Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 16/5739 en UTR 17/1030
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2018 in de zaak tussen
[eiseres] N.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. F.A. Mulder),
en
Bureau Financieel Toezicht, verweerder
(gemachtigden: mr. B.A. Schimmel en [gemachtigde] RA).
Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om ontheffing van de verplichting een samenstellingsverklaring over te leggen bij indiening van de kwartaalcijfers, afgewezen op de grond dat deze niet tijdig is ingediend. Dit besluit geldt voor de zes kwartalen vanaf 1 juli 2016 tot en met 31 december 2017.
Bij besluit van 10 november 2016 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 15 februari 2017 (bestreden besluit II) heeft verweerder een nieuwe aanvraag van eiseres om ontheffing van de verplichting een samenstellingsverklaring over te leggen bij indiening van de kwartaalcijfers, afgewezen.
Eiseres heeft tegen bestreden besluit II bezwaar gemaakt bij verweerder, met het verzoek het bezwaarschrift door te sturen naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift (direct beroep). Dat heeft verweerder gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Bij tussenuitspraak van 27 juli 2017 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank geconcludeerd dat het beleid van verweerder, zoals dat volgt uit de Beleidsregel ontheffing samenstellingsverklaring 2016, om de weigering van een verzoek tot ontheffing op grond van artikel 2, zesde lid, van de Regeling op het notarisambt door te laten werken voor zes kwartalen, onredelijk is. De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van de tussenuitspraak met in achtneming van de overwegingen en de aanwijzingen in de tussenuitspraak, het geconstateerde gebrek te herstellen.
Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een nieuw besluit genomen op 10 augustus 2017 (herstelbesluit). Daarbij is het bezwaar van eiseres alsnog gedeeltelijk gegrond verklaard. Het herstelbesluit treedt in de plaats van het bestreden besluit I.
Eiseres heeft hierop een schriftelijke zienswijze gegeven.
Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en drs. [A] en [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat het beleid van verweerder op grond waarvan het verzoek om ontheffing voor indiening van de samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers werd geweigerd voor zes kwartalen onredelijk is en in strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak met het herstelbesluit de periode van zes kwartalen gesplitst in een periode van vier kwartalen en een periode van twee kwartalen. Hierbij is de aanvraag om ontheffing voor de eerste vier kwartalen afgewezen omdat de aanvraag te laat is ingediend. Voor de laatste twee kwartalen is de aanvraag inhoudelijk afgewezen omdat eiseres – kort gezegd – niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de ontheffing.
2. Eiseres heeft in haar zienswijze op het herstelbesluit onder andere verwezen naar twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:6511 en ECLI:NL:RBAMS:2017:6512), waarin de rechtbank heeft bepaald dat de wettelijke bevoegdheid tot het verlangen van een samenstellingsverklaring bij de indiening van kwartaalcijfers ontbreekt. De rechtbank heeft in die zaken daarom artikel 2, vijfde lid, van de Regeling op het notarisambt (Rna) buiten toepassing gelaten.
3. Verweerder heeft in reactie op de zienswijze onder andere aangegeven hoger beroep te hebben ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) tegen de eerder genoemde uitspraken van de rechtbank Amsterdam. Verweerder betoogt wel bevoegd te zijn tot het verlangen van een samenstellingsverklaring. Voorts heeft verweerder op 13 maart 2018 twee stukken ingediend, die ook op verweerders website zijn gepubliceerd, waaruit blijkt dat verweerder voornemens is de verplichting tot het indienen van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers af te schaffen. Bij brief van 19 maart 2018 heeft verweerder de rechtbank meegedeeld dat hij het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Amsterdam heeft ingetrokken.
4. De rechtbank overweegt allereerst dat het haar niet vrij staat om terug te komen van een zonder voorbehoud gegeven oordeel in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld wanneer zich na de tussenuitspraak nieuwe feiten of omstandigheden voordoen die een bindend oordeel in een tussenuitspraak niet meer rechtvaardigen of indien de tussenuitspraak evident berust op een onjuiste juridische grondslag.
5. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank een oordeel gegeven over de redelijkheid van verweerders beleid en is er daarbij van uitgegaan dat verweerder bevoegd is tot het verlangen van de samenstellingsverklaring bij indiening van de kwartaalcijfers. De rechtbank ziet zich nu voor de vraag gesteld of de uitspraken van de rechtbank Amsterdam over het ontbreken van een wettelijke bevoegdheid voor het verlangen van een samenstellingsverklaring een dergelijke bijzondere omstandigheid is die ertoe leidt dat de rechtbank terug moet komen op haar oordeel in de tussenuitspraak. Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat verweerder het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Amsterdam heeft ingetrokken.
6. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het intrekken van het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Amsterdam niet betekent dat hij erkent dat er geen wettelijke bevoegdheid bestaat voor het verlangen van een samenstellingsverklaring. Het intrekken van het hoger beroep is het gevolg van de omstandigheid dat de verplichte samenstellingsverklaring in de nabije toekomst zal worden afgeschaft. Er is volgens verweerder dus geen belang meer bij een uitspraak van de ABRvS over de bevoegdheid tot het verlangen van een samenstellingsverklaring. Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat het door de rechtbank Amsterdam buiten toepassing laten van artikel 2, vijfde lid, van de Rna alleen van betekenis is voor partijen in die zaken en dat het buiten toepassing laten van die bepaling geen consequenties heeft voor onderhavige zaken.
7. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 2, vijfde lid, van de Rna is onder meer bepaald dat de notaris kwartaalcijfers aanlevert aan verweerder en dat de kwartaalcijfers dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant. Dit vijfde lid is toegevoegd bij Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 19 november 2014. Blijkens die Regeling en de toelichting daarop is de in het vijfde lid neergelegde bevoegdheid om de kwartaalcijfers te voorzien van een samenstellingsverklaring gebaseerd op artikel 24, vijfde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna).
In artikel 24, vijfde lid, van de Wna is bepaald dat bij regeling van Onze Minister regels worden gesteld betreffende de wijze van indiening en de inhoud van het verslag en van de verklaring respectievelijk mededeling, bedoeld in het vierde lid, alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau. De zinsnede “alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau” is toegevoegd bij Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van de Wet op het notarisambt en enkele andere wetten in verband met onder meer een gewijzigde regeling van de legalisatie van handtekeningen van notarissen.
8. Zoals de rechtbank Amsterdam heeft overwogen, wordt een samenstellingsverklaring niet expliciet in artikel 24 van de Wna wordt genoemd. Ter beoordeling ligt voor of het verlangen van een samenstellingsverklaring kan worden geschaard onder de in artikel 24, vijfde lid, van de Wna gegeven bevoegdheid om regels te stellen betreffende de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de formulering van het laatste zinsdeel van artikel 24, vijfde lid, van de Wna, die bepaling geen zelfstandige bevoegdheid voor verweerder in het leven roept om naast de in artikel 24, eerste tot en met vierde lid, van de Wna genoemde gegevens, overige gegevens op te vragen. Het geeft verweerder slechts de bevoegdheid om regels te stellen met betrekking tot de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens, waarvan verweerder al bevoegd is om die op te vragen. De Wna bevat echter geen bepaling waaruit blijkt dat aan verweerder ook de bevoegdheid is toegekend om bij de notaris een – door een accountant op te stellen – samenstellingsverklaring op te vragen.
9. Verweerder betoogt dat hij op grond van artikel 24, vijfde lid, van de Wna bevoegd is om met de kwartaalcijfers een samenstellingsverklaring te verlangen. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Het vereiste van een samenstellingsverklaring, die moet worden afgegeven door een accountant, strekt namelijk verder dan de bevoegdheid van verweerder om regels te stellen met betrekking tot de inhoud en wijze van indiening van kwartaalcijfers. Hierbij is van belang dat een samenstellingsverklaring niet een bestaand gegeven is waarover de notaris beschikt, maar dat die verklaring door een derde, namelijk een accountant, moet worden opgemaakt. De bevoegdheid om de notaris te verplichten een dergelijke samenstellingsverklaring over te leggen, verlangt daarom een uitdrukkelijke basis in de Wna. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in het gegeven dat de wetgever de verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring te voegen bij de jaarcijfers uitdrukkelijk in artikel 24, vierde lid, van de Wna heeft opgenomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in de tekst van artikel 24, vierde en vijfde lid, van de Wna niet een bevoegdheid kan worden gelezen voor verweerder om een samenstellingsverklaring op te vragen. Ook de Memorie van Toelichting (MvT) inzake de Wijziging van de Wet op het notarisambt biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Uit de MvT blijkt dat naar aanleiding van een suggestie van verweerder artikel 24, vijfde lid, van de Wna is aangepast. Uit de artikelsgewijze toelichting volgt dat bij overige gegevens kan worden gedacht aan kwartaalcijfers, maandcijfers en de incidentmeldplicht op grond van artikel 25a van de Wna. Het gaat hier om gegevens die niet door een derde hoeven te worden opgesteld. De toelichting noemt niet de samenstellingsverklaring.
