Uitspraak
200608606/1 tot en met 200608608/1, 200608610/1 tot en met 200608623/1, 200700271/1, 200700274/1, 200700277/1, 200700279/1, 200700280/1, 200700282/1, 200700502/1 tot en met 200700505/1, 200700803/1, 200700805/1 tot en met 200700808/1
Datum uitspraak: 12 september 2007
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in de gedingen tussen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
"Dekamarkt B.V.", gevestigd te Velsen-Noord,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
"Albert Heijn B.V.", gevestigd te Zaandam,
3. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid "Vomar Voordeelmarkt B.V." en "Vomar Holding B.V.", gevestigd te Alkmaar,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Deen Winkels B.V.", gevestigd te Hoorn,
5. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid "Aldi Zaandam B.V.", gevestigd te Zaandam, en "Aldi Vastgoed B.V.", gevestigd te Culemborg,
appellanten,
en
het dagelijks bestuur van de Milieudienst IJmond en het college van burgemeester en wethouders van Zandvoort,
verweerders.
1. Procesverloop
Bij besluiten van 11 oktober 2006, 12 oktober 2006, 19 oktober 2006, 29 november 2006, 30 november 2006, 7 december 2006, 20 december 2006 en 21 december 2006 hebben verweerders ten aanzien van 32 in die besluiten genoemde supermarkten van appellanten in Beverwijk, Heemskerk, Uitgeest, Velsen en Zandvoort nadere eisen gesteld op grond van het Besluit Detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer (hierna: het Besluit).
Tegen de besluiten van 11, 12 en 19 oktober 2006, waarin nadere eisen zijn gesteld ten aanzien van twaalf Deka supermarkten, heeft appellante sub 1 bij brief van 23 november 2006, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2006, beroep ingesteld.
Tegen de besluiten van 11, 12 en 19 oktober 2006, waarin nadere eisen zijn gesteld ten aanzien van vijf Albert Heijn supermarkten, heeft appellante sub 2 bij brief van 27 november 2006, bij de Raad van State ingekomen diezelfde dag, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 4 januari 2007.
Tegen de besluiten 29 en 30 november 2006 en 7 december 2006, waarin nadere eisen zijn gesteld ten aanzien van zes Vomar supermarkten, hebben appellanten sub 3 bij brief van 9 januari 2007, bij de Raad van State ingekomen diezelfde dag, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 8 februari 2007.
Tegen de besluiten van 29 november 2006, waarin nadere eisen zijn gesteld ten aanzien van vier Deen supermarkten, heeft appellante sub 4 bij brief van 12 januari 2007, bij de Raad van State ingekomen op diezelfde dag, beroep ingesteld.
Tegen de besluiten van 20 en 21 december 2006, waarin nadere eisen zijn gesteld ten aanzien van vijf Aldi supermarkten, hebben appellanten sub 5 bij brief van 25 januari 2007, bij de Raad van State ingekomen op diezelfde dag, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 15 februari 2007.
Bij brieven van 13 maart 2007, 13 april 2007, 11 juni 2007 en 12 juni 2007 hebben verweerders verweerschriften ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft op 5 april 2007 een deskundigenbericht uitgebracht, in de zaken
200607377/1 tot en met 200607428/1. Het deskundigenbericht is toegevoegd aan de onderhavige zaken. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het deskundigenbericht te reageren.
200607377/1 tot en met 200607428/1. Het deskundigenbericht is toegevoegd aan de onderhavige zaken. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het deskundigenbericht te reageren.
Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellanten sub 2 en 5. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juni 2007, waar appellante sub 1, vertegenwoordigd door mr. A.J.P. Schram, advocaat te Haarlem, appellante sub 2, vertegenwoordigd door mr. C.N.J. Kortmann, advocaat te Amsterdam, ing. E.N. Verzeide, werkzaam bij Verbeek ingenieurs, ir. S.M. van der Sluis, werkzaam bij TNO, en [gemachtigde], werkzaam bij appellante sub 2, appellanten sub 3, vertegenwoordigd door mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], werkzaam bij appellanten sub 3, appellante sub 4, vertegenwoordigd door mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn, appellanten sub 5, vertegenwoordigd door mr. A.J. Braxhoven, advocaat te Utrecht, en [gemachtigden], beiden werkzaam bij appellanten sub 5, verweerders, vertegenwoordigd door mr. L.W. Oost Lievense, ing. P.O.M. Teunissen, beiden ambtenaren van de Dienst Milieu en Bouwtoezicht van Amsterdam, mr. H.A. Warmenhoven, G. Bakkum, beiden ambtenaren van de Milieudienst IJmond, ing. E. Steenmeijer en ing. N.C. Sijpheer, werkzaam bij het Energie Centrum Nederland (hierna: ECN), zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. In de bestreden besluiten zijn ingevolge de voorschriften 4.2.1 en 4.2.2 van bijlage 2 bij het Besluit ten aanzien van de 32 desbetreffende supermarkten bij nadere eis één of meer energiebesparende maatregelen of voorzieningen opgelegd. De nadere eisen hebben betrekking op de volgende onderwerpen: dagafdekking en nachtafdekking van koel- en vriesmeubelen, hoogfrequent verlichting, condensordruk, deurcontactschakelaar in koel- en vriescellen, isolatie van leidingen en appendages, tijdschakelaar boilers, keteltemperatuur en reclameverlichting. De bestreden besluiten gaan ervan uit dat elke supermarkt afzonderlijk moet worden aangemerkt als een inrichting in de zin van het Besluit. Dit is niet bestreden door de desbetreffende appellanten. De Afdeling ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen en gaat daarvan uit in het navolgende.
Wettelijk kader
2.2. Het Besluit is een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8.40 van de Wet milieubeheer.
In artikel 8.42, eerste lid, van die wet is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 8.40 de verplichting kan worden opgelegd te voldoen aan nadere eisen met betrekking tot daarbij aangegeven onderwerpen.
Onder bevoegd gezag wordt ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit verstaan: het bestuursorgaan dat bevoegd zou zijn een vergunning te verlenen voor een inrichting als bedoeld in artikel 2, zijnde hier het bestuur van de (deel-)gemeente waarin de inrichting is gelegen.
Uit artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit volgt dat het bevoegd gezag nadere eisen kan stellen met betrekking tot de in bijlage 2 opgenomen voorschriften omtrent energie, voor zover dat in hoofdstuk 4 van die bijlage is aangegeven.
Bijlage 2 bij het Besluit bevat ten aanzien van het onderwerp energie de hierna aangegeven voorschriften.
Voorschrift 1.2.1 bepaalt dat indien het energieverbruik binnen de inrichting in enig kalenderjaar meer bedraagt dan 50.000 kWh elektriciteit of 25.000 m3 aardgas, degene die de inrichting drijft op verzoek van het bevoegd gezag aangeeft welke maatregelen of voorzieningen hij heeft getroffen of zal treffen die er toe bijdragen dat binnen de inrichting een zodanig zuinig gebruik van energie wordt gemaakt als redelijkerwijs mogelijk is.
Ingevolge voorschrift 1.2.2 worden in een inrichting als bedoeld in voorschrift 1.2.1 die energiebesparingsmaatregelen of -voorzieningen uitgevoerd, die rendabel zijn.
Ingevolge voorschrift 4.2.1 kan het bevoegd gezag een nadere eis stellen met betrekking tot te treffen rendabele maatregelen of voorzieningen als bedoeld in voorschrift 1.2.2.
Ingevolge voorschrift 4.2.2 kan een nadere eis als bedoeld in voorschrift 4.2.1, geen verplichting inhouden tot het treffen van maatregelen of voorzieningen tot beperking van het energiegebruik die een terugverdientijd hebben van meer dan vijf jaar voor gebouwen en faciliteiten, en meer dan drie jaar voor processen.
Algemeen
2.3. Niet bestreden is dat de supermarkten elk een energieverbruik hebben dat in enig kalenderjaar meer bedroeg dan 50.000 kWh elektriciteit of 25.000 m3 aardgas. Het betreft derhalve inrichtingen waarop de hiervoor aangehaalde voorschriften van toepassing zijn.
Afdekking koel- en vriesmeubelen
2.4. Ten aanzien van de supermarkten zijn nadere eisen gesteld die verplichten tot het afdekken van de aanwezige koel- en vriesmeubelen (hierna in de rechtsoverwegingen 2.5. tot en met 2.5.16: de nadere eisen). De nadere eisen luiden:
Dagafdekking
a. Minimaal 90 % van het totaal aantal binnen de inrichting aanwezige strekkende centimeters vriesmeubelen moet uiterlijk 31 december 2009 van een doelmatige dagafdekking zijn voorzien.
b. De binnen de inrichting aanwezige verticale koelmeubelen moeten uiterlijk 31 december 2009 zijn voorzien van een doelmatige dagafdekking.
c. Sub b is niet van toepassing indien het totaal aantal binnen de inrichting aanwezige strekkende centimeters koelmeubelen voor meer dan 90 % uit verticale koelmeubelen bestaat. In die gevallen geldt dat ten minste 90 % van het totaal binnen de inrichting aanwezige strekkende centimeters koelmeubelen van een doelmatige dagafdekking moet worden voorzien.
d. Bij het bepalen van het aantal strekkende centimeters vriesmeubelen en verticale koelmeubelen dat op grond van sub a en c niet van dagafdekking wordt voorzien, kan het aantal centimeters dat is vrijgesteld naar boven worden afgerond naar de standaard deurmaat of een veelvoud daarvan.
e. De dagafdekking mag alleen kortstondig worden geopend voor het beladen van het meubel, het uitnemen van de producten en voor schoonmaak en onderhoud van het meubel.
f. De dagafdekking moet in goede staat van onderhoud zijn.
Nachtafdekking
a. Koel- en vriesmeubelen waar geen permanente dagafdekking aanwezig is, moeten uiterlijk 31 december 2009 zijn voorzien van een doelmatige nachtafdekking.
b. Buiten de openingstijden voor het publiek moeten de koel- en vriesmeubelen met deze nachtafdekking meteen worden gesloten.
c. Buiten de openingstijden mag de nachtafdekking alleen worden geopend bij het beladen van het meubel, voor schoonmaak en onderhoud;
d. de nachtafdekking moet in goede staat van onderhoud zijn.
Standpunt appellanten inzake afdekking koel- en vriesmeubelen
2.4.1. Appellanten betogen dat de bevoegdheid van verweerders om nadere eisen te stellen niet zover kan strekken dat alle supermarkten in de regio IJmond op grond van globale en onvolledige branchegegevens worden verplicht hun koel- en vriesmeubelen permanent af te dekken. Volgens hen is ten onrechte geen rekening gehouden met de feiten en omstandigheden van de afzonderlijke inrichtingen en de variaties in de energieprestaties van de verschillende koel- en vriesmeubelen. Met name zijn verweerders bij het toepassen van het begrip terugverdientijd in voorschrift 4.2.2 volgens hen ten onrechte uitgegaan van gemiddelden van de kosten en besparingen van het afdekken in de hele branche, waardoor ten onrechte is aangenomen dat in alle gevallen de terugverdientijd minder is dan vijf jaar. Volgens hen komt het toepassen van nadere eisen op die wijze feitelijk neer op het stellen van algemene regels, hetgeen zich volgens hen niet verdraagt met de essentie van een nadere eis, waarover in de toelichting op het Besluit staat "(…) dat ze terughoudend en afgewogen moeten worden toegepast en uitsluitend in die gevallen, waarin de lokale omstandigheden een specifieke benadering noodzakelijk maken" (p. 32). Volgens appellanten ontbreekt de noodzaak daartoe en biedt de energiesituatie binnen hun inrichtingen in de regio IJmond geen rechtvaardiging om hier strengere eisen te stellen dan elders in het land en leiden deze nadere eisen slechts tot concurrentievervalsing.
2.4.2. Daarnaast voeren appellanten aan dat over het onderwerp energiebesparing geen nadere eisen mogen worden gesteld aan hun supermarkten omdat zij zijn aangesloten bij de Meerjarenafspraak over het verbeteren van de energie-efficiency in de supermarktsector (hierna: MJA-1). Als wordt voldaan aan de verplichtingen uit MJA-1 moet volgens hen worden aangenomen dat wordt voldaan aan voorschrift 1.2.1 van bijlage 2 bij het Besluit en er geen nadere eisen mogen worden gesteld. Volgens hen volgt dat uit de circulaire Energie in de Milieuvergunning van de minister van Economische Zaken van 1999, waarin hierover staat dat "AMvB-bedrijven die aan een MJA deelnemen aan de zorgplicht uit de AMvB voldoen, indien ze een toetredingsbrief kunnen overleggen en een brief van Novem, waaruit blijkt dat het energieplan en de monitoring aan de eisen van de betreffende MJA-1 voldoen" (p. 10). Verder kunnen de volgens verweerders teleurstellende voortgangsrapportages van Novem over de uitvoering van MJA-1 door de gehele branche niet alleen worden afgewend op hun inrichtingen in de regio IJmond. Volgens hen maken verweerders dan ook misbruik van hun bevoegdheid door langs de weg van het stellen van nadere eisen alsnog af te dwingen wat hen in het kader van het overleg over de tweede meerjarenafspraak energie-efficiency (hierna: MJA-2) tot dusverre niet is gelukt.
2.4.3. Appellanten stellen vervolgens dat het afdekken van verticale koelmeubelen geen algemeen aanvaarde maatregel is die tot de stand der techniek behoort. Zij verwijzen hiertoe naar de toelichting op artikel 5, eerste lid, onder a, van het Besluit, waarin staat "(…) dat de informatiebladen van Infomil, waarin de stand der techniek betreffende energiebesparing is weergeven, als leidraad kunnen dienen bij de concretisering van als nadere eis te stellen maatregelen en voorzieningen" (p. 57). Volgens hen zijn afgedekte verticale koelmeubelen als zodanig ook niet op de markt verkrijgbaar en zijn sommige koelmeubelen technisch gezien zelfs ongeschikt om te kunnen worden afgedekt. Door het afdekken wordt volgens hen ook een ontoelaatbare inbreuk gemaakt op hun winkelformule, op grond waarvan alle supermarktenbedrijven zich onderling van elkaar onderscheiden. Zij achten de termijn waarbinnen de maatregelen moeten worden uitgevoerd te kort en stellen dat die in ieder geval meer zou moeten bedragen dan vijf jaar.
2.4.4. Appellanten stellen voorts dat de terugverdientijd van het afdekken van de koel- en vriesmeubelen voor elk van de tot hun concern behorende supermarkten (veel) langer is dan vijf jaar. Zij stellen zich op het standpunt dat verweerders bij hun berekeningen allerlei van belang zijnde aspecten buiten beschouwing hebben gelaten of te gunstig hebben voorgesteld en onjuiste aannames en gegevens hebben gehanteerd over de energieprijzen, aanschafkosten, besparingen en de winkeltemperatuur. Volgens hen is onder meer miskend dat dagafdekking leidt tot een forse toename van de onderhouds- en schoonmaakkosten, een vermindering van de effectieve verkoopruimte en een aanzienlijke afname van de impulsaankopen. Ook is ten onrechte aangenomen dat de energie-investeringsaftrek (EIA) ook in het vervolg van toepassing blijft op dagafdekking en is ten onrechte geen rekening gehouden met het investeringsritme, op grond waarvan volgens hen per supermarkt had moeten worden aangesloten bij de afschrijvingsmomenten en de natuurlijke vervangingsmomenten. Zij verwijzen voor de technische en de financiële onderbouwing van hun standpunten naar de verschillende rapportages hierover die door TNO zijn uitgebracht.
Standpunt verweerders inzake afdekking koel- en vriesmeubelen
2.4.5. Volgens verweerders konden zij deze nadere eisen voor elk van de supermarkten stellen, omdat het afdekken van koel- en vriesmeubelen een rendabele energiebesparende maatregel is waarvan de terugverdientijd minder is dan vijf jaar. Volgens hen leidt deze maatregel tot een aanzienlijke energiebesparing, aangezien volgens gegevens over de branche van het energiegebruik van een supermarkt ongeveer 60 % voor rekening komt van de koeling. Verweerders hebben in hun besluiten aangegeven, dat 10 % van de meubelen niet behoeft te worden afgedekt. Hieraan ligt ten grondslag het bestaande gebruik van zogeheten roll-in meubelen voor bepaalde producten. Hierbij brengt dagafdekking het risico van beschadiging van het meubel met zich. Verder is rekening gehouden met acties gericht op impulsaankopen van gekoelde producten.
2.4.6. Verweerders hebben hun opvatting over de terugverdientijd van het afdekken van koel- en vriesmeubelen in eerste instantie gebaseerd op het rapport "energiebesparing buiten verbouwing om" van Van Beek Ingenieurs in opdracht van SenterNovem van 13 januari 2003. In dat rapport is berekend dat de terugverdientijd van dagafdekking 3,38 jaar is. Hierbij is als terugverdientijd aangemerkt de investering gedeeld door de financiële besparing per jaar. In de zienswijzen die appellante sub 2 tegen de ontwerpbesluiten hebben ingebracht is onder verwijzing naar het in opdracht van appellante sub 2 opgestelde rapport "Rentabiliteit dagafdekking op verticale koelmeubelen in Albert Heijn supermarkten" van TNO van februari 2006 aangevoerd dat de terugverdientijd veel langer is dan vijf jaar. Verweerders hebben in de bestreden besluiten uiteengezet waarom de aannames van TNO volgens hen niet representatief zijn. Omdat het rapport van SenterNovem uit 2003 volgens hen uitging van op dat moment inmiddels achterhaalde prijzen en daarin geen terugverdientijd staat voor horizontale koelmeubelen, hebben zij ECN opdracht gegegeven om nader onderzoek te doen naar de terugverdientijd, waarbij in het bijzonder is gevraagd aandacht te besteden aan het energiegebruik van het koelmeubel, de energieprijs, en de prijs van afdekking. Volgens dit onderzoek van ECN, "Onderzoek haalbaarheid dagafdekking koel- en vrieskasten in supermarkten" van juli 2006 is de terugverdientijd 2,9 jaar voor verticale koelmeubelen met een marge van 0,9 jaar en voor horizontale vriesmeubelen ongeveer 2,4 jaar.
Wat betreft nachtafdekking gaan verweerders, gelet het onderzoek van ECN, uit van een terugverdientijd van tussen de 1,8 en 4,1 jaar.
Aan de hand van al de door hen opgevraagde en verzamelde gegevens over de desbetreffende supermarkten zijn verweerders er bij de bestreden besluiten van uitgegaan, dat de terugverdientijd van het afdekken in elk van die gevallen minder is dan vijf jaar.
2.4.7. De koel- en vriesmeubelen moeten uiterlijk 31 december 2009 zijn voorzien van afdekking. Na deze datum dient ingevolge de EG Verordening 2037/2000 de productie van het in koel- en vriesmeubelen veel gebruikte R22 te worden beëindigd. Bij het stellen van de termijn waarop de nadere eisen moeten zijn uitgevoerd, hebben verweerders er ook rekening mee gehouden dat de supermarkten binnen het kader van het concern waartoe zij behoren tijd nodig hebben om een weloverwogen keuze te maken over de wijze van uitvoering van de afdekking en om een aanvaardbare prijs te bedingen. Verder biedt de termijn de supermarkten de mogelijkheid om de uitvoering van de maatregel op eventuele andere investeringen af te stemmen.
Beoordelingskader nadere eisen afdekking koel- en vriesmeubelen
2.4.8. Allereerst dient te worden vastgesteld of en in hoeverre afdekking van koel- en vriesmeubelen een rendabele maatregel is met een terugverdientijd van minder dan 5 jaar. Vervolgens dient te worden beoordeeld of verweerders - gegeven de individuele omstandigheden van de supermarkten - van hun bevoegdheid nadere eisen te stellen in redelijkheid gebruik hebben gemaakt.
Terugverdientijd
2.4.9. In het deskundigenbericht is wat de terugverdientijd betreft met name bezien welke gegevens verweerders hebben gehanteerd en waarop de verschillen in de uitkomsten tussen de onderzoeken van SenterNovem en ECN enerzijds en TNO anderzijds zijn gebaseerd. Daarbij is met name ingegaan op de investeringskosten, de besparingen, het energieverbruik, de stookkosten, kosten voor onderhoud en omzetverlies door ruimtebeslag, kapitaalverschaffing en de mogelijkheden van subsidie. Aan de hand daarvan is door de StAB geconcludeerd dat verweerders bij het bepalen van de terugverdientijd zijn uitgegaan van representatieve gegevens en aannames op brancheniveau betreffende de kosten en de besparingen van het afdekken van koel- en vriesmeubelen en dat de terugverdientijd voor het afdekken korter is dan vijf jaar. Dat is ook geconcludeerd voor het type koel- en vriesmeubelen in de supermarkten van appellante sub 2. In hetgeen naar aanleiding van het deskundigenbericht door appellanten in de nadere stukken en ter zitting naar voren is gebracht, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat verweerders zijn uitgegaan van onjuiste en onvolledige gegevens en dat de conclusies van het deskundigenbericht dienaangaande niet gevolgd kunnen worden.
Ook wat betreft de nachtafdekking ziet de Afdeling in de beperkte gegevens die appellanten in dit verband hebben aangevoerd, geen grond om ervan uit te gaan dat verweerders zich dienaangaande hebben gebaseerd op onjuiste en onvolledige gegevens.
Gezien het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat verweerders niet ten onrechte zijn uitgegaan van een terugverdientijd voor zowel dag- als nachtafdekking van minder dan vijf jaar.
Rentabiliteit
2.4.10. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat verweerders de supermarkten hebben verzocht een bedrijfsenergieplan in te dienen waarin overeenkomstig voorschrift 1.2.1 van bijlage 2 bij het Besluit is aangegeven welke maatregelen of voorzieningen zijn of zullen worden getroffen die ertoe bijdragen dat in de inrichting een zodanig zuinig gebruik van energie wordt gemaakt als redelijkerwijs mogelijk is. Daarbij hebben zij toegestaan dat de per supermarkt vereiste gegevens ook door appellanten konden worden verstrekt, met dien verstande dat daaruit moest blijken welke maatregelen op welke locatie werden genomen en op welk moment. Aan de hand van die energieplannen, de bedrijfsinventarisaties en de bedrijfscontroles hebben zij per supermarkt beoordeeld of de koel- en vriesmeubelen permanent zijn afgedekt en in hoeverre maatregelen ten aanzien van dagafdekking konden worden getroffen. Op grond daarvan hebben verweerders voor elk van de betrokken supermarkten in hun stadsdeel afzonderlijk een ontwerp-besluit opgesteld. Dat inhoud en opzet van de ontwerp-besluiten en de bestreden besluiten wat betreft afdekking van koel- en vriesmeubelen grotendeels identiek zijn, neemt niet weg dat verweerders voor iedere supermarkt hebben beoordeeld in hoeverre er relevante feiten of omstandigheden zijn die van invloed kunnen zijn op de rentabiliteit. Niet aannemelijk is geworden dat de drijvers van inrichtingen dan wel appellanten daarbij onvoldoende gelegenheid is geboden om voor iedere inrichting de daarvoor relevante gegevens te verstrekken en toe te lichten. De Afdeling neemt op grond daarvan aan dat de desbetreffende verweerder voor de onder zijn jurisdictie vallende supermarkten heeft beoordeeld of het afdekken van koel- en vriesmeubelen als een rendabele maatregel kan worden aangemerkt.
2.4.11. In de toelichting op artikel 5, eerste lid, van het Besluit is aangegeven dat "(...) dat bij het stellen van een nadere eis van belang is te weten wat de stand van de kennis of wetenschap is bij vergelijkbare bedrijven met als uitgangspunt de algemeen aanvaarde kennisdocumenten, handboeken, factsheets over specifieke onderwerpen of brancheboeken" (p. 57). Anders dan appellanten stellen strekt dit er niet toe dat inzake het afdekken van koel- en vriesmeubelen geen nadere eis zou kunnen worden gesteld indien die maatregel niet als zodanig in de informatiebladen van Infomil is vermeld. Uit het deskundigenbericht blijkt dat het afdekken van dergelijke meubelen een relatief eenvoudige maatregel is die een aanmerkelijke besparing van het energiegebruik oplevert en die op beperkte schaal thans reeds binnen de supermarktbranche wordt toegepast. In de regeling energie-investeringsaftrek is het afdekken van koelmeubelen en horizontale vriesmeubelen tijdens verkoopuren bovendien opgenomen als maatregel die in aanmerking komt voor een fiscale aftrek. Bovendien mag 10 % van de meubelen onafgedekt blijven, zodat in die gevallen waar dat nodig of wenselijk wordt geacht, afdekking achterwege kan blijven. Appellanten hebben niet met feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt dat de maatregel afdekking leidt tot blijvend omzetverlies in de betrokken supermarkten dan wel een wezenlijke beperking inhoudt van de winkelformules. Voorts hebben appellanten de stelling, die er op neerkomt dat door verschillen in het investeringsritme niet voor alle supermarkten geldt dat het afdekken van de meubelen voor 31 december 2009 rendabel is, niet per inrichting met concrete feiten of omstandigheden gestaafd.
2.4.12. Op grond van het vorenstaande is de Afdeling van oordeel, dat verweerders zich niet ten onrechte op het standpunt hebben gesteld, dat voor de desbetreffende supermarkten het afdekken van koel- en vriesmeubelen als nadere eis kan worden aangemerkt als een rendabele maatregel met een terugverdientijd van minder dan vijf jaar.
Redelijkheid van het toepassen van de bevoegdheid
2.4.13. Vervolgens moet worden beoordeeld of verweerders in redelijkheid gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid. Het bevoegd gezag komt bij de beantwoording van de vraag of het gebruik maakt van zijn bevoegdheid om nadere eisen te stellen beleidsvrijheid toe, op grond waarvan verschillen tussen (deel)gemeenten mogelijk zijn. De enkele omstandigheid dat buiten het gebied waar verweerders bevoegd zijn, voor zover bekend, in het algemeen (nog) geen nadere eisen ten aanzien van afdekking worden gesteld, betekent niet dat verweerders in redelijkheid hun bevoegdheid niet kunnen gebruiken. Ook uit de toelichting op het Besluit is niet af te leiden dat de bevoegdheid om nadere eisen te stellen omtrent rendabele energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van minder dan vijf jaar slechts in uitzonderlijke gevallen zou mogen worden toegepast, omdat zo'n opvatting afbreuk zou doen aan de zorgplicht om een zodanig zuinig gebruik van energie te maken als redelijkerwijs mogelijk is.
2.4.14. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat verweerders zich op het standpunt hebben gesteld, dat hun mogelijkheden tot het stellen van nadere eisen over energieverbruik niet worden beperkt door de MJA-1. De Afdeling stelt vast dat MJA-1 een afspraak is tussen de minister van Economische Zaken, het Centraal Bureau Levensmiddelenhandel en een aantal daarbij aangesloten bedrijven waaronder appellanten. Verweerders zijn bij die afspraak geen partij. De Afdeling is niet gebleken dat verweerders zich op enigerlei wijze aan deze afspraak hebben gebonden. Wat betreft MJA-2 waren ten tijde van het bestreden besluit noch de gemeente Zandvoort, noch de gemeenten uit de regio IJmond of de Milieudienst IJmond toegetreden tot deze afspraak. Evenmin waren op dat moment de sector supermarkten, appellanten of andere (groepen van) bedrijven uit de sector toegetreden tot MJA-2, zodat ten opzichte van MJA-1 geen sprake is van nieuwe afspraken voor de sector supermarkten. De omstandigheid dat verweerders in het kader van MJA-2 zich hebben ingezet voor landelijke afspraken over afdekking van koel- en vriesmeubelen, wat daar ook van zij, betekent naar het oordeel van de Afdeling niet, dat zij niet in redelijkheid gebruik konden maken van hun bevoegdheid om nadere eisen te stellen. Het betoog van appellanten over MJA-1 en MJA-2 treft geen doel.
2.4.15. De termijn voor het aanpassen van koel- en vriesmeubelen eindigt in alle gevallen op 31 december 2009. Op die datum dient ingevolge EG Verordening 2037/2000 de productie van het in koel- en vriesmeubelen veel gebruikte R22 te worden beëindigd, hetgeen in beginsel gevolgen heeft voor de werking van koel- en vriesmeubelen. Voor het stellen van een termijn waarbinnen moet worden voldaan aan een nadere eis is het uitgangspunt dat deze niet langer is dan nodig om de nadere eis te kunnen uitvoeren. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt, dat verweerders op grond van onder meer de door appellanten verstrekte energie- en bedrijfsgegevens en onderzoek ter plaatse voor iedere inrichting zijn nagegaan welke nadere eisen mogelijk zijn en binnen welke termijn. Op grond van de bij de vijf grootste leveranciers van koeltechnische apparatuur gevraagde offertes en navraag hebben verweerders aannemelijk gemaakt, dat het een maatregel betreft die de supermarkten binnen afzienbare termijn kunnen uitvoeren. Hetgeen appellanten hebben aangevoerd, biedt geen grond om ervan uit te gaan dat er ten aanzien van één of meer supermarkten bijzondere omstandigheden zijn, waardoor de termijn te kort is. Voorts is de termijn zodanig lang, dat appellanten desgewenst gefaseerd maatregelen kunnen treffen.
Conclusie
2.4.16. Concluderend ziet de Afdeling in hetgeen is aangevoerd geen grond voor het oordeel dat verweerders voor de betreffende supermarkten niet in redelijkheid gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid door deze nadere eisen te stellen omtrent het afdekken van koel- en vriesmeubelen.
2.4.17. Wat deze nadere eisen betreft zijn de beroepen ongegrond.
Hoogfrequent verlichting
2.5. De in dit verband gestelde nadere eis luidt:
De in de inrichting aanwezige conventionele tl-verlichting wordt vervangen door hoogfrequent verlichting. De verlichting wordt uiterlijk uitgevoerd op 31 december 2009.
2.5.1. Appellante sub 1 voert in dit verband aan dat niet alle armaturen in hoogfrequent uitvoering beschikbaar zijn en dat hoogfrequent verlichting niet overal kan worden toegepast.
2.5.2. Verweerder stelt dat armaturen omgebouwd kunnen worden tot hoogfrequent verlichting en dat hoogfrequent verlichting in alle kleurcategorieën verkrijgbaar is.
2.5.3. De Afdeling stelt vast dat deze nadere eis alleen betrekking heeft op het vervangen van conventionele tl-verlichting en niet verplicht tot het vervangen van de armaturen. Op grond van het deskundigenbericht is de Afdeling van oordeel dat zo'n aanpassing uitvoerbaar is en de terugverdientijd daarvan minder is dan vijf jaar. De beroepen van appellante sub 1 zijn in zoverre ongegrond.
Deurschakelaar in koel- en vriescellen
2.6. De nadere eis luidt:
De verlichting van de koel- en vriescellen moet worden uitgeschakeld bij het sluiten van de deur door middel van een deurcontactschakelaar. De ventilator van de verdamper van de vriescel moet bij het openen van de deur worden uitgeschakeld met behulp van een deurcontactschakelaar. De schakelaar moet uiterlijk 31 maart 2007 zijn geplaatst. Indien de vriesinstallatie is voorzien van Adap-kool met signalering van een open deur of een gelijkwaardig systeem, dan kan worden afgezien van het uitschakelen van de ventilator.
2.6.1. Tegen deze voorziening heeft appellante sub 1 aangevoerd dat het aanbrengen van een deurcontactschakelaar het praktisch onmogelijk maakt om werkzaamheden met gesloten deur te verrichten in de koelcel, aangezien er dan geen licht is.
2.6.2. Volgens verweerders is aan dit bezwaar tegemoet te komen door de plaatsing van een deurcontactschakelaar met bewegingsdetectie, waardoor bij gesloten deur het licht in een cel aanblijft zolang daarin werkzaamheden worden uitgevoerd.
2.6.3. De Afdeling ziet in het standpunt van verweerders redenen om aan te nemen dat deze maatregel zonder praktische belemmeringen kan worden uitgevoerd en redelijkerwijs kan worden verlangd. De beroepen zijn op dit punt ongegrond.
Condensordruk
2.7. De nadere eis luidt:
De koelinstallatie wordt voorzien van een regeling die zorgt dat het temperatuurverschil over de condensor ten opzichte van de buitentemperatuur niet meer bedraagt dan 15 graden Celsius of een regeling op de laagst mogelijke waarde in relatie tot de buitentemperatuur. De regeling moet uiterlijk 31 maart 2007 zijn aangebracht.
2.7.1. Appellanten sub 1, 2 en 3 voeren aan dat de terugverdientijd van deze maatregel ongeveer tien jaar is, dat niet duidelijk is of het aanbrengen van condensordruk technisch mogelijk is en dat deze nadere eis dus niet mag worden gesteld. Appellanten sub 5 voeren aan dat hun vestiging Breestraat 173 te Beverwijk al aan deze eis voldeed vanwege het daar toegepaste Wurm-systeem.
2.7.2. Volgens verweerders gaan appellanten sub 1, 2 en 3 er ten onrechte van uit dat de bestaande installatie moet worden vervangen en kan aan de nadere eis ook worden voldaan door aanpassingen aan de condensor, waarvan de terugverdientijd minder is dan vijf jaar.
2.7.3. De Afdeling gaat er op grond van het deskundigenbericht vanuit dat met aanpassing van de bestaande condensor kan worden voldaan aan deze nadere eis en dat de terugverdientijd daarvan minder is dan vijf jaar. De beroepen van appellanten sub 1, 2 en 3 zijn op dit onderdeel ongegrond.
2.7.4. De Afdeling stelt vast dat appellanten sub 5 als zienswijze tegen het ontwerp-besluit hebben ingebracht dat door middel van het in hun vestigingen aanwezige Wurm systeem al wordt voldaan aan deze nadere eis. In het besluit van 20 december 2006 wordt dit bevestigd voor de vestiging Breestraat 173 te Beverwijk. Niet is gemotiveerd waarom ten aanzien van deze supermarkt toch de nadere eis is gesteld. Het besluit van 20 december 2006 berust in zoverre in strijd met artikel 3:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet op een deugdelijke motivering. Het besluit van 20 december 2006, locatie Breestraat 173 te Beverwijk, dient wat deze nadere eis betreft te worden vernietigd.
Isolatie leidingen en appendages
2.8. De nadere eis luidt:
De leidingen en appendages van de cv-, koel- en vriesinstallaties moeten worden geïsoleerd. In uitzondering hierop mag isolatie van de koelleidingen met een temperatuur hoger dan de ruimtetemperatuur achterwege blijven, maar alleen indien de ruimte waar deze leidingen lopen niet is voorzien van een ruimtekoeling. De isolatie moet uiterlijk 31 maart 2007 zijn aangebracht.
2.8.1. Appellante sub 1 voert aan dat cv leidingen die door verwamde ruimten lopen niet van isolatie worden voorzien, omdat geen sprake is van ongewenste warmteverliezen. Zij geeft aan dat in het tussenseizoen de watertemperatuur door middel van de weersafhankelijke regeling naar een lagere temperatuur zal worden bijgesteld. In het stookseizoen wordt de warmteafgifte thermostatisch geregeld, waarbij de leidingwarmte is verdisconteerd, aldus appellante sub 1.
2.8.2. Verweerders betogen dat het verwarmend oppervlak van de leidingen in winkels niet gering is, door de lengte van deze leidingen. Verweerders stellen verder dat ongeïsoleerde leidingen voor een verkeerde verdeling van de warmte zorgen. Daarnaast geven zij aan dat producten in de buurt van hete leidingen eerder bederven.
2.8.3. De Afdeling is van oordeel dat verweerders aldus onvoldoende hebben gemotiveerd dat sprake is van een rendabele energiebesparende maatregel of voorziening die een terugverdientijd van minder dan vijf jaar heeft. De besluiten van 11, 12 en 19 oktober 2006 berusten in zoverre in strijd met artikel 3:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet op een deugdelijke motivering. De besluiten van 11, 12 en 19 oktober 2006, locatie Westerlaan 27 te Beverwijk, locatie Kerkweg 35 te Heemskerk, locatie Middelweg 80 te Uitgeest, locatie Wijkerstraatweg 133 te Velsen-Noord, locatie Marktplein 16 te IJmuiden, locatie Planetenweg 74 te IJmuiden, locatie Zeewijkplein 1 te IJmuiden, locatie Galle Promenade 45 te Velserbroek, locatie Hagelingerweg 28-32 te Santpoort-Noord, locatie Bloemendaalsestraatweg 167 te Santpoort Zuid, en locatie Oranjestraat 4 te Zandvoort dienen wat deze nadere eis betreft te worden vernietigd.
Tijdschakelaar boilers
2.9. De nadere eis luidt:
In de inrichting aanwezige elektrische boilers worden met behulp van een tijdschakelaar tussen 22.00 uur en 06.00 uur uitgeschakeld. Deze verplichting geldt niet voor elektrische boilers met een drie fase aansluiting. De tijdklok moet uiterlijk 31 maart 2007 zijn aangebracht.
2.9.1. Tegen deze nadere eis heeft appellante sub 2 aangevoerd dat met deze maatregel de kans op een legionellabesmetting onnodig in de hand wordt gewerkt. Zij stelt dat bovendien de terugverdientijd langer is dan vijf jaar.
2.9.2. Verweerders stellen dat bij de kleine boilers waarop deze nadere eis betrekking heeft volgens de regeling Legionellapreventie in leidingwater kan worden volstaan met het verwarmen van het boilerwater gedurende één uur op minimaal 60 0C om legionella te voorkomen. Volgens hen kan de tijdklok zodanig worden ingesteld, dat de boiler tussen 06.00 en 07.00 uur opwarmt en er geheel aan de bezwaren tegemoet kan worden gekomen.
2.9.3. Volgens het deskundigenbericht betreft dit een energiebesparende maatregel met een terugverdientijd van minder dan vijf jaar, waarbij er geen gevaar voor de volksgezondheid is te duchten indien het water in de boiler gedurende minimaal één uur per dag ten minste 60 0C is.
2.9.4. De Afdeling ziet op grond van het deskundigenbericht geen grond om aan te nemen dat verweerders de nadere eis niet in redelijkheid hebben kunnen stellen. De beroepen zijn op dit punt ongegrond.
Keteltemperatuur
2.10. Appellante sub 1 voert ten aanzien van haar supermarkt aan de Kerkweg 35 te Heemskerk aan dat de maatregel weersafhankelijke regeling van de watertemperatuur van de ketel van de cv-installatie al getroffen was vóór het nemen van het besluit en de nadere eis daarom ten onrechte is gesteld.
2.10.1. Verweerders hebben in het bestreden besluit van 11 oktober 2006 ten aanzien van de supermarkt van appellante sub 1 aan de Kerkweg 35 te Heemskerk geen nadere eis over de keteltemperatuur gesteld, zodat het beroep op dit punt feitelijke grondslag mist.
Conclusies
2.11. Het beroep van appellante sub 1 is in elf aangegeven zaken gedeeltelijk gegrond. Het beroep van appellanten sub 5 is in één aangegeven zaak gedeeltelijk gegrond. In die zaken dienen de desbetreffende besluiten gedeeltelijk te worden vernietigd. De beroepen van appellanten sub 2, 3 en 4 zijn ongegrond.
2.12. Verweerders dienen op na te melden wijze in de proceskosten van appellanten sub 1 en sub 5 te worden veroordeeld.
Gelet op de zwaarte van de zaak zal de Afdeling ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt wegingsfactor 2 als bedoeld in de bijlage genoemd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht toepassen.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden samenhangende zaken voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, beschouwd als één zaak. In het tweede lid is bepaald dat samenhangende zaken zijn: gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig door één of meer belanghebbenden tegen nagenoeg identieke besluiten op vergelijkbare gronden ingestelde beroepen, waarin rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, is verleend door een of meer personen die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. In dit verband ziet de Afdeling aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De Afdeling zal hierbij, gelet op het aantal samenhangende zaken, ten aanzien van appellante sub 1 en appellanten sub 5 wegingsfactor 1,5 zoals bedoeld in de bijlage genoemd in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht toepassen.
Voor een proceskostenveroordeling ten behoeve van de overige appellanten bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de beroepen van appellante sub 1 in zaaknummers 200608607/1, 200608608/1, 200608610/1, 200608611/1, 200608612/1, 2006086/13/1, 200608614/1, 200608615/1, 200608616/1, 200608017/1 en 200608618/1 gedeeltelijk gegrond en het beroep van appellanten sub 5 in zaaknummer 200700803/1 gedeeltelijk gegrond;
II. vernietigt de besluiten van het dagelijks bestuur van de Milieudienst IJmond van 11 oktober 2006 betreffende de locaties Westerlaan 27 te Beverwijk (200608607/1), Kerkweg 35 te Heemskerk (200608608/1) en Middelweg 80 te Uitgeest (200608610/1) en de besluiten van 12 oktober 2006 betreffende de locaties Wijkerstraatweg 133 te Velsen-Noord (2006008611/1), Marktplein 16 te IJmuiden (200608612/1), Planetenweg 74 te IJmuiden (200608613/1), Zeewijkplein 1 te IJmuiden (200608614/1), Galle Promenade 45 te Velserbroek (200608615/1), Hagelingerweg 28-32 te Santpoort-Noord (200608616/1), en Bloemendaalsestraatweg 167 te Santpoort Zuid (200608617/1), alle voor zover het betreft de nadere eis over isolatie van leidingen en appendages;
vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Zandvoort van 19 oktober 2006, locatie Oranjestraat 4 te Zandvoort (200608618/1), voor zover het betreft de nadere eis over isolatie van leidingen en appendages;
vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van de Milieudienst IJmond van 20 december 2006, locatie Breestraat 173 te Beverwijk (200700803/1), voor zover het betreft de nadere eis over condensordruk;
III. verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
IV. veroordeelt het dagelijks bestuur van de Milieudienst IJmond tot vergoeding van bij appellante sub 1 in verband met de behandeling van de beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Milieudienst IJmond aan appellante sub 1 onder vermelding van de zaaknummers te worden betaald;
veroordeelt het dagelijks bestuur van de Milieudienst IJmond tot vergoeding van bij appellanten sub 5 in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1756,36 (zegge: zeventienhonderdzesendertig euro en zesendertig cent), welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Milieudienst IJmond aan appellanten sub 5 onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zandvoort tot vergoeding van bij appellanten sub 5 in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 175,64 (zegge: honderdvijfenzeventig euro en vierenzestig cent), welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Zandvoort aan appellanten sub 5 onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
V. gelast dat de Milieudienst IJmond aan appellanten sub 1 en 5 het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 2810,00 (zegge: tweeduizend achthonderdtien euro) voor appellante sub 1 en € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor appellanten sub 5 vergoedt;
gelast dat de gemeente Zandvoort aan appellante sub 1 het door haar voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.M. Boll, Voorzitter, en drs. H. Borstlap en mr. H.G. Sevenster, Leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. M.A.G. Stolker, ambtenaar van Staat.
w.g. Boll w.g. Stolker
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 september 2007
157-191-433.