4.1.Vrijspraak feiten 2, 3, 5 (artikel 197 Sr)
Bij beschikking van 21 november 2012 is aan de verdachte op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet een inreisverbod opgelegd voor de duur van tien jaar. Vast staat dat verdachte ervan op de hoogte is dat hij in strijd met deze beslissing in Nederland verblijft.
De raadsvrouw heeft, onder verwijzing naar een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) van 11 juni 2015 (in de zaak C-554/13) en arresten van het gerechtshof Amsterdam van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751) en 16 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5264), aangevoerd dat het inreisverbod dat aan verdachte is opgelegd in strijd is met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG) en daarmee onrechtmatig is en dat verdachte om die reden moet worden vrijgesproken van de feiten 2, 3 en 5. De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad (13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854) dient de strafrechter een verweer dat een inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht inhoudelijk te beoordelen, ook als tegen het besluit een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en daarvan geen gebruik is gemaakt. Voor een veroordeling voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is immers vereist dat komt vast te staan dat het inreisverbod berust op enig wettelijk voorschrift. Relevante bepalingen Vreemdelingenwet 2000
Artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 luidt als volgt:
“7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:
a. bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd (…);
b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
c. naar het oordeel van Onze Minister een bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid.”
Het vierde lid van dit artikel luidt:
“Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt van de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”
Over de duur van het inreisverbod zijn vervolgens nadere (beleids)regels opgenomen in artikel 6.5a Vreemdelingenbesluit 2000 en in onderdeel A4.2.3. van de Vreemdelingencirculaire 2000. Deze komen erop neer dat, afhankelijk van de aard en ernst van een gedraging of gedragingen, de duur van het verbod kan variëren van 1 tot 20 jaar.
Relevante bepalingen Terugkeerrichtlijn
Artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn, luidt als volgt:
“1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:
a)
indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b)
indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
2. De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”
Voor de beoordeling van de zaak is voorts van belang artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dat betrekking heeft op de termijn van vrijwillig vertrek. Dit artikel luidt:
“Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.”
De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015.
Het HvJ-EU heeft op 11 juni 2015 arrest gewezen op een verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing te verkrijgen over de uitleg van het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Het HvJ-EU heeft onder meer het volgende overwogen:
“Rechtsoverweging 50
Een lidstaat dient het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk gevaar zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat de lidstaat voorbij aan eenindividueel onderzoekvan het betrokken geval en het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zichzelf geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Rechtsoverweging 60
Het begrip: “gevaar voor de openbare orde” als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn veronderstelt hoe dan ook dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.”
Het HvJ-EU verklaart vervolgens voor recht, voor zover in deze strafzaak van belang:
“1) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld.
2) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf.”
De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft betrekking op (uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in (onder meer) de door de raadsvrouw genoemde arresten overwogen dat aan de uitleg van het begrip “openbare orde” in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen betekenis kan worden ontzegd bij de uitleg van het begrip “ernstige bedreiging van de openbare orde” in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank volgt deze redenering. Immers bieden inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn.
De rechtbank zal daarom, evenals het Gerechtshof Amsterdam, bij de beoordeling van de tenlastegelegde feiten er vanuit gaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het arrest geeft aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11 van deze richtlijn en dus richtinggevend voor wanneer een inreisverbod mag worden opgelegd voor een langere duur dan vijf jaar.
Inhoud van het inreisverbod in de onderhavige zaak
Bij beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, Ministerie van Veiligheid en Justitie van 18 september 2007, is verdachte op grond van artikel 67a, eerste lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet ongewenst verklaard.
Verdachte heeft op 20 juli 2010 verzocht om opheffing van zijn ongewenstverklaring.
Bij beschikking van 21 november 2012 is de aanvraag tot het opheffen van de ongewenstverklaring ingewilligd en is de ongewenstverklaring omgezet in een inreisverbod. Ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet is een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van tien jaren. Het inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet. In de laatste beschikking wordt het inreisverbod door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie als volgt gemotiveerd.
“Uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 14 november 2012 volgt dat betrokkene door de Politierechter Breda op 17 maart 2007 onherroepelijk is veroordeeld tot vijfhonderd euro geldboete subsidiair tien dagen hechtenis waarvan tweehonderd auto subsidiair vier dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens het overtreden van artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht), hetgeen een geweldsdelict betreft.
Gelet op artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 6.5a, vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit, bedraagt de maximale duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren. In artikel 6.5a, van het Vreemdelingenbesluit, is al verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het opleggen van een inreisverbod over te gaan. Aangezien de door betrokkene desgevraagd aangevoerde individuele omstandigheden onvoldoende bijzonder en/of zwaarwegend zijn, wordt de maximale duur opgelegd. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop betrokkene het Schengengebied daadwerkelijk heeft verlaten.
De verwijzing in de brief van 2 maart 2012 naar de strafbare feiten die betrokkene heeft gepleegd in relatie tot de belangen van betrokkene om geen inreisverbod opgelegd te krijgen, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden gezien, nu bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht een geweldsdelict is en een geweldsdelict in artikel 6.5a, vijfde lid, aanhef en onder a. van het Vreemdelingenbesluit, wordt aangemerkt als een ernstige bedreiging voor de openbare orde. Het vorenstaande leidt derhalve niet tot het oordeel dat de duur van het inreisverbod bekort dient te worden.”
Beoordeling van de rechtmatigheid van het inreisverbod voor de duur van tien jaar
De rechtbank is van oordeel dat de motivering van de oplegging van het inreisverbod voor de duur van tien jaar van 21 november 2012 in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria de conclusie niet kan dragen dat in dit geval sprake is van een (ernstige) bedreiging van de openbare orde. Het HvJ-EU heeft immers in rechtsoverweging 60 overwogen dat het begrip: “gevaar voor de openbare orde” veronderstelt dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. De enkele veroordeling tot een deels voorwaardelijke geldboete voor een - niet nader gespecificeerde - bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht (artikel 285 Wetboek van Strafrecht), is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Deze veroordeling dateert bovendien van 12 januari 2007, ruim vijf jaar voor het uitvaardigen van het inreisverbod en is kennelijk de enige grond om verdachte op dat moment nog steeds als een (ernstige) bedreiging te zien voor de openbare orde.
De constatering dat de motivering het besluit tot een inreisverbod voor de duur van tien jaar niet kan dragen, betekent niet zonder meer dat verdachte in het geheel geen inreisverbod had kunnen worden opgelegd. De motivering van het inreisverbod kan alsnog worden aangepast. Ook kan de duur van het inreisverbod in tijd worden beperkt. Dit vereist echter een individueel onderzoek aan de hand van alle criteria zoals genoemd door het HvJ-EU in haar arrest van 11 juni 2015 en alle overige omstandigheden zoals opgenomen in de Nederlandse vreemdelingenregelgeving. De rechtbank is van oordeel dat voor een dergelijk onderzoek en nadere besluitvorming geen plaats is tijdens een strafprocedure. Het verrichten van een dergelijk onderzoek en het maken van een afweging op basis van de uitkomsten daarvan ligt primair op de weg van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot de volgende conclusie. De motivering van het inreisverbod voor de duur van tien jaar van 21 november 2012 voldoet niet aan de door het HvJ-EU in haar arrest van 11 juni 2015 geformuleerde criteria. Daarmee is niet komen vast te staan dat het inreisverbod berust op enig wettelijk voorschrift. Dit brengt met zich dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 2, 3 en 5 tenlastegelegde.