Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 16/7849
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 september 2017 in de zaak tussen
1. de naamloze vennootschap [eiseres 1] N.V.gevestigd te Amsterdam,
2. [eiseres 2]wonende te Amsterdam,
3. [eiser 3]wonende te Amsterdam,
hierna te noemen: [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiser 3]
(gemachtigde: mr. J.R. van Angeren),
en
het Bureau Financieel Toezicht, verweerder
(gemachtigden: mr. A.G.A. Verzijl en [de persoon] ).
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van [eiseres 1] van 27 mei 2016 om ontheffing van de plicht tot het overleggen van een samenstellingsverklaring bij het indienen van de kwartaalcijfers over het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017, afgewezen.
Bij besluit van 3 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [eiseres 2] en [medewerker] (hierna: [medewerker] ) tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiser 3] hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2017. [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiser 3] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [medewerker] , werkzaam als financieel directeur bij [eiseres 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met het beroep met zaaknummer AMS 16/7800.
Overwegingen
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep van [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiser 3]
1.1
De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het beroep van [eiseres 1] , [eiseres 2] (notaris) en [eiser 3] (notaris) ontvankelijk is.
1.2
Op grond van artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan bij de bestuursrechter geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.
1.3
Het verzoek om ontheffing van 27 mei 2016 is namens [eiseres 1] ondertekend door [eiser 3] en [medewerker] . Het daartegen ingediende bezwaarschrift is ondertekend door [eiseres 2] en [medewerker] . In de eerste alinea van dat bezwaarschrift is verwezen naar de afwijzing van “ons verzoek namens bovenstaand kantoor”. Vervolgens staat er: “Wij maken hiertegen bezwaar. Ons bezwaar wordt hieronder nader toegelicht.”. Het beroep tegen het bestreden besluit is ingesteld namens [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiser 3] .
1.4
Ten aanzien van [eiseres 1] blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het in overweging 1.3 vermelde feitencomplex niet dat het bezwaarschrift mede namens [eiseres 1] is ingediend. Weliswaar is het ontheffingsverzoek namens [eiseres 1] gedaan en is het bezwaarschrift op briefpapier van [eiseres 1] gesteld, maar dit is onvoldoende voor de conclusie dat het bezwaar mede namens [eiseres 1] is ingediend. Uit de bewoordingen van het bezwaarschrift blijkt dat namelijk niet. De rechtbank volgt [eiseres 1] dan ook niet in haar betoog ter zitting dat onder “wij” en “ons” in het bezwaarschrift ook [eiseres 1] moet worden begrepen. Dat betekent dat [eiseres 1] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit.
1.5
Ten aanzien van [eiser 3] heeft de gemachtigde tijdens de zitting een verklaring van [eiser 3] van 13 maart 2017 overgelegd. Daarin staat dat [eiser 3] op of omstreeks 20 mei 2015 aan [medewerker] mondeling een volmacht heeft verleend om namens hem te corresponderen met verweerder en onder andere namens hem bezwaarschriften in te dienen. Wat hier ook van zij, uit het bezwaarschrift zelf blijkt niet dat [medewerker] namens [eiser 3] bezwaar heeft gemaakt. Dat is wel vereist om het bezwaarschrift als (mede) namens [eiser 3] ingediend aan te merken. De gemachtigde heeft ter zitting verder aangevoerd dat het ontheffingsverzoek is ingediend door [eiser 3] en dat het primaire besluit aan [eiser 3] is gericht. Ook uit deze omstandigheden volgt niet dat het bezwaarschrift mede namens [eiser 3] is ingediend. Dat betekent dat ook [eiser 3] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit.
1.6
Niet gebleken is dat het [eiseres 1] en [eiser 3] redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen bezwaar hebben gemaakt. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep van [eiseres 1] en [eiser 3] niet-ontvankelijk verklaren.
1.7
Het beroep van [eiseres 2] is naar het oordeel van de rechtbank wel ontvankelijk, omdat zij wel bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. De rechtbank zal hieronder de door [eiseres 2] aangevoerde beroepsgronden beoordelen.
Wat is de achtergrond van deze procedure?
2.1
[eiseres 1] heeft verweerder verzocht ontheffing te verlenen van de verplichting om met ingang van het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017 een samenstellingsverklaring te voegen bij de kwartaalcijfers. Zij heeft daarbij stukken overgelegd om te onderbouwen dat wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden.
