Uitspraak
201300246/1/V6.
Datum uitspraak: 11 september 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 december 2012 in zaak nr. 12/7704 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 januari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 juni 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 december 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juli 2013, waar [appellante], bijgestaan door mr. E.A.C. van Kempen, advocaat te ’s-Gravenhage, en [boekhouder], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boeteschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 5 december 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van een controle op 2 november 2011 in de onderneming van [appellante], gelegen aan de [locatie] te [plaats], twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna tezamen: de vreemdelingen), zijn aangetroffen die arbeid verrichtten, bestaande uit het verrichten van kledingreparatiewerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat sprake was van een gezagsverhouding tussen haar en de vreemdelingen en dat de vreemdelingen derhalve als haar werknemers, en niet als zelfstandigen, hebben gewerkt. Volgens [appellante] was geen sprake van een gezagsverhouding en biedt het boeterapport onvoldoende grondslag voor het oordeel dat daarvan wel sprake was. Zij voert aan dat de vreemdelingen op proef, als zelfstandigen, bij haar werkzaam waren omdat zij eerst de kwaliteit van hun werkzaamheden wilde beoordelen, zodat zij daarna kon kiezen met wie zij verder wilde werken. Dat zij het werk van de klanten aannam, bepaalde welke werkzaamheden aan de vreemdelingen werden uitbesteed en hun werkzaamheden na afloop op kwaliteit controleerde, dient volgens haar dan ook in dit licht te worden beschouwd. Zij wijst er verder op dat de vreemdelingen als zelfstandigen stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, beschikten over VAR-verklaringen, meerdere opdrachtgevers hadden en een externe boekhouder hadden.
3.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag (thans: artikel 45 van het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Gelet op de hiervoor vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. [vreemdeling A] heeft op 2 november 2011 verklaard dat zij weet dat zij niet mag werken zonder afgifte van een tewerkstellings- vergunning. Ze weet niet hoe lang haar proefperiode duurt en op welke dagen ze gaat werken. Ze wordt niet per uur betaald, maar krijgt een percentage van wat de klant heeft betaald. Als een reparatie € 10,00 kost, dan krijgt zij daar € 3,00 van. [vreemdeling B] heeft op 2 november 2011 verklaard dat zij twee dagen heeft gekeken hoe er werd gewerkt en vandaag, op de dag van de controle, aan het oefenen is met het werk. Zij heeft nog niet afgesproken hoeveel ze betaald krijgt. Ze heeft wel begrepen dat ze per stuk betaald krijgt. Ze gelooft 30%, maar weet nog niet waarvan. Ze heeft een eigen bedrijf en gelooft dat dit [naam bedrijf] heet. Ze denkt dat het adres van het bedrijf haar eigen adres is. Ze gaat [appellante] een factuur sturen voor het werken in de proefperiode, maar weet nog niet hoeveel ze gaat factureren. Ze heeft [appellante] niet verteld dat ze een eigen bedrijf heeft. Ze werkt gewoon op proef bij [appellante] en werkt hier niet als zelfstandige. Zij heeft [appellante] verteld dat zij na de proefperiode als zelfstandige voor haar wil werken. [appellante] heeft op 15 november 2011 verklaard dat de vreemdelingen op proef voor haar werken als oproepkrachten. Zij is verantwoordelijk voor het resultaat en neemt de kledingstukken aan van de klanten. Als er naaiwerk is dat geschikt is voor de vreemdelingen, dan roept zij ze op. Ze vertelt de vreemdelingen wat er gedaan moet worden en kijkt hoe ze het werk doen. Als ze het niet goed doen, dan moeten ze stoppen. Verder controleert zij het uitgevoerde werk. Ze zou de vreemdelingen 35% van de opbrengst uitbetalen. Dus als een klant € 100,00 voor een reparatie heeft betaald, dan krijgt de vreemdeling die de reparatie heeft uitgevoerd € 35,00.
3.4. Uit deze verklaringen volgt het volgende. [vreemdeling A] heeft niet naar voren gebracht dat zij als zelfstandige werkte. [vreemdeling B] heeft nadrukkelijk verklaard dat zij niet als zelfstandige werkte. Daar komt bij dat zij niet met zekerheid kon verklaren wat de naam van haar onderneming is en op welk adres deze is gevestigd. De duur van de, al dan niet op proef, uit te voeren werkzaamheden was niet vooraf bepaald. De vreemdelingen wisten niet welk percentage van de door de klant betaalde prijs zij zouden ontvangen. Verder is niet gebleken dat zij dit percentage zelf konden bepalen. De vreemdelingen kregen hun werkopdrachten van [appellante], voerden die werkzaamheden volgens de aanwijzingen van [appellante] uit en werkten onder haar verantwoordelijkheid. [appellante] hield toezicht op de kwaliteit van de werkzaamheden. De vreemdelingen maakten geen gebruik van eigen gereedschap voor de werkzaamheden. In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder het gezag van [appellante] en derhalve niet als zelfstandigen hebben verricht.
Dat de vreemdelingen, naar gesteld, de werkzaamheden op proef hebben verricht, is in dit verband niet van belang. Dat de vreemdelingen als zelfstandigen stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en zij beschikten over VAR-verklaringen, leidt in het licht van het vorenstaande ook niet tot de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd, is, wat hier verder van zij, eveneens onvoldoende om hieromtrent anders te oordelen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de overtredingen haar niet dan wel in verminderde mate moeten worden verweten, zodat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Zij voert aan dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtredingen, nu de vreemdelingen sinds kort en op proef voor haar werkten. Voor het overige herhaalt zij op dit punt hetgeen zij in beroep naar voren heeft gebracht.
Voorts voert zij aan dat zij door de boete, gelet op haar geringe financiële draagkracht, onevenredig wordt getroffen, hetgeen eveneens grond vormt voor matiging van de boete.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de verweten gedragingen slechts gedurende een zeer korte periode hebben plaatsgevonden en de opgelegde boete derhalve onevenredig is, omdat de vreemdelingen ten tijde van de controle voor de derde achtereenvolgende dag voor [appellante] werkzaamheden verrichtten, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt. Voor zover [appellante] ter zake van haar betoog dat de overtredingen haar niet of in verminderde mate moeten worden verweten, heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit evenmin tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen, nu de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [appellante] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt. De loutere omstandigheid dat de werkzaamheden, naar gesteld, op proef werden verricht, leidt ook niet tot een ander oordeel, nu dit onverlet laat dat ingevolge de Wav voor het laten verrichten van de werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en op [appellante] de eigen verantwoordelijkheid rustte om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante] heeft haar betoog dat haar financiële draagkracht gering is, niet met financiële gegevens gestaafd, zodat reeds daarom niet aannemelijk is gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 september 2013
404.