10. Daarnaast overweegt de rechtbank dat verweerder door het intrekken van het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Amsterdam – wat de reden hiervan ook van zij – heeft aanvaard dat hij niet bevoegd was om een samenstellingsverklaring te verlangen van de notariskantoren die partij waren in die zaken. Dat verweerder zich in deze procedure op het standpunt stelt dat hij wel bevoegd is om een samenstellingsverklaring te verlangen en dat ook verlangt van eiseres, is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat het in beide gevallen gaat om de afwijzing van een verzoek tot ontheffing van het indienen van de samenstellingsverklaringen voor dezelfde periode, namelijk van het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017.
11. De conclusie is dat artikel 24, vijfde lid, van de Wna geen wettelijke grondslag vormt voor het vragen van een samenstellingsverklaring van een accountant bij het indienen van de kwartaalcijfers. Dit betekent dus dat de tussenuitspraak mede berust op een onjuiste juridische grondslag omdat de rechtbank er daarin wel vanuit gaat dat verweerder bevoegd is tot het verlangen van een samenstellingsverklaring. De rechtbank ziet daarom aanleiding om terug te komen op de tussenuitspraak en te bepalen dat artikel 2, vijfde lid, laatste zinssnede, van de Rna (“Deze gegevens dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.”), mede gelet op hetgeen in overweging 10 is overwogen, ook in deze zaken buiten toepassing dient te worden gelaten. Dit betekent dat verweerder geen samenstellingsverklaring mocht verlangen van eiseres en dat eiseres daarom ook niet om ontheffing daarvan had hoeven te verzoeken. Gelet hierop behoeven de overige door eiseres aangevoerde beroepsgronden geen bespreking meer.
12. De rechtbank verklaart het beroep van eiseres gegrond en vernietigt het herstelbesluit wegens strijd met de wet. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten van 5 september 2016 en 15 februari 2017 (ook aangeduid als bestreden besluit II) te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde herstelbesluit. Verweerder hoeft geen nieuw besluit te nemen op de ontheffingsverzoeken.
13. Omdat het beroep van eiseres gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Omdat beide beroepen gelijktijdig zijn behandeld, beide beroepen zijn ingediend door dezelfde gemachtigde van eiseres en de werkzaamheden in beide zaken nagenoeg identiek zijn, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken zodat deze gelet op artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) worden beschouwd als één zaak.
15. De rechtbank merkt de gemachtigde van eiseres aan als een derde die voor haar beroepsmatig rechtsbijstand heeft verleend. Het begrip 'derde' in artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb heeft geen andere betekenis dan de gangbare. Dat betekent dat een procederend lichaam en een ander lichaam dat rechtsbijstand verleent, niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, behalve indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die moeten leiden tot afwijking van dit uitgangspunt. De gemachtigde verleent rechtsbijstand aan eiseres via zijn persoonlijke vennootschap. De omstandigheid dat deze persoonlijke vennootschap mede aandeelhouder van eiseres is, is geen bijzondere omstandigheid die moet leiden om eiseres en de persoonlijke vennootschap van de gemachtigde niet als derden aan te merken.
16. De kosten voor rechtsbijstand stelt de rechtbank daarom op grond van het Bpb vast op € 2.254,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift van 9 maart 2017, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van schriftelijke zienswijze na de bestuurlijke lus en 1 punt voor het verschijnen ter nadere zitting na de tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Daarbij merkt de rechtbank op dat eiseres in de bezwaarprocedure tegen het primaire besluit geen verzoek heeft gedaan om een kostenveroordeling zodat artikel 7:15, derde lid, van de Awb aan toekenning van een vergoeding in de weg staat. Voorts wordt verweerder veroordeeld in de kosten van de accountant die door eiseres is meegebracht naar zitting. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1.560,-. De hoogte van de totale door verweerder te betalen proceskosten bedraagt € 3.814,50.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het herstelbesluit van 10 augustus 2017;
- herroept de primaire besluiten van 5 september 2016 en 15 februari 2017 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde herstelbesluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 667,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.814,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, voorzitter, en mr. E.A. Messer en mr. J.J. Catsburg, leden, in aanwezigheid van mr. R.J. Heuft, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
De griffier is verhinderdde uitspraak mede te ondertekenen.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.