2.2
Verweerder heeft bij het primaire besluit het ontheffingsverzoek afgewezen onder verwijzing naar artikel 24, vijfde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna), artikel 2, vijfde en zesde lid, van de Regeling op het notarisambt (Rna) en het door hem gevoerde beleid met betrekking tot ontheffing van de samenstellingsverklaring. [1] In dat beleid zijn de voorwaarden neergelegd om voor ontheffing in aanmerking te komen. Volgens verweerder voldoet [eiseres 1] niet aan de voorwaarde dat de solvabiliteit volgens de jaarcijfers 2015 ten minste 20% is. Uit de jaarcijfers blijkt namelijk dat de solvabiliteit in 2015 2% was.
2.3
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Daartoe is onder meer overwogen dat bij de berekening van de solvabiliteit dient te worden gekeken naar het eigen vermogen. Achtergestelde leningen worden niet betrokken in de berekening van het eigen vermogen.
Waarover verschillen partijen van mening?
3.1
[eiseres 2] voert aan, samengevat, dat artikel 2, vijfde lid, van de Rna onverbindend is wegens strijd met artikel 24, vijfde lid, van de Wna. Artikel 24, vijfde lid, van de Wna geeft verweerder namelijk niet de bevoegdheid om een samenstellingsverklaring te verlangen. Subsidiair kan de uitleg van verweerder van het begrip solvabiliteit in redelijkheid niet worden gevolgd, omdat de bedrijfseconomische context niet is meegenomen. Meer subsidiair heeft verweerder ten onrechte geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb van zijn beleidsregels af te wijken. Meest subsidiair voert [eiseres 2] aan dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt en inconsequent bestuursbeleid voert. Verweerder heeft over het derde kwartaal 2015 tot en met het tweede kwartaal 2016 wel de gevraagde ontheffing verleend, terwijl de grondslag daarvoor toen niet inhoudelijk verschilde van de huidige aanvraag. Ook heeft verweerder aan andere grote kantoren (met een zelfde systeem van achtergestelde leningen) wel ontheffing verleend.
3.2
Verweerder stelt zich, samengevat, op het standpunt dat op grond van artikel 8:3 van Pro de Awb geen beroep openstaat tegen algemeen verbindende voorschriften. Volgens verweerder moet het verzoek om artikel 2, vijfde lid, van de Rna onverbindend te verklaren daarom worden afgewezen. De verplichting om een samenstellingsverklaring te verlangen, heeft volgens verweerder voldoende basis in artikel 24, vierde en vijfde lid, van de Wna. Bovendien geldt hierbij een terughoudende rechterlijke toets. Tijdens de zitting heeft verweerder ter onderbouwing van zijn standpunt tevens verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2017. [2] Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat zijn uitleg van het begrip solvabiliteit (op grond van de wet) niet onredelijk is. Verweerder is daarnaast bevoegd ontheffingenbeleid vast te stellen. Volgens verweerder heeft [eiseres 2] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die een beroep op de afwijkingsbevoegdheid van verweerder rechtvaardigen. Tot slot licht verweerder toe dat hij in 2015 per abuis een ontheffing aan het kantoor van [eiseres 2] heeft verleend. Dit kan echter niet leiden tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Drie van de door [eiseres 2] genoemde grote kantoren voldoen aan de solvabiliteitsnorm van 20%. In het geval van de twee andere kantoren is de ontheffing per abuis verleend.
Wat vindt de rechtbank van deze zaak?
4.1
Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt deel uit van deze uitspraak.
4.2
Partijen zijn allereerst verdeeld over de wettelijke grondslag om bij het overleggen van de kwartaalcijfers een samenstellingsverklaring verplicht te stellen.
4.3
De Rna is een ministeriële regeling en is een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift, waartegen op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb geen beroep mogelijk is. Een belanghebbende kan een algemeen verbindend voorschrift echter wel aan de orde stellen in het kader van een procedure tegen een besluit dat is genomen op basis van die regeling. [3] Het is dus mogelijk om een algemeen verbindend voorschrift exceptief te toetsen. Die situatie doet zich in deze zaak voor.
4.4
De exceptieve toetsing houdt, volgens vaste rechtspraak van de Afdeling [4] in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.
4.5
In artikel 2, vijfde lid, van de Rna is onder meer bepaald dat de notaris kwartaalcijfers aanlevert aan verweerder en dat de kwartaalcijfers dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant. Dit vijfde lid is toegevoegd bij Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 19 november 2014. [5] Blijkens die Regeling en de toelichting daarop is de in het vijfde lid neergelegde bevoegdheid om de kwartaalcijfers te voorzien van een samenstellingsverklaring gebaseerd op artikel 24, vijfde lid, van de Wna.
