ECLI:NL:RBAMS:2016:3610

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/587812 / HA ZA 15-518

Vonnis van 6 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [plaats] ,

eiseres bij dagvaarding van 18 mei 2015,

advocaat: mr. M. van der Beek te Arnhem,

tegen

de naamloze vennootschap

DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd.

Het geschil vloeit voort uit een rechtsverhouding van [eiseres] met ABN AMRO Bank N.V., de rechtsvoorganger van gedaagde. Afhankelijk van de context zal gedaagde hierna afwisselend worden aangeduid als Deutsche, ABN AMRO of de bank.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 14 oktober 2015,
het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2016 en de daarin genoemde stukken

waaronder een akte wijziging van eis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gebroeders [broer 1] en [broer 2] staan aan het hoofd van een groep vennootschappen, voor zover hier van belang: [eiseres] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (hierna: de [vennootschappen] ).

2.2.

De [vennootschappen] hebben met ABN AMRO een kredietovereenkomst gesloten. In het dienaangaande op 14 januari 2008 namens de [vennootschappen] ondertekende stuk staat onder meer het volgende:

(…)

De kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een 11-jarige EURIBOR lening ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. De lening dient ter financiering van de nieuwbouw van onroerende zaken.

Omvang faciliteitEUR 2.500.000,=

Opname

Naarmate de inverstering vordert aan de hand van te ontvangen facturen in termijnen, waarbij de lening in zijn geheel dient te zijn opgenomen uiterlijk op 01.01.2009.

Aflossing

In één bedrag op 01.01.2019

Tarieven

- Rente Eenmaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag van 0,40% per jaar. Op basis van het voor

de maand december 2007 geldende Eenmaands EURIBOR bedraagt de rentevergoeding (inclusief de hiervoor vermelde individuele opslag) 5,259% per jaar.

Rente op basis van Eenmaands EURIBOR

De rente wordt driemaandelijks achteraf voldaan, voor het eerst op de eerste dag van de kalenderkwartaal volgend op de datum van eerste opname van de EURIBOR lening. Zolang de EURIBOR lening niet geheel is opgenomen, wordt uitsluitend rente in rekening gebracht over het werkelijk opgenomen bedrag.

(…)

Zekerheden en verklaringen

- Krediethypotheek van EUR 3000.000,= in hoofdsom (…)

(…)

Overige bepalingen

(…)

De Kredietnemer zal 75% van het renterisico afdekken met een rentederivaat.

(…)

Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en ABN AMRO zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. Voorts zijn op de onderhavige kredietverhouding van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van juli 2006. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

(…)

Op deze Kredietovereenkomst zullen mede van toepassing zijn de eveneens hierbij gesloten ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen van juli 2006. Voor zover de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen afwijken van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO, prevaleren de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de ABN AMRO

Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

OTC-derivaten

ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: ‘Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.
De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.
De Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO zijn, voor zover niet anders wordt overeengekomen, van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. ABN AMRO voert derivatentransacties uit in overeenstemming met het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO. De Cliënt bevestigt door ondertekening van deze Kredietovereenkomst hiervoor toestemming te verlenen. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. Deze brochure bevat naast de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO, ook het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO met daarin een algemene beschrijving van de aard en risico’s van Over-The-Counter (OTC) derivatentransacties.
In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

(…)

2.3.

In januari 2008 hebben de [broers gezamenlijk] een door ABN AMRO verstrekt document ondertekend namens [eiseres] . Het document betreft een bevestiging van een renteswaptransactie en is gedateerd op 14 januari 2008. Het document is gevolgd op een telefoongesprek tussen [broer 1] en de bank met de bedoeling de renteswap mondeling te sluiten.

2.3.1.

Met een renteswap zoals de onderhavige komen twee partijen overeen dat zij overgaan tot het ruilen van rente, welke rente gedurende een bepaalde looptijd wordt berekend over een fictieve (dus niet daadwerkelijk uitgewisselde) hoofdsom; de ene partij betaalt een variabele rente en de andere partij betaalt een vaste rente. Een renteswap is een op zichzelf staand financieel instrument. In combinatie met een geldlening waarvoor de desbetreffende schuldenaar een variabele rente aan de schuldeiser is verschuldigd, kan een renteswap dienen ter afdekking van het risico van rentestijging: de schuldenaar betaalt weliswaar variabele rente uit hoofde van de geldleningsovereenkomst maar hij ontvangt uit hoofde van de renteswap ook (dezelfde) variabele rente, en daarnaast betaalt hij de bij de renteswap overeengekomen vaste rente, zodat hij per saldo die vaste rente betaalt, daargelaten de uit hoofde van de geldleningsovereenkomst door de schuldenaar verschuldigde opslagen. Het gebruik van een renteswap ter afdekking van een renterisico laat onverlet dat de renteswap(overeenkomst) een zelfstandige grootheid blijft. Bij een tussentijdse (gedeeltelijke) beëindiging van de onderliggende geldleningsovereenkomst blijven de uit de renteswap voortvloeiende rentebetalingsverplichtingen in beginsel voortbestaan als een puur speculatieve belegging.

2.3.2.

In de voornoemde renteswapbevestiging zijn beschreven de kerngegevens van een renteswap die dient ter afdekking van het renterisico dat ligt besloten in de voornoemde kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en de [vennootschappen] . Deze kerngegevens van de renteswap, zoals mede blijkend uit het aangehechte ‘Overzicht verloop transactie’, zijn de volgende:

partijen bij de renteswap zijn ABN AMRO en [eiseres] ;
partijen ruilen rente over een fictieve hoofdsom van € 2.500.000,00, die gelijk blijft over

de gehele looptijd van de renteswap;

de looptijd is van 1 januari 2009 tot 1 januari 2019;
ABN AMRO is de betaler van variabele rente, nl. eenmaands EURIBOR;
[eiseres] is de betaler van vaste rente, nl. 4,60% per jaar.

2.3.3.

In de renteswapbevestiging is voorts het volgende bepaald:

(…)

5. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

• naar tevredenheid door de Bank te zijn ingelicht over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben

ontvangen.

• zelfstandig - of eventueel met behulp van door cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie te hebben geanalyseerd.

• zich te realiseren dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt.

• zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product.

• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn weergegeven.

Tot slot melden wij u dat op deze Transactie zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001(”ABD”), als de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO van toepassing zijn.Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO’, welke u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen.

Tevens wijzen wij u erop dat ABN AMRO de OTC derivatentransacties uitvoert volgens het door haar vastgesteld orderuitvoeringsbeleid. Informatie over dit beleid is opgenomen in dezelfde brochure. De Cliënt geeft hiermee toestemming voor uitvoering van de Transactie conform dit beleid en bevestigt een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen. Een extra exemplaar kunt u opvragen bij uw Treasuryadviseur.

(…)

2.4.

In de toepasselijke voorwaarden c.a. die worden genoemd in de kredietovereenkomst en de Bevestiging Renteswap staat voor zover hier van belang het volgende.

De ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)

(…)

6. Herziening individuele opslag door ABN AMRO

De in de Kredietovereenkomst vastgelegde individuele opslag kan steeds per de eerste dag van een kalendermaand door ABN AMRO worden herzien. Indien ABN AMRO daartoe overgaat, zal zij de Kredietnemer ten minste tien Werkdagen voor de laatste dag van de lopende kalendermaand de individuele opslag, die met ingang van de volgende kalendermaand van kracht zal zijn, schriftelijk meedelen. De Kredietnemer is bij herziening van de individuele opslag bevoegd de EURIBOR lening op de eerste dag van een kalandermaand binnen een termijn van drie maanden na herziening van de individuele opslag in zijn geheel vervroegd terug te betalen. Ter zake van deze vervroegde aflossing is de Kredietnemer geen vergoeding verschuldigd als hierna bedoeld onder
7

7.Vervroegde aflossing

(…)

Het is de Kredietnemer toegestaan op de EURIBOR lening vervroegd af te lossen mits voldaan is aan de volgende voorwaarden:

a De Kredietnemer heeft ABN AMRO ten minste een maand tevoren van zijn voornemen tot vervroegde aflossing alsmede van het bedrag en de datum daarvan bij aangetekende brief kennis gegeven; en

(…)

d de Kredietnemer betaalt tegelijk met de vervroegde aflossing aan ABN AMRO een vergoeding van 0.375% over het bedrag van vervroegde aflossing. Het percentage zal twee jaar na rechtsgeldige ondertekening door alle partijen van de Kredietovereenkomst gereduceerd worden tot 0.25%.

(…)

Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO

(…)

6. Orderuitvoering

6.1

ABN AMRO zal bij het uitvoeren van OTC derivaten-transacties met de Cliënt handelen in overeenstemming met het door ABN AMRO opgestelde Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening.

(…)

10. Risico’s en Informatieblad Treasurydienstverlening

10.1

Een beschrijving van de financiële diensten die worden verleend in het kader van de Treasurydienstverlening van ABN AMRO en van de aan deze diensten verbonden risico’s is opgenomen in het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO.

10.2

Door deze Voorwaarden te accepteren, welke acceptatie onder meer kan blijken uit het aangaan van een Transactie na ontvangst van een exemplaar van deze Voorwaarden, bevestigt de Cliënt een exemplaar van het Informatieblad Treasurydienstverlening te hebben ontvangen en het te hebben gelezen en begrepen.

11.Kennis nemen van produktinfomatie

Voordat de Cliënt een Transactie aangaat, is hij verplicht om kennis te nemen van de door ABN AMRO verstrekte informatie over de eigenschappen en de risico’s van de Transactie die hij overweegt aan te gaan, welke informatie onder meer is opgenomen in productinformatiebladen.

12.Transactiebevestiging en betwisting van opgaven

12.1

ABN AMRO verstrekt de Cliënt zo spoedig mogelijk na het aangaan van een OTC derivatentransactie schriftelijk dan wel electronisch informatie over die OTC derivatentransactie.

12.2

ABN AMRO bevestigt het aangaan van een OTC derivatentransactie uiterlijk op de eerste werkdag na het aangaan van die OTC deivatentransactie schriftelijk dan wel elektronisch.

12.3

Indien de Cliënt de inhoud van een door ABN AMRO aan hem verzonden transactiebevestiging (…) niet heeft betwist binnen één week nadat deze hem redelijkerwijze geacht kan worden te hebben bereikt, geldt de inhoud van die opgave als door Cliënt te zijn goedgekeurd. (…)

Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO

(…)

4. Positie van partijen bij een OTC-transactie

Bij de handel in OTC-derivaten, treedt ABN AMRO op als uw contractpartij. Bij de handel in derivaten heeft ABN AMRO dezelfde motieven als bij de handel in overige financiële producten. In dit kader kan ABN AMRO u informatie of commentaar geven. Gaat u er echter niet zonder meer van uit dat ABN AMRO dan optreedt als uw adviseur. U dient te allen tijde zelfstandig de verschafte informatie te verifiëren, te evalueren en te interpreteren.

Dit geldt voor de marktsituatie en marktontwikkelingen, maar ook voor uw juridische, fiscale, accounting- en kredietpositie.

U kunt er alleen dan van uitgaan dat ABN AMRO als uw adviseur optreedt als ABN AMRO dit schriftelijk aan u heeft bevestigd en u ABN AMRO volledig en juist hebt ingelicht over uw financiële doelstellingen en de omvang, aard en financiële conditie van uw onderneming.

Over het algemeen geldt dat door tussenkomst van de ABN AMRO Treasury Desks gesloten OTC-derivaten transacties en FX transacties bedoeld zijn om uw ondernemingsrisico’s te hedgen.

(…)

9. Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.

10.Additionele kosten

Voor de meeste OTC derivatentransacties geldt dat naast de overeengekomen transactieprijs geen kosten in rekening worden gebracht. U betaalt aan de bank een vergoeding die is inbegrepen in de koers of de optiepremie die wordt overeengekomen (de transactieprijs). Voor een toelichting op de wijze waarop de transactieprijs tot stand komt verwijzen wij naar de “Informatie over het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO’. In die gevallen waarin naast de transactieprijs wel een vergoeding in rekening wordt gebracht, blijkt dit uit het betreffende productinformatieblad.

(…)

Informatie over het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO

(…)

5. De instrumenten waarop dit beleid betrekking heeft

Dit beleid heeft betrekking op de volgende financiële instrumenten:

- valuta termijnaffaires

- valutaswaps

- valuta opties

- rentederivaten

- grondstof derivaten

- gestructureerde deposito’s

(…)

6. Plaatsen van uitvoering

Alle in dit beleid genoemde financiële instrumenten worden met u verhandeld als “Over the counter” (OTC)derivaten. Voor deze transacties bestaat geen toonaangevende markt, waarin voor de handel benchmark prijzen kunnen worden vastgesteld. Wij treden bij deze transacties zelf op als enige plaats van uitvoering en als uw directe tegenpartij.

7.Hoe wij een optimale uitvoering (Best Execution) borgen?

Het ontbreken van een relevante toonaangevende markt brengt mee dat wij voor transacties in de in artikel 5 genoemde financiële instrumenten interne modellen gebruiken om tot een optimale prijs voor onze cliënten te komen. Bij het bepalen van de koers, premie of prijs van een financieel instrument (de transactieprijs) wordt door ons rekening gehouden met de relevante marktcondities op het moment van handelen, met de kredietwaardigheid van de cliënt en met onze kosten van risico en kapitaal.

(…)

Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001

(…)

3. Zekerheden/Negatieve verklaring

3.1

ABN AMRO kan van de Cliënt verlangen dat hij tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen een creditsaldo (aangeduid als margin) stort op een aparte bij ABN AMRO aan te houden margin-rekening, welk creditsaldo aan ABN AMRO verpand zal zijn. ABN AMRO is bevoegd om de hoogte van de margin aan te passen aan gewijzigde omstandigheden.

(…)

2.5.

Op 1 januari 2009 hadden de [vennootschappen] van het totale krediet (€ 2.500.000,=) een bedrag van € 1.000.000,= opgenomen. Nadien zijn nog extra bedragen opgenomen: € 250.000,= (op 23 juni 2009), € 250.000,= (op 22 juli 2009) en € 250.000,= (op 10 september 2009). Daarmee stond vanaf 10 september 2009 nog een bedrag van € 750.000,= aan op te nemen krediet open.

2.6.

In december 2009 heeft ABN AMRO aan de [vennootschappen] (in de persoon van [broer 1] ) medegedeeld dat het restant van het krediet, € 750.000,=, ook opgenomen diende te worden. [broer 1] heeft daarop medegedeeld dat daaraan geen behoefte bestond omdat de financiering van de bouw rond was met de reeds opgenomen kredietbedragen in combinatie met aangewend eigen vermogen. Uiteindelijk heeft ABN AMRO het resterend krediet van € 750.000,= aan de [vennootschappen] uitgeboekt.

2.7.

Per 1 januari 2011 heeft Deutsche (inmiddels rechtsopvolger van ABN AMRO) de in de kredietovereenkomst genoemde opslag van 0,4% verhoogd naar 1,9%.

2.8.

Bij brief van 23 maart 2016 heeft Deutsche aan [eiseres] het volgende medegedeeld:

(…)

U ontvangt deze brief omdat u een lening heeft bij Deutsche Bank, in hoofdsom groot € 2.500.000,--, met daaraan gekoppeld een renteswap met een gelijke hoofdsom en looptijd.

Wij hebben geconstateerd dat de opslag op de rente van uw lening per 1 januari 2011 tussentijds is verhoogd met 150 basispunten, in verband met het - ondanks herhaalde sommatie - niet tijdig aanleveren van jaarstukken en een taxatierapport. Deutsche Bank acht deze verhoging achteraf bezien onjuist. Deutsche Bank zal daarom met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 de opslagverhoging ongedaan maken.

Uit dien hoofde zullen wij het door u tot 1 april 2016 als gevolg van de verhoging teveel voldane bedrag ad € 199.687,50 aan u voldoen. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2015, zijnde de datum waarop de dagvaarding is betekend aan het adres van Deutsche Bank. De wettelijke rente beloopt heden een bedrag ad € 2.961,46. Deutsche Bank zal derhalve een totaalbedrag ad € 202.648,96 binnen zeven dagen na heden voldoen op uw bij Deutsche Bank gehouden rekening met nummer (…).

Daarnaast bevestigen wij u hierbij dat wij de renteopslag van uw lening in de toekomst niet

meer zullen verhogen.

(…)

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert [eiseres] , enigszins verkort weergegeven:

primair

I verklaring voor recht dat tussen [eiseres] en de bank geen renteswapovereenkomst tot stand is gekomen wegens het ontbreken van een verklaring en/of het ontbreken van een met de verklaring van [eiseres] overeenstemmende wil althans wegens het ontbreken van een door [eiseres] aan de bank verstrekte last en/of volmacht;

II veroordeling van de bank tot terugbetaling aan [eiseres] van alle bedragen die [eiseres] onder de renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald en nog steeds betaalt, tot 1 maart 2016 begroot op € 752.827,37;

III veroordeling van de bank tot betaling aan [eiseres] van schadevergoeding, bestaande uit de EURIBOR en de opslag die [eiseres] uit hoofde van de kredietovereenkomst heeft betaald en nog steeds betaalt, althans bestaande uit de EURIBOR en de opslag die [eiseres] uit hoofde van de laatst opgenomen tranche van € 750.000,= heeft betaald en nog steeds betaalt, althans bestaande uit een in goede justitie te bepalen bedrag;

subsidiair

IV vernietiging van de renteswapovereenkomst op grond van dwaling althans op grond van ontoelaatbare
Selbsteintritt;

V veroordeling van de bank tot terugbetaling aan [eiseres] van alle bedragen die [eiseres] onder de renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald en nog steeds betaalt, tot 1 maart 2016 begroot op € 752.827,37;

VI veroordeling van de bank tot betaling aan [eiseres] van schadevergoeding, bestaande uit de EURIBOR en de opslagverhoging die [eiseres] uit hoofde van de kredietovereenkomst heeft betaald en nog steeds betaalt, althans bestaande uit de EURIBOR en de opslag die [eiseres] uit hoofde van de laatst opgenomen tranche van € 750.000,= heeft betaald en nog steeds betaalt, althans bestaande uit een in goede justitie te bepalen bedrag;

meer subsidiair

VII verklaring voor recht dat de bank jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen;

VIII ontbinding van de renteswapovereenkomst;

IX verklaring voor recht dat voor partijen geen verplichtingen uit hoofde van de rentswapovereenkomst meer bestaan;

X veroordeling van de bank tot terugbetaling aan [eiseres] van alle bedragen die [eiseres] onder de renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald en nog steeds betaalt, tot 1 maart 2016 begroot op € 752.827,37;

XI veroordeling van de bank tot betaling aan [eiseres] van schadevergoeding, bestaande uit de EURIBOR en de opslagverhoging die [eiseres] uit hoofde van de kredietovereenkomst heeft betaald en nog steeds betaalt, althans bestaande uit de EURIBOR en de opslag die [eiseres] uit hoofde van de laatst opgenomen tranche van € 750.000,= heeft betaald en nog steeds betaalt, althans bestaande uit een in goede justitie te bepalen bedrag;

nog meer subsidiair

XII verklaring voor recht dat de bank jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst alsmede uit hoofde van de kredietovereenkomst althans slechts uit hoofde van de renteswapovereenkomst althans slechts uit hoofde van de kredietovereenkomst,
althans
verklaring voor recht dat de bank jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld,
alsmede
verklaring voor recht dat de bank in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt ten aanzien van de tussentijdse opslagverhoging althans misbruik van bevoegdheid maakt door het uitvoeren van die opslagverhoging;

XIII veroordeling van de bank tot betaling aan [eiseres] van schadevergoeding, bestaande uit

a. alle bedragen die [eiseres] onder de renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald en nog steeds betaalt, tot 1 maart 2016 begroot op € 752.827,37, alsmede de EURIBOR en de opslagverhoging die [eiseres] uit hoofde van de kredietovereenkomst heeft betaald en nog steeds betaalt,

althans

b. de EURIBOR en de opslag die [eiseres] uit hoofde van de laatst opgenomen tranche van € 750.000,= heeft betaald en nog steeds betaalt;

althans

c. een in goede justitie te bepalen bedrag;

in alle gevallen

XIV veroordeling van de bank tot betaling van € 907,50 aan kosten ter vaststelling van de schade;

XV veroordeling van de bank tot betaling van de wettelijke (handels)rente over de aan [eiseres] toekomende bedragen zoals bedoeld in alle hiervoor geformuleerde vorderingen, te rekenen vanaf de dag van betaling door [eiseres] aan de bank althans vanaf de dag der dagvaarding alhans vanaf de dag van akte wijziging van eis;

XVI veroordeling van de bank tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,=;

XVII veroordeling van de bank in de nakosten van het geding onder bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de vonnisdatum zijn voldaan, wettelijke rente is verschuldigd vanaf de veertiende dag;

XVIII uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring van het vonnis.

3.2.

Het gevorderde is gebaseerd op de volgende stellingen aangaande de voorgeschiedenis. In 2007 hebben de [broers gezamenlijk] besloten een nieuw kantoorpand te realiseren op een aan hen in eigendom toebehorend stuk grond. In eerste instantie hadden zij het voornemen om het pand uit eigen vermogen (van hun vennootschappen) te financieren omdat zij voldoende vermogend zijn. Omdat diverse banken in de rij stonden om financiering te verstrekken en nog niet geheel duidelijk was hoe hoog de bouwkosten zouden zijn, hebben de [broers gezamenlijk] bij een aantal banken offertes opgevraagd. Omdat de [broers gezamenlijk] niet precies wisten hoe hoog de bouwkosten zouden zijn en niet bekend was welk eigen vermogen beschikbaar zou zijn voor de bouw, moest een eventuele bancaire lening flexibel zijn. De [broers gezamenlijk] wensten de mogelijkheid (de vrijheid) te hebben en te behouden om te allen tijde een bancaire financiering uit eigen middelen terug te betalen. De [broers gezamenlijk] hadden schattenderwijs berekend dat voor de bouw maximaal € 2.500.000,= benodigd zou zijn.

Aangezien eind 2007 de EURIBOR begon te stijgen vanwege de onrust op de financiële markten, wensten de [broers gezamenlijk] enige mate van zekerheid over de hoogte van de financieringslasten te verkrijgen. ABN AMRO adviseerde een renteswap. Dit zou een ‘verzekering’ zijn tegen het stijgen van de rente maar met behoud van flexibiliteit door de koppeling met de variabele-rente financiering. De flexibiliteit bestond er daarbij uit dat het krediet vrij opneembaar was (al naar gelang de behoefte aan krediet) en dat het wél opgenomen krediet probleemloos (boetevrij) tussentijds kon worden afgelost. Een en ander heeft geleid tot de kredietovereenkomst en de renteswap.

In 2013 ontdekten de [broers gezamenlijk] dat de bank de opslag had verhoogd. Omdat [eiseres] meende dat de bank daarmee haar zorgplicht schond, is op haar verzoek een voorlopig getuigenverhoor (vgv) geëntameerd. Het vgv is in eerste instantie gebruikt om zo veel mogelijk informatie te vergaren omtrent de totstandkoming van de kredietovereenkomst zodat kon worden aangetoond dat de opslag ten onrechte was verhoogd. Nadat na afloop van het vgv opgestarte onderhandelingen met de bank waren mislukt, heeft de toenmalig raadsman van [eiseres] halverwege 2014 een financieel specialist ingeschakeld, mr. drs. Bais, waarna duidelijk is geworden dat de bank naast de verhoging van de opslag ten onrechte een renteswap aan [eiseres] had geadviseerd. Door de analyse van mr. drs. Bais is [eiseres] tot de ontdekking gekomen dat zij gelet op de huidige constructie van een variabele geldlening in combinatie met een renteswap geen mogelijkheden heeft om tussentijds af te lossen en derhalve genoodzaakt is de verhoogde opslagen te accepteren. Aldus de door [eiseres] geschetste voorgeschiedenis.

3.3.

De bank voert verweer.

3.4.

Op de concrete stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uit de teksten van de kredietovereenkomst, de renteswapbevestiging en de op die stukken toepasselijke voorwaarden c.a. blijken, voor zover hier van belang, de volgende kenmerken van de hier aan de orde zijnde financieringsconstructie:

 het volledige krediet moet worden opgenomen uiterlijk 1 januari 2009

(zie: kredietovereenkomst),

 het krediet moet in één bedrag worden afgelost op 1 januari 2019

(zie: kredietovereenkomst, die in zoverre afwijkt van artikel 7 van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)),

 de renteswap sluit qua hoofdsom en looptijd aan bij de kredietovereenkomst

(zie: renteswapbevestiging),

het voortijdig beëindigen van de renteswap kan niet zomaar, dat wil zeggen dat zo’n voortijdige beëindiging aanzienlijke kosten met zich zou kunnen meebrengen, afhankelijk van de in de tijd fluctuerende marktwaarde van het derivaat (zie: punt 9 van het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO),
het door [eiseres] innemen van een positie in een OTC-derivaat (zoals de onderhavige renteswap) levert een transactie op waarbij ABN AMRO haar wederpartij is en waarbij ABN AMRO – dus – een eigen belang behartigt

(zie: punt 4 van het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO, punt 6 van de Informatie over het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO en de renteswapbevestiging),

 in de prijs die ABN AMRO aan [eiseres] voor het OTC-derivaat rekent ligt een vergoeding voor ABN AMRO besloten

(zie: punt 10 van het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO en punt 7 van de Informatie over het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO),

 [eiseres] betaalt gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst en de renteswap, althans vanaf 1 januari 2009, per saldo de vaste rente van 4,6% plus een opslag die door de bank kan worden gewijzigd

(zie: de kredietovereenkomst, de renteswapbevestiging en artikel 6 van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)).

4.2.

Het is niet in geschil dat [eiseres] heeft verklaard in te stemmen met en kennis genomen te hebben van voornoemde zaken, namelijk door ondertekening van de kredietovereenkomst en de renteswapbevestiging waarmee blijkens diezelfde stukken tevens is getekend voor ontvangst van de voorwaarden c.a. [eiseres] heeft wel betwist dat zij de voorwaarden c.a. heeft ontvangen, althans dat zij die stukken tijdig heeft ontvangen, maar aan die betwisting wordt voorbij gegaan. Vast staat immers dat de [broers gezamenlijk] de kredietovereenkomst en de renteswapbevestiging, met bijbehorende voorwaarden c.a., niet hebben gelezen voordat zij deze hebben ondertekend. Dit blijkt uit hun eigen stellingen bij dagvaarding en is ook met zoveel woorden door hen verklaard tijdens het vgv. Nu zij derhalve erkennen geen acht te hebben geslagen op de verstrekte informatie, is de betwisting van de ontvangst van alle documentatie onvoldoende gemotiveerd. Aan bewijslevering van deze betwisting, hetgeen overigens door [eiseres] ook niet is aangeboden, wordt derhalve niet toegekomen.

4.3.

De rechtbank stelt voorts vast dat [eiseres] ter comparitie heeft bevestigd dat haar vorderingen zich slechts richten op de renteswap en niet op de kredietovereenkomst. Tot uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat sprake is van een rechtsgeldige totstandkoming van deze – niet flexibele – kredietovereenkomst, alsmede dat de wil van [eiseres] op deze totstandkoming gericht is geweest.

4.4.

Op deze plaats wordt ook stilgestaan bij de kwestie van de opslagverhoging. In de dagvaarding staat beschreven dat de [broers gezamenlijk] “enige mate van zekerheid” over de hoogte van de financieringslasten wensten te verkrijgen, maar de rechtbank begrijpt het standpunt aldus dat zij de rente gewoon vast wilden zetten. Elders in de dagvaarding wordt dit immers zo gezegd (punt 128), terwijl de beide [broers gezamenlijk] dit ook als getuige tijdens het vgv hebben verklaard.

De opslagverhoging impliceerde dat de rente niet daadwerkelijk gefixeerd was en dit was voor de [broers gezamenlijk] in beginsel het heikele punt in het geschil met de bank; het was de reden voor het entameren van het vgv. Inmiddels is de opslagverhoging door de bank ongedaan gemaakt, maar het geschil hieromtrent maakt nog steeds onderdeel uit van dit geding.

4.5.

Op basis van het tot nu toe geschetste kader worden hierna de diverse onderwerpen van de vorderingen besproken en beoordeeld.

Ontbreken van wil / verklaring, dwaling, ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming

4.6.

Deze vorderingen van [eiseres] hebben in feite alle dezelfde feitelijke onderbouwing. Deze bestaat eruit dat [eiseres] in 2014 duidelijk is geworden dat zij een financieringsconstructie was aangegaan die niet flexibel was en niet rentevast, terwijl zij voorafgaand aan de totstandkoming deze wensen wel kenbaar had gemaakt aan de adviseurs van ABN AMRO.

4.7.

De kredietovereenkomst is niet flexibel. Dit blijkt uit de overeenkomst zelf waarin met zoveel woorden is opgenomen dat de lening uiterlijk 1 januari 2009 in zijn geheel diende te zijn opgenomen en dat aflossing in één bedrag moest plaatsvinden op 1 januari 2019. Door ABN AMRO is aan deze bepalingen uitvoering gegeven door in 2009 bij [eiseres] tegen haar zin aan te dringen op de opname van het resterende bedrag. [eiseres] heeft ter comparitie bevestigd dat haar vorderingen zich niet richten op aantasting van deze – niet flexibele – kredietovereenkomst. Tot uitgangspunt moet dan ook worden genomen dat sprake is van een rechtsgeldige totstandkoming van deze kredietovereenkomst en dat de wil van [eiseres] op deze totstandkoming gericht is geweest.

4.8.

Dit heeft tot gevolg dat aan de vorderingen die gericht zijn op aantasting van de renteswap een groot deel van de feitelijke onderbouwing komt te ontvallen. Nu immers tot uitgangspunt geldt dat [eiseres] de kredietovereenkomst in zijn huidige vorm heeft gewild, is daarmee het gebrek aan flexibiliteit gegeven. Uit 4.4 volgt dat [eiseres] bij het aangaan van de financieringsconstructie de rente wilde vastzetten. De renteswap heeft voorzien in deze gewenste zekerheid omtrent de te betalen rentelasten. De opslagverhoging is inmiddels ongedaan gemaakt zodat in de praktijk de rente ook ongewijzigd is geweest.

4.9.

Vast staat voorts dat de [broers gezamenlijk] de documentatie niet hebben gelezen voorafgaand aan het tekenen van de renteswap. Uitgangspunt is dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij een overeenkomst aangaat waartoe de wil ontbreekt of dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem mag worden verlangd dat hij het verstrekte voorlichtingsmateriaal voldoende grondig bestudeert en vragen stelt indien deze stukken onduidelijkheden bevatten. Nu uit de hiervoor opgenomen feiten blijkt dat uit de niet gelezen documentatie de onder 4.1 genoemde kenmerken van de financieringsconstructie waren af te leiden, stranden de hier besproken vorderingen van [eiseres] eigenlijk reeds op het niet lezen van deze documentatie.

4.10.

Tegen deze achtergrond concludeert de rechtbank dat het gebrek aan flexibiliteit van de financieringsconstructie voortvloeit uit de kredietovereenkomst die tot uitgangspunt heeft te gelden. De wil van [eiseres] was gericht op rentezekerheid. De renteswap heeft daarin voorzien. [eiseres] heeft daarnaast verklaard in te stemmen met een in waarde fluctuerend rentederivaat, met de eventuele kosten van beëindiging van het derivaat en met de dekking van die (op voorhand onzekere) kosten met een aan de bank gegeven hypotheekrecht (zie 2.2). Voor zover [eiseres] over deze eigenschappen van de kredietconstructie heeft gedwaald, moet dat wegens schending van de onderzoeksplicht voor haar eigen rekening blijven (artikel 6:228 lid 2 BW). [eiseres] heeft er immers voor gekozen om van dit een en ander geen kennis te nemen alvorens de stukken te ondertekenen, terwijl voornoemde eigenschappen voldoende helder uit de stukken blijken.

De volgende vorderingen van [eiseres] ontberen dan ook een voldoende feitelijke grondslag:

(de primaire vordering tot) een verklaring voor recht dat de wil niet bestond de renteswap aan te gaan;
(de subsidiaire vordering tot) vernietiging wegens dwaling;
(de meer subsidiaire vordering tot) ontbinding op grond van een (toerekenbare) tekortkoming van ABN AMRO door het niet naleven van de zorgplicht door onvoldoende te wijzen op de risico’s bij het aangaan van de renteswap.

De overige vorderingen van [eiseres] worden hieronder nog besproken.

Ontbreken last/volmacht (primaire vordering)

4.11.

Dit onderdeel van de primaire vordering is mede gebaseerd op de volgende stellingen. De renteswap is tot stand gekomen doordat [eiseres] (de heer [broer 1] ) telefonisch haar gegevens heeft doorgegeven aan een medewerker van de
trading deskvan de bank, waarna de bank de transactie heeft uitgevoerd in naam van de bank alsmede in naam van en voor rekening van [eiseres] . De bank was echter niet bevoegd tot het uitvoeren van de rechtshandeling. De rechtshandeling is bovendien ook niet nauwkeurig omschreven. Dat de bank niet bevoegd was om namens [eiseres] de transactie uit te voeren, volgt uit het feit dat [eiseres] en de bank niet een in de OTC-derivatenhandel gebruikelijke raamovereenkomst hebben gesloten terwijl in de kredietovereenkomst niet is opgenomen dat de bank bevoegd is om voor rekening en in naam van [eiseres] een OTC-derivatentransactie aan te gaan. Aldus [eiseres] .

4.12.

De bank voert het verweer dat van (de noodzaak van) lastgeving en volmacht geen sprake was; dat slechts sprake is geweest van een overeenkomst tussen [eiseres] en de bank, en niet tussen [eiseres] en een achterliggende partij. Dit verweer slaagt. De onderhavige renteswapovereenkomst is aan de zijde van contractspartij [eiseres] niet afgesloten ‘door de bank, namens en voor rekening van [eiseres] ’ maar ‘door [eiseres] zelf in eigen naam en voor eigen rekening’.

Ontoelaatbare Selbsteintritt (subsidiaire vordering)

4.13.

De subsidiaire vordering is mede gebaseerd op de stelling de bank zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden Selbsteintritt. Nu deze stelling op haar beurt is gebaseerd op de notie van een lastgevingsovereenkomst, en van zo’n overeenkomst geen sprake is (zie 4.12), kan dit onderdeel van de subsidiaire vordering niet slagen.

Schadevergoeding wegens wanprestatie / onrechtmatige daad inzake zorgplicht (nog meer subsidiaire vordering)

4.14.

Ter onderbouwing van deze vordering verwijst [eiseres] naar par. 7.2.1 en 7.2.2 van de dagvaarding waar, samengevat, wordt betoogd dat de bank heeft gezorgd voor een kredietconstructie die strijdig is met de door [eiseres] geuite wensen en dat de bank, zodoende, is tekortgeschoten in de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht, hetgeen tevens een onrechtmatige daad oplevert. De nog meer subsidiaire vordering strekt tot vergoeding van de schade als gevolg van de wanprestatie / onrechtmatige daad. Die schade bestaat uit het verschil tussen de huidige vermogenssituatie en de vermogenssituatie die zou bestaan wanneer de wanprestatie / onrechtmatige daad wordt weggedacht. Dit betekent dat alle rente die uit hoofde van de krediet- en renteswapovereenkomst is betaald, aan [eiseres] moet worden terugbetaald. Aldus [eiseres] .

4.15.

Over deze vordering wordt vooreerst overwogen dat de eis sub XII ter zake van de wanprestatie is geënt op de krediet- en renteswapovereenkomst, terwijl de zojuist samengevatte onderbouwing van de vordering zich richt op tekortschieten in de aan de krediet- en renteswapovereenkomst voorafgaande (bijzondere) zorgplicht. [eiseres] heeft niet gesteld dat de bank is tekortgeschoten in enige verbintenis die voortvloeit uit de kredietovereenkomst dan wel de renteswapovereenkomst, zodat de op wanprestatie gebaseerde vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Voor zover de vordering echter aldus wordt gelezen dat [eiseres] aan de bank een tekortschieten in de (bijzondere) zorgplicht althans een onrechtmatige daad in dat kader verwijt, geldt dat het door de bank gevoerde verjaringsverweer slaagt. Daartoe diene het volgende.

4.16.

Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt voor zover hier van belang: Een rechtsvordering tot vergoeding van schade (…) verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade (…) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (…).

4.16.1.

Voor de start van de in dit artikel genoemde korte verjaringstermijn van vijf jaar moet het criterium “bekend geworden” aldus worden uitgelegd dat deze korte verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen (het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat dus niet; en indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend staat dit in de weg aan het beginnen te lopen van de korte verjaringstermijn). “Daadwerkelijk in staat zijn” houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij eenieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.

(vgl. Hoge Raad 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, rechtspraak.nl, alsmede de daarin genoemde rechtspraak).

4.16.2.

[eiseres] was reeds ten tijde van het aangaan van de krediet- en renteswapovereenkomst, 14 januari 2008, bekend met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Die feiten en omstandigheden waren immers: de gesprekken voorafgaand aan het contracteren, de ondertekende krediet- en renteswapovereenkomst met de voorwaarden c.a., en ten slotte de combinatie van dat een en ander, meer precies: de door [eiseres] ervaren discrepantie tussen de inhoud van de gesprekken met de bank en de contractsdocumentatie. Er was verder geen beletsel voor het instellen van een rechtsvordering, dat wil zeggen dat [eiseres] vanaf 14 januari 2008 daadwerkelijk in staat was tot het tegen de bank instellen van een rechtsvordering tot schadevergoeding (dus: [eiseres] terugbrengen in de oorspronkelijke, niet door een krediet plus renteswap bezwaarde vermogenspositie).

Voor zover de voor de verjaring van belang zijnde feiten en omstandigheden volgen uit de contractsdocumentatie staat aan het daarmee door [eiseres] ‘bekend geworden zijn’ niet in de weg dat de [broers gezamenlijk] de contractsdocumentatie niet hebben gelezen voordat zij die ondertekenden (terwijl het onduidelijk is of en wanneer zij die contractsdocumentatie wél hebben gelezen). Het ter vrije beschikking hebben van de relevante contractsdocumentatie moet in een redelijke uitleg van de genoemde verjaringswet immers gelijk worden gesteld aan het bekend zijn met de inhoud ervan.

4.16.3.

Het voorgaande betekent dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 14 januari 2008 en tegen 14 januari 2013 was verlopen. [eiseres] heeft niet gesteld dat de verjaring is gestuit geweest. [eiseres] heeft in reactie op het verjaringsverweer (gecombineerd met de reactie op het door de bank gevoerde rechtsverwerkingsverweer ex artikel 6:89 BW) wel gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rechtspraak.nl). Dit arrest gaat echter, voor zover hier van belang, over het begin van de ‘bekwame-tijd-termijn’ waarbinnen tegen een gebrek in een prestatie moet worden geprotesteerd (artikel 6:89 BW). De Hoge Raad overwoog in r.o. 4.3.2: “De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.”.

Een gebrek aan wetenschap van de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden kan dus een omstandigheid zijn die in de weg staat aan het beginnen te lopen van de ‘bekwame-tijd-termijn’ ex artikel 6:89 BW, maar, zoals zojuist onder 4.16.1 overwogen, zo’n gebrek aan wetenschap staat niet in de weg aan het beginnen te lopen van de verjaringstermijn. De conclusie is dan ook dat de op wanprestatie en onrechtmatige daad gebaseerde schadevergoedingsvordering is verjaard.

Wanprestatie/ onrechtmatige daad / strijd met de redelijkheid en billijkheid / misbruik van bevoegdheid met betrekking tot de opslagverhoging (nog meer subsidiaire vordering)

4.17.

Dit gedeelte van de vordering heeft het bestaan van een opslagverhoging als uitgangspunt. Nu de opslagverhoging inmiddels is ongedaan gemaakt, heeft [eiseres] in beginsel geen belang meer bij een beoordeling van en beslissing op deze vordering. Dat belang is er echter nog wel wat betreft de rentecomponent. De bank heeft blijkens de brief van 23 maart 2016 immers de gewone wettelijke rente vanaf 10 juni 2015 vergoed, terwijl [eiseres] de wettelijke (handels)rente vordert vanaf, primair, de dag van betaling van de verhoogde opslag. In dat kader wordt het volgende overwogen.

4.18.

[eiseres] stelt, voor zover nu van belang, dat de per 1 januari 2011 doorgevoerde opslagverhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was omdat de tegenover zo’n opslagverhoging staande bevoegdheid van [eiseres] om de kredietovereenkomst kosteloos af te lossen (artikel 6 van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)) een illusoire bevoegdheid was, zulks vanwege de aanwezigheid van de (los van de kredietovereenkomst doorlopende) renteswap die een negatieve waarde voor [eiseres] had ontwikkeld; de bank kon dus ‘straffeloos’ overgaan tot opslagverhoging. Aldus kort samengevat het standpunt van [eiseres] .

4.19.

De bank heeft zich bij antwoord op het standpunt gesteld dat zij het recht had om de opslag te verhogen. Over de reden van het ongedaan maken van de opslagverhoging heeft de bank zich, behoudens door overlegging van de brief van 23 maart 2016, niet uitgelaten.

4.20.

Uit de conclusie van antwoord en de voornoemde brief kan niet anders worden afgeleid dan dat de bank mét [eiseres] van mening is dat de in beginsel tussen partijen geldende regel dat de bank de opslag kan verhogen niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Immers, niet alleen maakt de bank de in het verleden geëffectueerde opslag ongedaan – wat nog zou kunnen worden begrepen als het door de bank terugkomen op het standpunt dat destijds terecht om een taxatierapport is gevraagd – de bank zegt daarenboven toe de opslag in de toekomst niet meer te zullen verhogen, de reden waarvan alleen maar kan zijn gelegen in een visie van de bank op de rechtsverhouding met [eiseres] in het algemeen. De door de bank afgedwongen maar onverschuldigde betaling van de opslagverhoging door [eiseres] moet als onrechtmatig worden gekwalificeerd, en dient door de bank ten titel van schadevergoeding aan [eiseres] te worden terugbetaald. De bank zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de betaalde opslagverhoging te rekenen over de onderscheidenlijke betalingen steeds vanaf de dag van betaling, verminderd met de reeds door de bank betaalde wettelijke rente (zie de brief van 23 maart 2016). Toegewezen zal worden de gewone wettelijke rente; voor toewijzing van wettelijke handelsrente bestaat geen grond nu de rente wordt berekend over een bedrag aan schadevergoeding, en niet op basis van het uit een handelsovereenkomst verschuldigde.

Voor zover de bank haar verjaringsverweer ook in dit kader heeft bedoeld aan te voeren, faalt het omdat [eiseres] eerst vanaf januari 2011 (het moment van doorvoeren van de opslagverhoging) in staat moet worden geacht schadevergoeding wegens de opslagverhoging te vorderen, terwijl de rechtsvordering binnen vijf jaren nadien is ingesteld.

Proceskosten

4.21.

De rechtbank beschouwt de bank als de in het ongelijk gestelde partij met betrekking tot de vordering aangaande de opslagverhoging. Aldus kunnen partijen als over en weer in ongelijk gesteld worden beschouwd. De kosten van het geding zullen daarom worden gecompenseerd, aldus dat eenieder de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Deutsche tot betaling aan [eiseres] van de gewone wettelijke rente over de door [eiseres] aan de bank betaalde opslagverhoging te rekenen over de onderscheidenlijke betalingen steeds vanaf de dag van betaling tot de dag der voldoening, een en ander voor zover aan deze veroordeling niet reeds is voldaan met de betaling die Deutsche heeft gedaan uit hoofde van haar brief van 23 maart 2016,

5.2.

compenseert de kosten van het geding, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,

5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2016.

type: BvB

coll: