Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 14/3517 (beroep) en AMS 14/4208 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer en voorzieningenrechter van 28 augustus 2014 in de zaak tussen
[eiser], te Amsterdam, eiser,
(gemachtigde: mr. A. Kilinç),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Foppen).
Procesverloop
Bij besluit van 1 november 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de vennoten van de vennootschap onder [firmanaam] een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Eiser heeft als vennoot tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt, welk bezwaar verweerder bij besluit van 1 mei 2014 (het bestreden besluit) ongegrond heeft verklaard.
Eiser heeft op 9 juni 2014 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van dezelfde datum heeft eiser verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de betalingsverplichting op te schorten tot op het beroep is beslist.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2014. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun voornoemde gemachtigden. De rechtbank/voorzieningenrechter (de rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende relevante feiten en omstandigheden.
1.1
De vennootschap onder firma exploiteerde een restaurant onder de naam[firmanaam] (hierna ook: het restaurant). Eiser was een van de twee vennoten en hij heeft met ingang van 1 januari 2014 het restaurant als eenmanszaak voortgezet.
1.2
Eiser heeft met verweerder in het kader van de boetebetaling een betalingsregeling getroffen. De betalingsregeling houdt in dat gedurende een periode van 96 termijnen € 250,- per maand zal worden afbetaald.
1.3
Uit het door vier inspecteurs van de Arbeidsinspectie (de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 september 2013 (het boeterapport) blijkt dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, [naam 1] en [naam 2] (de vreemdelingen), in de periode van 25 maart 2013 tot en met 29 maart 2013 in het restaurant schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht.
1.4
Niet in geschil is dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht en dat geen tewerkstellingsvergunning was verstrekt voor deze werkzaamheden.
2.1
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.2
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
3.1
Eiser heeft aangevoerd dat hij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en sub b, onder 1˚, van de Wav, omdat hij ervan uitging dat de vreemdelingen zelfstandigen waren. Zij verklaarden als zelfstandigen ingeschreven te staan bij de Kamer van Koophandel.
3.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van werkgeverschap en dat de vreemdelingen niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandigen, nu geen sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend. Verder is volgens verweerder niet gebleken dat de vreemdelingen voor eigen rekening en risico werkten, noch dat aan hen een uurtarief werd betaald dat overeenkomt met een marktconforme vergoeding voor zelfstandigen. De vreemdelingen hebben bovendien een vergoeding ontvangen voor hun werkzaamheden en eiser heeft nimmer bewijs verkregen dat de vreemdelingen daadwerkelijk als zelfstandigen bij de Kamer van Koophandel stonden ingeschreven. Ten slotte heeft verweerder erop gewezen dat de vreemdeling[naam 3] expliciet heeft verklaard geen eigen bedrijf te hebben en dat de vreemdeling [naam 2] heeft verklaard dat zij eiser niet heeft verteld dat zij een eigen schoonmaakbedrijf zou hebben.
3.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de hiervoor weergegeven motivering zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandigen. Daar komt bij dat eiser zijn stelling dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, niet met objectief verifieerbare stukken heeft onderbouwd. De beroepsgrond faalt.
4.1
Eiser heeft verder aangevoerd dat hij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en sub b, onder 1˚, van de Wav, omdat de vreemdelingen slechts op proef hebben gewerkt.
4.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vraag of de vreemdelingen al dan niet op proef hebben gewerkt niet van belang is voor de vraag of sprake is van werkgeverschap. Verweerder heeft hiertoe verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 11 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1082).
4.3
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de vraag of de vreemdelingen al dan niet op proef hebben gewerkt, niet van belang is voor de vraag of sprake is van werkgeverschap. De door verweerder in dit kader genoemde Afdelingsuitspraak betreft vaste jurisprudentie. De beroepsgrond faalt.
4.4
Ook de beroepsgrond van eiser dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de aanvankelijk door de vreemdelingen afgelegde verklaringen en niet van de nadien door hen afgelegde verklaringen, faalt. Verweerder heeft terecht erop gewezen dat op grond van vaste Afdelingsjurisprudentie kan worden uitgegaan van een tegenover een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring (zie bijvoorbeeld de Afdelingsuitspraak van 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3695).
5.
Uit het voorgaande volgt dat sprake is van werkgeverschap in de zin van artikel 1, aanhef en sub b, onder 1˚, van de Wav.
6.1
De rechtbank stelt voorop dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
6.2
Op grond van de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4427). Bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
6.3
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.1
Eiser heeft aangevoerd dat hem niet, dan wel in mindere mate, te verwijten valt dat hij de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten, omdat hij ervan uit mocht gaan dat de vreemdelingen hun arbeid als zelfstandigen verrichtten. Er is meermalen gevraagd naar de documenten waaruit hun zelfstandigheid zou blijken en telkens hebben de vreemdelingen verklaard die documenten de volgende dag mee te zullen nemen. Omdat uiteindelijk geen documenten zijn overgelegd, heeft geen controle van die documenten kunnen plaatsvinden.
7.2
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser als werkgever vóór de tewerkstelling van nieuwe werknemers (onder meer) dient te controleren of hij voor deze personen al dan niet in het bezit dient te zijn van geldige tewerkstellingsvergunningen. Het dagelijks vragen naar de in dat kader relevante documenten is daartoe onvoldoende. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat van verminderde verwijtbaarheid geen sprake is.
7.3
Uit het voorgaande volgt dat in dit geval geen grond bestaat voor matiging op grond van het gestelde ontbreken van verwijtbaarheid.
8.1
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS: 2012:BY1723) is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
8.2
Eiser heeft aangevoerd dat, gelet op zijn financiële situatie, grond bestaat de boete te matigen. Voorts heeft eiser gesteld en ter zitting nader toegelicht dat zijn relatie met de medevennoot ([naam 4]) is geëindigd, waarna [naam 4] de vennootschap heeft verlaten. Eiser stelt verder dat hij thans noodgedwongen met zijn vier kinderen bij zijn zus verblijft en dat het restaurant inmiddels is gesloten.
8.3
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld en ter zitting toegelicht dat hij, gelet op de door eiser aangevoerde omstandigheden, het redelijk acht de boete in 96 termijnen te laten betalen. Verweerder meent dat de boete binnen die termijn moet kunnen worden betaald en gaat er daarom van uit dat de boete standhoudt.
8.4
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete een onjuiste maatstaf aangelegd. Uit de uitspraken van de Afdeling van 6 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786) en 19 maart 2014 (ECLI:NL: RVS:2014:1016) volgt dat het aanbieden van een betalingsregeling een onevenredige boete niet evenredig maakt. Het standpunt van verweerder dat geen aanleiding bestaat tot matiging van de boete aangezien een betalingsregeling is aangeboden, kan niet worden gelijkgesteld met een deugdelijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel aan de hand van een gestelde financiële situatie. Het bestreden besluit is daarom onvoldoende zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd, zodat de rechtbank het bestreden besluit zal vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank zal voorts bezien of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
9.1
De rechtbank stelt voorop dat de door eiser aangevoerde omstandigheden relevant kunnen zijn in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de boete. Eiser heeft deze omstandigheden echter op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl hij daartoe wel ruimschoots in de gelegenheid is geweest. De rechtbank ziet daarom in de gestelde omstandigheden geen grond voor matiging van de boete.
9.2
Verder stelt de rechtbank vast dat zich in het dossier wel financiële stukken van eiser bevinden, maar die zien op de jaren voorafgaand aan het opleggen van de boete. Uit de stukken volgt niet dat eiser door de boeteoplegging onevenredig wordt getroffen. Ook in de financiële stukken kan daarom geen grond worden gevonden voor matiging van de boete.
10.
De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
11.
De gevraagde voorziening strekt ertoe de betalingsverplichting op te schorten totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
12.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
13.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.461,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
Beslissing
De rechtbank,
in de zaak geregistreerd onder nummer AMS 14/3517,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
De voorzieningenrechter,
in de zaak geregistreerd onder nummer AMS 14/4208,
- wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter,
in alle zaken,
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 330,- (zegge: driehonderddertig euro) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.461,- (zegge: veertienhonderd en eenenzestig euro), te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E.J.M. Gielen, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. G. Leenstra, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2014.
griffier
rechter, tevens voorzieningenrechter
Afschrift verzonden op:
Conc.: GL
Coll.: AT
D: B
SB
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.