4.6
In artikel 24, vijfde lid, van de Wna is bepaald dat bij regeling van Onze Minister regels worden gesteld betreffende de wijze van indiening en de inhoud van het verslag en van de verklaring respectievelijk mededeling, bedoeld in het vierde lid, alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau. De zinsnede “alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau” is toegevoegd bij Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van de Wet op het notarisambt en enkele andere wetten in verband met onder meer een gewijzigde regeling van de legalisatie van handtekeningen van notarissen. [6]
4.7
De rechtbank stelt vast dat een samenstellingsverklaring niet expliciet in artikel 24 van Pro de Wna wordt genoemd. Ter beoordeling ligt voor of het verlangen van een samenstellingsverklaring kan worden geschaard onder de in artikel 24, vijfde lid, van de Wna gegeven bevoegdheid om regels te stellen betreffende de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens.
4.8
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de formulering van het laatste zinsdeel van artikel 24, vijfde lid, van de Wna, die bepaling geen zelfstandige bevoegdheid voor verweerder in het leven roept om naast de in artikel 24, eerste tot en met vierde lid, van de Wna genoemde gegevens, overige gegevens op te vragen. Het geeft verweerder slechts de bevoegdheid om regels te stellen met betrekking tot de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens, waarvan verweerder al bevoegd is om die op te vragen. De Wna bevat echter geen bepaling waaruit blijkt dat aan verweerder ook de bevoegdheid is toegekend om bij de notaris een – door een accountant op te stellen – samenstellingsverklaring op te vragen.
4.9
Voor zover verweerder betoogt dat hij op grond van artikel 24, vijfde lid, van de Wna wel bevoegd is om met de kwartaalcijfers een samenstellingsverklaring te verlangen, volgt de rechtbank verweerder hierin niet. Het vereiste van een samenstellingsverklaring, die moet worden afgegeven door een accountant, strekt namelijk verder dan de bevoegdheid van verweerder om regels te stellen met betrekking tot de inhoud en wijze van indiening van kwartaalcijfers. Hierbij is van belang dat een samenstellingsverklaring niet een bestaand gegeven is waarover de notaris beschikt, maar dat die verklaring door een derde, namelijk een accountant, moet worden opgemaakt. De bevoegdheid om de notaris te verplichten een dergelijke samenstellingsverklaring over te leggen, verlangt daarom een uitdrukkelijke basis in de Wna. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in het gegeven dat de wetgever de verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring te voegen bij de jaarcijfers uitdrukkelijk in artikel 24, vierde lid, van de Wna heeft opgenomen.
4.1
De rechtbank is dan ook van oordeel dat in de tekst van artikel 24, vierde en vijfde lid, van de Wna niet een bevoegdheid kan worden gelezen voor verweerder om een samenstellingsverklaring op te vragen.
4.11
Ook de Memorie van Toelichting (MvT) inzake de Wijziging van de Wet op het notarisambt biedt hiervoor geen aanknopingspunten. [7] Uit de MvT blijkt dat naar aanleiding van een suggestie van verweerder artikel 24, vijfde lid, van de Wna is aangepast. Uit de artikelsgewijze toelichting volgt dat bij overige gegevens kan worden gedacht aan kwartaalcijfers, maandcijfers en de incidentmeldplicht op grond van artikel 25a van de Wna. Het gaat hier om gegevens die niet door een derde hoeven te worden opgesteld. De toelichting noemt niet de samenstellingsverklaring.
Conclusie en slotoverwegingen
5. De conclusie is dus dat artikel 24, vijfde lid, van de Wna geen wettelijke grondslag vormt voor het vragen van een samenstellingsverklaring van een accountant bij het indienen van de kwartaalcijfers. Artikel 2, vijfde lid, laatste zinsnede, van de Rna (“Deze gegevens dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.”) dient daarom buiten toepassing te worden gelaten. Dit betekent dat de overige door [eiseres 2] aangevoerde beroepsgronden geen bespreking meer behoeven.
6. De rechtbank verklaart het beroep van [eiseres 2] gegrond en vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met de wet. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Verweerder hoeft geen nieuw besluit te nemen op het ontheffingsverzoek. Verweerder is immers niet bevoegd om een samenstellingsverklaring te vragen. In dit geval is het achteraf gezien daarom niet nodig om een ontheffingsverzoek in te dienen en is verweerder niet gehouden om op het verzoek van 27 mei 2016 een besluit te nemen.
