Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 13/3130, AMS 13/3133, AMS 13/3134, AMS 13/3136, AMS 13/3622, AMS 13/3626 en AMS 13/3632
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2015 in de zaken tussen
de besloten vennootschap Aldi Zaandam B.V., te Zaandam, eiseres
(gemachtigde: mr. P.M.L. Schilder Spel),
en
de algemene besturen van de bestuurscommissies van de stadsdelen Zuid, Nieuw-West, West en Zuidoost van de gemeente Amsterdam,
verweerders
(gemachtigde: mr. E.W. Beukenhorst).
Procesverloop
Bij zeven afzonderlijke besluiten van 18 juli 2012, respectievelijk 30 juli 2012 (de primaire besluiten) hebben verweerders eiseres gelast binnen twaalf weken na de verzenddatum van de primaire besluiten een einde te maken aan de overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit, door permanente afdekking aan te brengen op de verticale koelmeubelen in zeven filialen van eiseres te Amsterdam, op straffe van dwangsommen die per filiaal zijn vastgesteld op bedragen tussen de € 7.000 en € 10.000.
Bij zeven afzonderlijke besluiten van 7 mei 2013, 8 mei 2013, 28 mei 2013, respectievelijk 5 juni 2013 (de bestreden besluiten) hebben verweerders de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Bij zeven afzonderlijke besluiten van 17 september 2013, respectievelijk 24 september 2013 (de invorderingsbesluiten) hebben verweerders de verbeurde dwangsommen ingevorderd. Voorts hebben verweerders bij deze besluiten uitstel van betaling verleend van het verbeurde bedrag tot 12 weken na de einduitspraak van de rechtbank.
Verweerders hebben een verweerschrift, betrekking hebbend op alle zeven zaken, ingediend.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. De zeven zaken zijn aldaar gezamenlijk behandeld.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens eiseres verschenen mr. F. Mulder (kantoorgenoot van gemachtigde), Y.N. Hendrikse (projectontwikkelaar Aldi Zaandam B.V.), R.M. Hagmanns (adjunct-directeur Aldi Holding B.V.), E.B. Wissink (deskundige TNO), en A.J. Kalkman (deskundige TNO).
Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. A.B. Blomberg. Tevens zijn namens verweerders verschenen mr. E.W. Beukenhorst (Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied), P.O.M. Teunissen (adviseur energie Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied) en N. Sijpheer (deskundige EnergyGO).
Bij zeven afzonderlijke tussenuitspraken van 2 december 2014 (de tussenuitspraken) heeft de rechtbank verweerders in de gelegenheid gesteld om binnen twaalf weken na verzending van de tussenuitspraken, met inachtneming van wat in de tussenuitspraken is overwogen, de geconstateerde gebreken in de bestreden besluiten te herstellen.
Bij zeven afzonderlijke tussenuitspraken van 12 februari 2015 (de verlengingsuitspraken I) heeft de rechtbank de termijn die zij verweerders heeft gegeven om de gebreken te herstellen, verlengd tot 18 maart 2015. Bij zeven afzonderlijke tussenuitspraken van 24 maart 2015 (de verlengingsuitspraken II) heeft de rechtbank die termijn nogmaals verlengd, tot 1 mei 2015.
Verweerders hebben in reactie op de tussenuitspraken bij brieven van 14 april 2015 respectievelijk 20 april 2015 een aanvullende motivering van de bestreden besluiten ingediend, met als bijlage een – op alle zeven filialen betrekking hebbend – rapport van onderzoeksbureau CE Delft (CE Delft) van februari 2015 (‘Afdekken koelmeubelen Aldi-filialen Amsterdam. Second opinion op berekening terugverdientijd’). Eiseres heeft hier bij brief van 9 juni 2015 een schriftelijke zienswijze op gegeven, met als bijlagen een rapport van TNO van 21 mei 2015 (‘Reactie TNO op second opinion van CE Delft van februari 2015’) en een rapport van ir. S.M. van der Sluis van 29 mei 2015 (‘Besparingspercentages dag- en nachtafdekking’).
Verweerders hebben vervolgens bij brief van 20 juli 2015 een nadere reactie gegeven, met als bijlage een rapport van CE Delft van juli 2015. Eiseres heeft bij brief van 22 september 2015 een nadere zienswijze ingediend, met als bijlage een rapport van TNO van
22 september 2015.
Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2015. De zeven zaken zijn aldaar wederom gezamenlijk behandeld.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens eiseres verschenen Y.N. Hendrikse (projectontwikkelaar Aldi Zaandam B.V.), R.M. Hagmanns (adjunct-directeur Aldi Holding B.V.), E.B. Wissink (deskundige TNO), en A.J. Kalkman (deskundige TNO).
Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens zijn namens verweerders verschenen, P.O.M. Teunissen (adviseur energie Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied), P. Brand (milieu-inspecteur Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied), en D. Jaspers (deskundige CE Delft).
De rechtbank heeft de zeven zaken vervolgens gevoegd.
Overwegingen
1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraken. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraken heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen.
2. In haar tussenuitspraken heeft de rechtbank - samengevat - geoordeeld dat verweerders hun bevoegdheid tot handhaving hebben gebaseerd op een onjuiste uitleg van het toetsingskader. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat, vanwege het belastende karakter van handhavend optreden, voldoende concreet dient te worden gemaakt dat een individuele partij verantwoordelijk kan worden gehouden voor een concrete overtreding van voorschriften. Dit uitgangspunt is naar het oordeel van de rechtbank niet anders in het geval van een gestelde overtreding van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit, die kort gezegd inhoudt dat de drijver van een inrichting gehouden is – en verplicht kan worden – om een energiebesparende maatregel te treffen die binnen vijf jaren kan worden terugverdiend. Dat verweerders bij het benoemen van de vereiste energiebesparende maatregelen, bedoeld in dat artikel, een branchebreed en algemener kader hanteren, is niet onbegrijpelijk. Het voert echter te ver om een individuele drijver van een inrichting elke mogelijkheid te ontzeggen om te betwisten dat hij een overtreding begaat, uitsluitend op basis van informatie die grotendeels is gebaseerd op voor de hele branche geldende bandbreedtes en gemiddelden. Nu eiseres voor alle zeven filialen gemotiveerd heeft betoogd dat de terugverdientijd voor de maatregel van permanente afdekking van verticale koelmeubelen (de maatregel) de vijf jaren overschrijdt, hadden verweerders, om te kunnen beoordelen of zij bevoegd waren handhavend op te treden, moeten overgaan tot een concrete inhoudelijke bespreking en eventueel weerlegging van de concrete standpunten van eiseres ten aanzien van de terugverdientijd van de maatregel voor elk van de zeven filialen. De bevoegdheid van verweerders om in deze zeven concrete gevallen over te gaan tot handhaving staat aldus onvoldoende vast. De besluitvorming is daarmee niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen.
3. De rechtbank heeft verweerders in de gelegenheid gesteld het geconstateerde gebrek in de totstandkoming van de besluitvorming te herstellen door – middels een aanvullende motivering of nieuwe besluitvorming – alsnog in te gaan op de door eiseres aangevoerde argumenten die betrekking hebben op de voor alle zeven filialen specifieke uitgevoerde berekeningen door TNO, en aan de hand daarvan en waar nodig middels nader onderzoek een eigen berekening van de terugverdientijd uit te voeren om te kunnen beoordelen of wordt vastgehouden aan het standpunt dat de maatregel voor elk van de zeven filialen binnen vijf jaar is terug te verdienen. De rechtbank heeft in de tussenuitspraken een aantal punten genoemd waar een nader onderzoek in ieder geval op in zou kunnen gaan. De rechtbank heeft tot slot opgemerkt dat tussen partijen niet in geschil is dat de rekenformule voor de terugverdientijd die in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 12 september 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BB3430) en
17 december 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BG7181 en ECLI:NL:RVS:2007:BB3435) wordt gehanteerd als uitgangspunt moet worden genomen, teneinde een goede vergelijking te kunnen maken tussen de verschillende berekeningen en uitkomsten. Deze formule luidt als volgt:
4. Verweerders hebben van de geboden mogelijkheid gebruikt gemaakt en de bestreden besluiten elk afzonderlijk van een nadere motivering voorzien. Behoudens een aantal paragrafen, is deze nadere motivering voor alle besluiten gelijkluidend. Aan de nadere motivering hebben zij de bevindingen en conclusies in het rapport van CE Delft van februari 2015 ten grondslag gelegd. CE Delft heeft onderzoek naar de terugverdientijd op het niveau van de individuele inrichting uitgevoerd. Dit onderzoek resulteert in een voor elk afzonderlijk filiaal meest realistische waarde voor de terugverdientijd. Deze waarde ligt voor afdekking van koelmeubelen door middel van dubbelglas voor elk van de zeven filialen onder de vijf jaar. Ook bij een individuele toets is dus sprake van een verplichte maatregel op grond van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit en bestaat de bevoegdheid handhavend op te treden.
5. Eiseres voert in de zienswijze onder meer aan dat het rapport van CE Delft van februari 2015 geen eenduidige en heldere conclusies bevat, zodat dit rapport niet ten grondslag kan worden gelegd aan de nadere motivering van de bestreden besluiten. Uit de door CE Delft geïntroduceerde bandbreedtes voor een aantal parameters in de rekenformule, en de daaruit volgende bandbreedte voor de terugverdientijd, blijkt dat het zeer goed mogelijk is dat de terugverdientijd voor alle filialen boven de vijf jaar ligt. Verder zijn meerdere parameters in de formule waarmee de terugverdientijd wordt berekend foutief bepaald door CE Delft. Door de opbouw van de formule hebben bepaalde parameters een grotere invloed op de lengte van de terugverdientijd dan andere parameters. Zo heeft het aannemen van een andere waarde voor slechts één van die parameters al een zeer groot effect op de lengte van de terugverdientijd. In het rapport van TNO van 21 mei 2015 is inzichtelijk gemaakt hoe groot dit effect is. TNO is bij de berekening uitgegaan van alle waarden zoals aangenomen door CE Delft in het onderzoek van februari 2015 en heeft daarbij steeds de waarde van één parameter gecorrigeerd. Hieruit blijkt dat als alleen al voor parameter C wordt aangetoond dat CE Delft deze foutief heeft bepaald en deze gecorrigeerd wordt, de terugverdientijd van dubbelglasdeuren voor alle filialen boven de vijf jaar komt te liggen en de maatregel daarom niet verplicht is voor eiseres. Voorts geldt voor een drietal filialen dat de energiekosten niet variabel zijn, aangezien deze kosten voor die filialen in een vast bedrag aan servicekosten verdisconteerd zijn. De energiebesparende maatregel kan daarom nooit rendabel zijn voor deze filialen. Onder verwijzing naar het rapport van TNO van 22 september 2015 heeft eiseres voorts benadrukt dat er bij de berekeningen per filiaal zoveel mogelijk is gerekend met voor het filiaal toepasselijke parameters. Verder hanteert CE Delft volgens TNO voor parameter C een te hoog besparingspercentage en voor parameter N een te laag besparingspercentage. Voor het bepalen van de waarde van parameter V heeft TNO gebruik gemaakt van meetgegevens uit de praktijk van diverse Aldi-filialen over meerdere jaren, die vanwege het uniforme winkelconcept goed toepasbaar zijn voor de zeven filialen in Amsterdam. Het commentaar van CE Delft dat die meetgegevens niet representatief zijn, is dan ook onjuist. Tot slot is volgens TNO ook de waarde van parameter COP foutief bepaald door CE Delft.
6. Verweerders stellen zich op het standpunt, onder verwijzing naar het rapport van CE Delft van juli 2015, dat bij het bepalen van de terugverdientijd – voordat de maatregel is geïmplementeerd – een niet te vermijden mate van onzekerheid bestaat. Een deel van die onzekerheid kan evenwel inzichtelijk gemaakt worden door een bandbreedte te hanteren voor een aantal parameters, hetgeen vervolgens resulteert in een bandbreedte voor de terugverdientijd. CE Delft heeft de onzekerheidsmarges aangegeven die bestaan ten aanzien van de verschillende parameters in de formule. CE Delft heeft vervolgens de uiterste waarden bepaald voor de terugverdientijd: de laagste waarde die kan voorkomen als alle factoren maximaal meehelpen om de maatregel terug te verdienen, en de hoogste waarde als alle factoren maximaal tegenwerken. Daarnaast is aangegeven wat de ‘beste waarde’, dat wil zeggen de meest realistische waarde, is voor iedere parameter. De berekening met deze waarden resulteert in de ‘beste waarde’, dus meest realistische waarde, van de terugverdientijd, die ergens tussen die laagste en hoogste waarde in ligt. Eiseres heeft volgens verweerders verder onvoldoende onderbouwd dat de informatie die TNO gebruikt ook echt representatief is voor de specifieke individuele situatie van ieder filiaal. CE Delft daarentegen is transparant over de aannames die worden gedaan en maakt onzekerheden inzichtelijk door het hanteren van een bandbreedte.
7. De rechtbank stelt vast dat in de lasten onder dwangsom niet is gespecificeerd welke vorm van afdekking van de verticale koelmeubelen toegepast moet worden. Het standpunt van verweerders is dat de bevoegdheid tot handhaving voor alle filialen in ieder geval bestaat voor het afdekken van koelmeubelen door middel van dubbelglasdeuren, nu deze wijze van afdekken binnen vijf jaar is terug te verdienen. Verweerders hebben ter zitting benadrukt dat eiseres voor de afdekking ook de keuze voor enkelglasdeuren of strokengordijnen kan maken, en daarmee ook aan de lasten onder dwangsom voldoet, maar dat verweerders het plaatsen van deze vormen van afdekking van koelmeubelen niet middels handhavend optreden kunnen afdwingen. De rechtbank beperkt zich dan ook tot beantwoording van de vraag of verweerders bevoegd waren de afdekking door middel van het toepassen van dubbelglas af te dwingen, en laat de alternatieve methodes van enkelglas en strokengordijnen in de beoordeling buiten beschouwing. Doorslaggevend voor beantwoording van de vraag of verweerder bevoegd was handhavend op te treden is dan ook of afdekking in de vorm van dubbelglasdeuren binnen vijf jaar kan worden terugverdiend, omdat daarmee vast komt te staan of al dan niet sprake is van overtreding van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit.
Bandbreedte
8. De rechtbank stelt vast dat verweerders hebben berekend dat de terugverdientijd bij de toepassing van dubbelglasafdekking, uitgaande van de ‘beste waarden’, varieert van
3,1 tot 4,1 jaar voor de verschillende filialen. De rechtbank stelt voorts vast dat verweerders bij deze berekening de kanttekening hebben geplaatst dat volledige zekerheid niet mogelijk is vanwege onzekerheidsmarges in verschillende parameters die moeilijk – althans in ieder geval niet zonder nader onderzoek – zijn weg te nemen. Verweerders hebben daarom een bandbreedte gehanteerd met de bedoeling inzichtelijk te maken dat de uitkomst van de berekening van de terugverdientijd vanwege die onzekerheidsmarge zou kunnen variëren van een lagere waarde dan de eerder genoemde terugverdientijden van 3,1 tot 4,1 jaar tot een hogere waarde. De rechtbank stelt vast dat bij vijf van de zeven filialen de hoogste waarde van de bandbreedte boven de vijf jaar ligt, variërend van 5,8 tot 6,4 jaar. Bij twee filialen (Gaaspstraat 41 en Admiraal De Ruijterweg 56a) blijft deze hoogste waarde, met een hoogte van 4,7 jaar, onder de vijf jaar. Ter zitting is door verweerders nader toegelicht dat de hoogste waarde als ‘worst case scenario’ heeft te gelden en dat het niet waarschijnlijk is dat dat scenario zich zal manifesteren, zodat verweerders – uitgaande van de meest realistische waarde – bevoegd waren over te gaan tot handhaving voor alle zeven filialen.
9.1.
Eiseres heeft – bij monde van de TNO deskundigen – ter zitting uitdrukkelijk betwist dat de door verweerders gehanteerde bandbreedte volgens de juiste wetenschappelijke methode is bepaald. Deskundigen bepalen een bandbreedte op grond van een statistische methode, waarvoor ten minste een twintigtal gegevens/punten voorhanden moet zijn. Aan de hand van die punten wordt een middellijn bepaald, en afwijkingen links en rechts van die lijn creëren een bepaalde bandbreedte. Deze methode behelst meer dan het vaststellen van een hoogst mogelijke en een laagst mogelijke waarde, waartussen de beste waarde zou vallen, zoals CE Delft heeft gedaan. De door CE Delft vastgestelde bandbreedte is enkel gebaseerd op een klein aantal punten en is dan ook niet bruikbaar, aldus eiseres. Voorts heeft eiseres betoogd dat zelfs als wel zou worden uitgegaan van de bandbreedte zoals CE Delft die heeft bepaald, de onzekere factor over de bevoegdheidsvraag van verweerders, die als gevolg van die bandbreedte bestaat, niet wordt weggenomen.
9.2.
De rechtbank overweegt dat het standpunt van eiseres over de wijze waarop een bandbreedte volgens een door deskundigen geaccepteerde statistische methode gewoonlijk wordt bepaald, ter zitting niet gemotiveerd door verweerders is weerlegd. De vraag of de bandbreedte, zoals die door CE Delft is vastgesteld, op een statistisch verantwoorde wijze is bepaald, blijft daarmee onbeantwoord. Tevens is in de rapportage van CE Delft niet geconcretiseerd waarom het niet waarschijnlijk is dat de hoogste waarde de uitkomst zou kunnen zijn en waarom precies de nu als meest realistisch gekwalificeerde waarde het meest waarschijnlijke resultaat is van de berekening van de terugverdientijd. De enkele aanname dat het niet waarschijnlijk is, is in dat verband, gelet op de belastende gevolgen voor eiseres, onvoldoende. Verder hebben verweerders zich ter zitting op het standpunt gesteld dat er altijd nog meer onderzoek kan worden gedaan, waarbij met alle omstandigheden van de afzonderlijke filialen rekening wordt gehouden, maar dat met het onderzoek van CE Delft de best mogelijke poging hiertoe is ondernomen en dat de rapporten van CE Delft een goed inzicht geven. De rechtbank overweegt echter dat CE Delft zelf in haar rapport van februari 2015 twee aanbevelingen heeft gedaan voor het doen van nader onderzoek, onder meer naar de relatie tussen de prestaties van verschillende soorten koelmeubelen onder laboratoriumcondities en in de praktijk. Desgevraagd is door verweerders ter zitting te kennen gegeven dat dit onderzoek niet is gedaan, zodat de vraag rijst of het ter zitting ingenomen standpunt van verweerders dat de rapporten van CE Delft een goed inzicht geven juist is. De rechtbank begrijpt dat het verkrijgen van absolute zekerheid wellicht niet mogelijk is, maar merkt tegelijkertijd op dat het primair aan verweerders is om de gestelde bevoegdheid tot handhaving te concretiseren en dat het niet aan eiseres is om het ontbreken daarvan vanwege het niet hebben begaan van een overtreding aan te tonen. Nu de door verweerders berekende terugverdientijd voor vijf filialen valt binnen een bandbreedte waarvan de maximaal berekende terugverdientijd (de hoogste waarde) boven de vijf jaar ligt, bestaat in ieder geval in die vijf gevallen serieuze twijfel of verweerders bevoegd waren handhavend op te treden.
9.3.
Voor de overige twee filialen ligt de door CE Delft berekende hoogste waarde van de bandbreedte wel onder de vijf jaar. Echter, ook voor deze gevallen staat de bevoegdheid van verweerders niet zonder meer vast, nu eiseres ook voor deze filialen gemotiveerd heeft aangevoerd dat verweerders voor de waarde van een aantal parameters in de rekenformule zijn uitgegaan van onjuiste cijfers of aannames. Daarbij is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat een aantal parameters een grotere invloed heeft op de uitkomst van de berekening dan andere, zodat de discussie tussen partijen zich op die parameters heeft toegespitst. Het betreft parameter C voor het besparingspercentage door toepassing van dagafdekking (ten opzichte van een open meubel zonder nachtafdekking), parameter N voor het besparingspercentage door toepassing van nachtafdekking (ten opzichte van een open meubel zonder nachtafdekking), parameter V voor het gemiddeld dagelijks energiegebruik van een open koelmeubel zonder nachtafdekkingen, en parameter COP voor het rendement van koude-opwekking in het stookseizoen.
Voorts is van belang dat CE Delft bij de berekeningen van de terugverdientijd voor parameter V de door TNO aangeleverde meetresultaten van eerder onderzoek in filialen die onder de verantwoordelijkheid van Aldi Drachten B.V. vallen, als vertrekpunt heeft genomen, ondanks de bedenkingen die CE Delft heeft bij deze resultaten. De rechtbank zal in het navolgende bij enkele van deze parameters stilstaan. De rechtbank wijst er daarbij nogmaals op dat TNO bij de berekening van de terugverdientijd is uitgegaan van alle door CE Delft gehanteerde waarden en vervolgens steeds één parameter heeft aangepast.
Parameter C (besparingspercentage dagafdekking)
10.1
Eiseres heeft betoogd dat het door TNO gehanteerde besparingspercentage van 45% voor parameter C de correcte waarde is waarmee in de formule moet worden gerekend. Deze waarde strookt volgens haar met de door de Afdeling in 2007 en 2008 gehanteerde cijfers voor de besparing door dubbelglas met kierafdichting, hetgeen ook nu nog de maatregel met het hoogste rendement is. Die cijfers waren gebaseerd op onderzoek van TNO uit 2007, en nadien is geen nader onderzoek meer uitgevoerd dat uitwijst dat dit percentage niet juist is. Het onderzoek uit 2007 is destijds over duidelijk afgebakende periodes uitgevoerd in een supermarkt die werd gebruikt als testlocatie waar verschillende koelmeubelen zijn getest, en is voldoende representatief. Dit geldt temeer daar dit onderzoek is uitgevoerd met gebruikmaking van het door eiseres gebruikte type koelmeubelen Multideck Linde ART. Dit type koelmeubelen wordt – thans onder de naam Carrier Linde Maxis 83 – nog steeds door eiseres gebruikt, ook in de betrokken zeven filialen. De uitgangspunten van TNO worden voorts bevestigd door het rapport van Van der Sluis van 29 mei 2015, aldus eiseres.
10.2.
Verweerders hebben betoogd dat het door CE Delft gehanteerde besparingspercentage van 61% de correcte waarde vertegenwoordigt van parameter C. Dit percentage is gebaseerd op informatie van het Duitse bedrijf Remis GmbH (Remis), leverancier van onder meer dagafdekking voor koelmeubelen. CE Delft heeft betwist dat dit percentage slechts is gebaseerd op informatie uit een productcatalogus van Remis. Ter zitting heeft CE Delft nader toegelicht dat de informatie uit de catalogus is gebaseerd op gecertificeerde meetgegevens die actueler en representatiever zijn dan de door TNO gebruikte gegevens. Het door TNO gehanteerde percentage van 45% betreft bovendien een branchebreed cijfer en is gebaseerd op praktijkmetingen in slechts een enkele supermarkt gedurende korte periodes, welke praktijkmetingen bovendien niet verifieerbaar zijn bij gebrek aan gegevens over de omgevingsfactoren.
10.3.
De rechtbank overweegt dat eiseres gemotiveerd heeft betwist dat het door CE Delft gehanteerde besparingspercentage op eigen onderzoek van Remis is gebaseerd. TNO heeft navraag gedaan bij Remis en in reactie daarop een rapport (zonder datum) van de Franse organisatie Association Technique Energie Environnement (ATEE) ontvangen waarop de cijfers van Remis zouden zijn gebaseerd. Dat rapport is als bijlage 4 bij het rapport van TNO van 21 mei 2015 opgenomen. CE Delft heeft ter zitting bevestigd dat dit het onderzoek is waarop de cijfers van Remis zijn gebaseerd en dat CE Delft die cijfers heeft gebruikt voor het bepalen van de waarde van parameter C. TNO betwist uitdrukkelijk en gemotiveerd dat op grond van dit rapport van ATEE een besparingspercentage van 61% kan worden vastgesteld. Volgens TNO volgt uit dit rapport een besparingspercentage van dagafdekking van 45 tot 47% en ondersteunt dit rapport niet de door verweerders gestelde hogere waarde van 61%. CE Delft heeft dit ter zitting niet weerlegd, anders dan met de stelling dat uit het rapport van ATEE ook die hogere waarde van 61% kan worden afgeleid, wanneer bijvoorbeeld een berekening wordt gemaakt waarbij rekening is gehouden met de temperatuur in de winkel. Deze stelling is echter door CE Delft niet nader geconcretiseerd. Bovendien heeft TNO hier tegenover gesteld dat het percentage dat Remis in de productcatalogus gebruikt lijkt te zijn gebaseerd op besparing op het compressorgebruik (REC) terwijl de besparing C in de rekenformule is gebaseerd op het totale energieverbruik (TEC) en er dus, uitgaande van die 61%, nog verder doorgerekend had moeten worden om tot het juiste percentage voor parameter C, die wordt gebaseerd op TEC, te komen. Dit wordt bevestigd in het rapport van Van der Sluis. CE Delft heeft dit niet kunnen verduidelijken. Daar komt bij dat, zoals TNO onweersproken heeft gesteld, het rapport van ATEE niet is gebaseerd op onderzoek met de door Aldi gebruikte koelmeubelen, anders dus dan het TNO-onderzoek uit 2007.
De rechtbank acht op grond van het voorgaande de door TNO gehanteerde waarde van 45% voor parameter C aannemelijker dan de door CE Delft gehanteerde waarde van 61%. Dit geldt temeer daar CE Delft ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat – ervan uitgaande dat de cijfers die CE Delft heeft gebruikt bij het bepalen van de waarde van parameter C van recenter datum zijn dan de gegevens van TNO uit 2007 – de technologische ontwikkelingen sinds 2007 niet dusdanig snel zijn gegaan dat daardoor het grote verschil tussen 45% en 61% zou kunnen worden verklaard.
10.4.
In het rapport van TNO van 21 mei 2015 is op pagina 10 in tabel 2 de uitkomst van de berekening van de terugverdientijd weergegeven als in de formule met de gegevens van CE Delft voor parameter C de waarde van 45% wordt genomen in plaats van 61%. Voor alle filialen geldt dan bij een waarde C=45% dat de terugverdientijd boven de vijf jaar komt te liggen, variërend van 5,1 tot 7,3 jaar.
De rechtbank ziet aanleiding om ook nog parameter N te bespreken.
Parameter N (besparingspercentage nachtafdekking)
11.1.
Eiseres heeft betoogd dat het door TNO gehanteerde besparingspercentage van 21,7% de correcte waarde is waarmee moet worden gerekend voor parameter N. De waarde van 21,7% is afgeleid uit de Euroventdatabase, naar aanleiding van laboratoriummetingen bij 12 uur nachtafdekking per 24 uur, gedurende zeven dagen per week. Deze waarde voor N is ook aangenomen door de Afdeling in 2007, afgerond op 21%. De betrokken filialen van eiseres zijn minder dan 12 uur per etmaal geopend, dus TNO heeft het besparingspercentage N gecorrigeerd aan de hand van de werkelijke openingsuren van het betreffende filiaal, en komt dan per filiaal uit op besparingspercentages nachtafdekking van 26,1% tot maximaal 28,2%.
11.2.
Verweerders hebben betoogd dat met de waarde van 21%, zoals door de Afdeling in 2007 als uitgangspunt is genomen, was beoogd om die van toepassing te laten zijn op alle winkels in Nederland bij gebruikelijke supermarktopeningstijden (circa 57-60 openingsuren per week). Deze vertegenwoordigde dus niet een percentage dat is gebaseerd op 12 uur nachtafdekking per etmaal. Het percentage is een resultante van meerdere bronnen, waaronder de Euroventdatabase en is dus al een resultaat van berekeningen op grond van de toen geldende Nederlandse openingstijden. De nachtafdekking wordt in de betrokken filialen van eiseres, als gevolg van (inmiddels) langere openingstijden, gedurende minder uren toegepast. Voor de betrokken filialen is dat tussen de 59 en 75 uur per week. Dat leidt tot een besparingspercentage N van 18,1% tot hooguit 21,2%.
11.3.
De rechtbank stelt vast dat zowel eiseres als verweerders 21% als uitgangspunt hebben genomen voor de waarde van parameter N, maar dat verschil van mening bestaat over de vraag of in 2007 gangbare openingstijden reeds zijn verdisconteerd in dit percentage of dat dit percentage de resultante is van 12 uur nachtafdekking per etmaal (zeven dagen per week). Niet in geschil is dat het besparingspercentage N dat uit de Eurovent-database volgt 21,7% bedraagt. Dit percentage is, met een afronding naar 21%, ook in de uitspraken van de Afdeling uit 2007 en 2008 gebruikt. TNO heeft in zijn rapportage uiteengezet dat TNO dit percentage destijds heeft berekend aan de hand van de gegevens uit de Eurovent 2005 database, waarbij het gemeten energieverbruik is verkregen op basis van een meting van
12 uur zonder afdekking en een meting van 12 uur met nachtafdekking. Van der Sluis, die destijds als expert werkzaam was voor TNO, en betrokken was bij de Afdelingszaken in 2007 en 2008, heeft dit in zijn rapport bevestigd. Anders dan door verweerders ter zitting is betoogd, is niet gebleken dat op die 21% een verrekening met de toen geldende Nederlandse openingstijden heeft plaatsgevonden. Dat er destijds in 2007 andere bronnen waren dan het onderzoek van TNO, die mede zouden zijn betrokken, leidend tot de vaststelling van N op 21%, hebben verweerders niet aannemelijk gemaakt. Ter zitting is slechts in algemene zin verwezen naar andere onderzoeken, waarover informatie terug zou zijn te vinden in de dossiers van de procedures uit 2007 en 2008. Dit acht de rechtbank onvoldoende concreet. De rechtbank volgt dan ook de berekening die eiseres heeft gemaakt voor parameter N voor de verschillende filialen, temeer daar dit wordt bevestigd in het rapport van Van der Sluis.
11.4.
In het rapport van TNO van 21 mei 2015 is op pagina 13 in tabel 3 weergegeven wat de uitkomst van de berekening van de terugverdientijd is als in de formule voor parameter N de waarde van 21,7%, geschaald naar de daadwerkelijke openingstijden per filiaal, wordt genomen in plaats van de lagere percentages die CE Delft voor parameter N heeft gehanteerd. Voor de andere parameters, behoudens parameter C waarvoor 45% als waarde wordt genomen, heeft TNO bij deze berekening opnieuw de cijfers genomen die door CE Delft als vertrekpunt zijn gehanteerd. Voor alle filialen geldt bij een waarde N=21,7% en een waarde C=45% dat de terugverdientijd van alle filialen boven de vijf jaar komt te liggen, variërend van 6,3 tot 9,2 jaar.
Conclusie
12. De rechtbank concludeert op grond van het bovenstaande dat de terugverdientijd voor afdekking door middel van dubbelglasdeuren bij alle zeven filialen, indien de waarden van parameters C en N worden aangepast naar de waarden die eiseres heeft bepaald en waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat die het meest aannemelijk zijn te achten, reeds boven de vijf jaar komt te liggen. Een beoordeling van de invloed van parameters V en COP op de terugverdientijd kan daarom verder achterwege blijven. Nu de terugverdientijd voor elk van de zeven filialen boven de vijf jaar uitkomt, was in geen van de gevallen sprake van een overtreding van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerders ten aanzien van geen van de zeven filialen bevoegd waren handhavend op te treden.
13. Gelet op de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken, zijn de beroepen gegrond. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Gezien hetgeen in rechtsoverweging 12 is geoordeeld, ziet de rechtbank aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de bezwaren van eiseres gegrond worden verklaard en de primaire besluiten worden herroepen. Hiermee ontvalt tevens de grondslag aan de invorderingsbesluiten, zodat de rechtbank ook deze zal herroepen. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten.
14. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerders aan eiseres het door haar in alle zeven zaken betaalde griffierecht vergoeden.
15.1.
De rechtbank veroordeelt verweerders (gezamenlijk) in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank ziet aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), waarin is bepaald dat samenhangende zaken voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, worden beschouwd als één zaak.
De rechtbank beschouwt de zeven zaken als samenhangend, omdat sprake is van zeven bezwaren en beroepen van één belanghebbende die (nagenoeg) gelijktijdig zijn behandeld. De zaken zijn immers gezamenlijk op één hoorzitting in bezwaar behandeld en gezamenlijk ter zitting bij de rechtbank behandeld. Verder is rechtsbijstand in de zaken verleend door dezelfde gemachtigde van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek zijn geweest, nu de bezwaar- en beroepschriften (vrijwel) gelijkluidend zijn. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Bpb als volgt vast: 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus, 1 punt voor het verschijnen ter nadere zitting na de tussenuitspraak met een waarde per punt van € 490,- (totaal € 2.695,- ). Gelet op de zwaarte zal de rechtbank ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt wegingsfactor 2, als bedoeld in de bijlage genoemd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bpb, toepassen. De rechtbank zal, gelet op het aantal samenhangende zaken die wegingsfactor vermenigvuldigen met 1,5. In dat verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van
12 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB3430, r.o. 2.14. De te vergoeden kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand komen daarmee op een totaal van € 8.085,-.
15.2.
De overige door eiseres genoemde kosten, te weten deskundigenkosten, komen gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2162), dat de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een niet-juridisch deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiervan in dit geval mogen uitgaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de rapportages van de door eiseres ingeschakelde deskundige(n) van TNO mede hebben bijgedragen aan de gegrondverklaring van het beroep.
Aan de stelling van verweerders dat eiseres deze kosten los van de beroepsprocedures ook had moeten maken om te onderzoeken of zij voldeed aan artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit, gaat de rechtbank voorbij, nu de rapporten zijn opgesteld ten behoeve van de beroepen. Dat eiseres deze kosten niet zou hebben gemaakt omdat de facturen van TNO aan Aldi Inkoop B.V. waren geadresseerd en niet is aangetoond dat en hoe de kosten (deels) aan eiseres zijn doorberekend, zoals verweerders hebben betoogd, acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank ziet geen reden te twijfelen aan het standpunt van eiseres dat de gemaakte kosten intern zijn doorbelast en uiteindelijk ten laste van eiseres zijn gekomen.
15.3.
Ten aanzien van de door eiseres overgelegde facturen ter onderbouwing van het verzoek, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank stelt allereerst vast dat de door eiseres overgelegde factuur van TNO van 3 mei 2012 ziet op kosten over de periode van
1 november 2011 tot en met 31 maart 2012. Deze kosten komen op grond van artikel 8:75 van de Awb niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten – gezien de genoemde periode op de factuur – niet zijn gemaakt in verband met de behandeling van de voorliggende beroepen. Dat de rapporten die in die periode zijn opgesteld ook in deze procedures zijn ingebracht, doet daar niet aan af. Eiseres had immers om vergoeding van de kosten kunnen verzoeken in die eerder gevoerde procedures.
Uit de door eiseres overgelegde formulieren proceskostenvergoeding en de onderliggende facturen van TNO volgt dat wordt verzocht om vergoeding van de inzet van TNO voor in totaal € 65.178,20 voor de bezwaarfase en de beroepsfase samen tot de zitting op
9 september 2014, en daarnaast, voor de zeven zaken samen voor de periode vanaf de tussenuitspraken, nog 366,5 uur (met een uurtarief van gemiddeld € 210,- dus € 76.965,-) en een bedrag van € 3.500,- voor het inschakelen van Van der Sluis. Het totale bedrag voor de zeven zaken samen, namelijk € 145.643,20,-, acht de rechtbank niet redelijk. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen grond voor een vergoeding van het volledige bedrag van de door eiseres geclaimde kosten, omdat de werkzaamheden van TNO voor de verschillende filialen elkaar grotendeels overlappen. De rechtbank acht voorts van belang dat de kostenvergoeding op grond van het Bpb niet is bedoeld als volledige schadevergoeding, maar als een tegemoetkoming in de kosten. De rechtbank acht het redelijk dat eiseres voor de periode tot de zitting van 9 september 2014 200 uur voor de inzet van TNO vergoed krijgt en 200 uur voor de periode na de tussenuitspraken, hetgeen op een totaal komt van 400 uur. Het uurtarief wordt ingevolge artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, gelezen in verbinding met de artikelen 7:15, vierde lid, en artikel 7:28, vijfde lid, van de Awb en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb forfaitair bepaald overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 geldt voor werkzaamheden waarvoor geen speciaal tarief is bepaald, naar gelang de werkzaamheden niet of in meer of mindere mate van wetenschappelijk bijzondere aard zijn een tarief van ten hoogste € 116,09 per uur. Gelet hierop komt een bedrag van € 46.436,- aan deskundigenkosten voor vergoeding in aanmerking.
15.4.
De aan eiseres te vergoeden proceskosten bedragen daarmee in totaal € 54.521,-.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- verklaart de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten gegrond, herroept de primaire besluiten, herroept de invorderingsbesluiten, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
- draagt verweerders op het betaalde griffierecht van in totaal € 2.226,- aan eiseres te vergoeden op de navolgende wijze:
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid: € 954,-;
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Nieuw-West: € 636,-;
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel West: € 318,-;
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost: € 318,-;
- veroordeelt verweerders in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van in totaal € 54.521,- op de navolgende wijze:
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid: € 23.366,15,-;
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Nieuw-West:
€ 15.577,43,-;
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel West: € 7.788,71,-;
-het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuidoost:
€ 7.788,71,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, en mr. A.W.C.M. van Emmerik en mr. B. de Vos, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2015.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraken kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.