7. Omdat het beroep van [eiseres 2] gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan [eiseres 2] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door [eiseres 2] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen van [eiseres 1] en [eiser 3] niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep van [eiseres 2] gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan [eiseres 2] te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van [eiseres 2] tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.M. Hamer, voorzitter, en mr. H.B. van Gijn en mr. J.T. Kruis, leden, in aanwezigheid van mr. S.E. Berghout, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Bijlage
Artikel 24 van Pro de Wna:
De notaris is verplicht van zijn kantoorvermogen en van alles betreffende zijn werkzaamheden, daaronder begrepen het beheer van gelden van derden al dan niet vallend onder artikel 25, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
Het in het vorige lid bepaalde is van overeenkomstige toepassing op het privé-vermogen van de notaris, daaronder mede begrepen het vermogen van een gemeenschap van goederen waarin hij is gehuwd.
Bij verordening kunnen voorschriften worden vastgesteld ten aanzien van de wijze waarop de kantoor- en privé-administratie moeten worden ingericht, bijgehouden en bewaard.
De notaris dient binnen vier maanden na afloop van elk boekjaar een verslag in bij het Bureau ten aanzien van zowel het kantoorvermogen als ten aanzien van zijn privé-vermogen. Voor wat betreft de kantoorwerkzaamheden bevat het verslag een winst- en verliesrekening. Het verslag gaat vergezeld van een verklaring danwel mededeling die is afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De termijn voor indiening van het verslag kan op verzoek van de notaris door het Bureau op grond van bijzondere omstandigheden worden verlengd met ten hoogste twee maanden. Op het verzoek wordt beslist binnen vier weken na ontvangst ervan.
Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld betreffende de wijze van indiening en de inhoud van het verslag en van de verklaring respectievelijk mededeling, bedoeld in het vierde lid, alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau.
De notaris is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers betreffende zijn kantoor- en privé-administratie gedurende de in artikel 10, derde lid, van Boek 2 Burgerlijk Wetboek bedoelde termijn te bewaren. Artikel 10, vierde lid, Boek 2 Burgerlijk Wetboek is van toepassing.
Artikel 2 van Pro de Rna:
Het in artikel 24, vierde lid, van de wet genoemde verslag ten aanzien van de kantoorwerkzaamheden omvat de jaarrekening met de balans, de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening) en de toelichting daarop.
De opstelling van de privé-vermogenspositie en de opstelling van het (belastbaar) inkomen van de notaris maken onderdeel uit van het in artikel 24, vierde lid, van de wet genoemde verslag. Indien van toepassing maken tevens de jaarrekening(en) van vennootschappen (niet zijnde de notarisorganisatie) en/of buitenmaatschappelijke balansen en de resultaten dan wel de geconsolideerde jaarrekening(en) hiervan onderdeel uit. De in dit lid genoemde opstellingen dienen minimaal voorzien te zijn van een samenstellingsverklaring van een accountant of een fiscalist die is aangesloten bij een van de landelijke beroepsorganisaties.
De notaris dient er voor te zorgen dat de in het eerste lid genoemde jaarrekening is voorzien van een controleverklaring van een accountant. Indien sprake is van een klein kantoor kan worden volstaan met een beoordelingsverklaring van een accountant.
4. De notaris dient er zorg voor te dragen dat het verslag als bedoeld in artikel 24, vierde lid, vergezeld gaat van een rapport van feitelijke bevindingen van een accountant betreffende:
a. bevindingen in het kader van de verordening van de KNB bedoeld in artikel 24, derde lid, van de wet;
b. bevindingen in het kader van de IDS-verordening van de KNB;
c. bevindingen ten aanzien van de antwoorden van de notaris op relevante toezichtvragen betreffende de notarisorganisatie;
d. bevindingen ten aanzien van de in artikel 8 bedoelde Pro melding aan het Bureau.
5. De notaris levert de kwartaalcijfers aan het Bureau binnen de door het Bureau gestelde termijn. De kwartaalcijfers omvatten de balans en cumulatief de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening) van de notarisorganisatie. Deze gegevens dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.
6. Het Bureau kan nadere regels stellen voor het leveren van uitgebreidere gegevens of het leveren met een hogere frequentie. Het Bureau kan ontheffing verlenen voor het verstrekking van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers.