Uitspraak
201005342/1/V6.
Datum uitspraak: 9 februari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 april 2010 in zaak nrs. 10/739 en 10/740 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 19.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 februari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 22 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 februari 2010 vernietigd, het besluit van 20 oktober 2009 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 9.500,00 en dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak, voor zover thans van belang, hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juni 2010, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 juni 2010, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 11 juni 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellant sub 2] en de minister hebben ieder een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.E. Tichelaar en mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door haar [directeur en enig aandeelhouder], bijgestaan door J.G.Th.H. Rief, accountant, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 september 2009 houdt in dat op 20 december 2008 door ambtenaren van de politie Brabant-Noord, afdeling vreemdelingenzaken, een onderzoek is ingesteld op het adres [locatie] te Vught, alwaar het asielzoekerscentrum Vught is gevestigd. Mede naar aanleiding van het ter zake door de politie op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van 21 december 2008, hebben de inspecteurs vastgesteld dat op 12 september 2008 twee vreemdelingen van Somalische nationaliteit, [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], (tezamen: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit diverse grondwerkzaamheden ten behoeve van het aanleggen van een glasvezelkabel, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
Het hoger beroep van [appellant sub 2]
2.3. [appellant sub 2] betoogt dat de voorzieningenrechter onder punt 18 van de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vreemdelingen op 12 september 2009 hebben gewerkt zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Hiertoe voert zij aan dat de voorzieningenrechter onder punt 6 van de aangevallen uitspraak de inhoud van voormeld proces-verbaal heeft weergegeven en als datum van de overtreding 11 september 2009 wordt vermeld. Volgens [appellant sub 2] wordt in het proces-verbaal echter geen datum vermeld en wordt in de latere gehoren evenmin uitdrukkelijk de datum 12 september 2008 genoemd. In 2009 is door de vreemdelingen niet voor haar gewerkt, aldus [appellant sub 2].
2.3.1. Gelet op de weergave van de inhoud van het onder punt 6 van de aangevallen uitspraak vermelde proces-verbaal is duidelijk dat deze overweging ziet op het proces-verbaal van bevindingen van een buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie van 21 december 2008 dat bij het boeterapport is gevoegd. In dit proces-verbaal is gerelateerd dat vreemdeling 1 zich op 11 september 2008 heeft ingeschreven bij [appellant sub 2] en een dag later aan het werk is gegaan, waaruit volgt dat vreemdeling 1 heeft verklaard dat hij op 12 september 2008 arbeid voor [appellant sub 2] heeft verricht. Gelet hierop dienen de door de voorzieningenrechter onder punt 6 en 18 van de aangevallen uitspraak vermelde data van 11 en 12 september 2009 te worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving. Het betoog van [appellant sub 2] dat in de op ambtsbelofte opgemaakte weergave van de bij het boeterapport gevoegde verklaring van vreemdeling 1 geen concrete datum wordt vermeld, doet aan de inhoud van voormeld proces-verbaal en het daarop gebaseerde oordeel van de voorzieningenrechter niet af.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellant sub 2] dat aan het waarheidsgehalte van de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen en de zorgvuldigheid van de weergave daarvan dient te worden getwijfeld, omdat de vreemdelingen met betrekking tot de ontvangen vergoeding tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd. Voorts wijst [appellant sub 2] op de in hoger beroep overgelegde verklaringen van de vreemdelingen over de werkelijke gang van zaken op 12 september 2008 en op een verklaring van de chauffeur die de vreemdelingen naar hun werkplek heeft gebracht. [appellant sub 2] volhardt in haar stelling dat de vreemdelingen geen arbeid voor haar hebben verricht en dat voor een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav geen plaats is.
2.4.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dat door de vreemdelingen niet eenduidig is verklaard over de vergoeding die zij hebben ontvangen (€ 65,00 of € 66,00) leidt, gelet op de geringe discrepantie, niet tot het oordeel dat aan het waarheidsgehalte van de verklaringen als geheel dient te worden getwijfeld. De eerst in hoger beroep overgelegde verklaringen van de vreemdelingen en de chauffeur, die het reeds eerder ingenomen standpunt van [appellant sub 2] dat de vreemdelingen geen arbeid voor [appellant sub 2] hebben verricht bevestigen, dienen te worden aangemerkt als nadere onderbouwing van dat standpunt en kunnen anders dan de minister betoogt, bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken. Aan de latere verklaringen van de vreemdelingen komt echter geen betekenis toe, omdat deze, anders dan de eerdere door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2009 in zaak nr.
200807856/1/V6). Voorts heeft vreemdeling 2 ten overstaan van de inspecteurs verklaard, voor zover thans van belang, dat hij en vreemdeling 1 in een busje met het opschrift "Grondverzet Gelderland", naar hun werkplek in Eindhoven zijn gebracht en het opschrift op het busje overeenstemde met het visitekaartje dat hij van [directeur en enig aandeelhouder] van [appellant sub 2] had gekregen. Gelet hierop wordt aan latere, in hoger beroep overgelegde verklaringen van de vreemdelingen dat zij niet voor [appellant sub 2] hebben gewerkt, niet de door [appellant sub 2] gewenste betekenis gehecht. Verder is de eerst in hoger beroep overgelegde verklaring van de chauffeur niet ten overstaan van de inspecteurs afgelegd. Deze verklaring is bovendien niet in overeenstemming te brengen met hetgeen uit het boeterapport volgt, zodat aan deze verklaring evenmin de door [appellant sub 2] gewenste betekenis wordt gehecht. De door [appellant sub 2] in hoger beroep naar voren gebrachte stelling dat de vreemdelingen in het verkeerde busje zijn gestapt en dientengevolge niet op de voor hun door [appellant sub 2] bestemde werkplek zijn aangekomen en niet voor [appellant sub 2] hebben gewerkt, doet, in het licht van de door vreemdeling 2 ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring, geen afbreuk aan de vaststelling door de inspecteurs dat door [appellant sub 2] artikel 2 van Pro de Wav is overtreden.
200807856/1/V6). Voorts heeft vreemdeling 2 ten overstaan van de inspecteurs verklaard, voor zover thans van belang, dat hij en vreemdeling 1 in een busje met het opschrift "Grondverzet Gelderland", naar hun werkplek in Eindhoven zijn gebracht en het opschrift op het busje overeenstemde met het visitekaartje dat hij van [directeur en enig aandeelhouder] van [appellant sub 2] had gekregen. Gelet hierop wordt aan latere, in hoger beroep overgelegde verklaringen van de vreemdelingen dat zij niet voor [appellant sub 2] hebben gewerkt, niet de door [appellant sub 2] gewenste betekenis gehecht. Verder is de eerst in hoger beroep overgelegde verklaring van de chauffeur niet ten overstaan van de inspecteurs afgelegd. Deze verklaring is bovendien niet in overeenstemming te brengen met hetgeen uit het boeterapport volgt, zodat aan deze verklaring evenmin de door [appellant sub 2] gewenste betekenis wordt gehecht. De door [appellant sub 2] in hoger beroep naar voren gebrachte stelling dat de vreemdelingen in het verkeerde busje zijn gestapt en dientengevolge niet op de voor hun door [appellant sub 2] bestemde werkplek zijn aangekomen en niet voor [appellant sub 2] hebben gewerkt, doet, in het licht van de door vreemdeling 2 ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring, geen afbreuk aan de vaststelling door de inspecteurs dat door [appellant sub 2] artikel 2 van Pro de Wav is overtreden.
Gelet op het voorgaande staat vast dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor [appellant sub 2]. Voor het betoog van [appellant sub 2] dat de boete verdergaand dient te worden gematigd, omdat de vreemdelingen geen arbeid voor [appellant sub 2] hebben verricht, bestaat dan ook geen grond.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond.
Het hoger beroep van de minister
2.6. De minister betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte in de omstandigheden van het geval aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe voert hij aan dat de vreemdelingen gedurende de gehele dag arbeid hebben verricht. [appellant sub 2] heeft de tewerkstelling niet tussentijds beëindigd. De omstandigheid dat [appellant sub 2] de vreemdelingen na 12 september 2008 niet meer heeft laten werken, is volgens de minister niet ongebruikelijk voor een uitzendbureau en vormt dan ook geen reden voor matiging. Voorts is volgens de minister geen sprake van marginale arbeid en hebben de vreemdelingen een vergoeding ontvangen. Ook overigens acht de minister de overtreding volledig verwijtbaar, nu [appellant sub 2], ondanks dat zij niet zeker wist of de vreemdelingen arbeid mochten verrichten, deze toch te werk heeft gesteld. Volgens de minister is de boete derhalve in overeenstemming met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan [appellant sub 2] kan worden verweten.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. [directeur en enig aandeelhouder] heeft blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte rapport van gehoor dat bij het boeterapport is gevoegd, verklaard dat hij op 12 september 2008 contact heeft opgenomen met de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) om na te gaan of de vreemdelingen mochten werken. Aan het einde van de middag heeft hij te horen gekregen dat dit niet mocht. Omdat de vreemdelingen van 7.00 uur tot 16.00 uur hebben gewerkt, was het te laat om de arbeid nog te beëindigen, aldus het rapport.
Op de zogenoemde W-documenten van de vreemdelingen stond vermeld dat een tewerkstellingsvergunning was vereist. Gelet hierop komt het, voor zover bij [appellant sub 2] twijfel bestond over de strekking van deze vermelding, voor risico van [appellant sub 2] dat, vooruitlopend op het antwoord van de CWI, tot daadwerkelijke tewerkstelling van de vreemdelingen is overgegaan. Voorts hebben de vreemdelingen beiden een dag gewerkt, zodat de duur van de arbeid niet zodanig beperkt is dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. De omstandigheid dat de arbeid niet langer dan een dag heeft geduurd brengt, nu niet door [appellant sub 2] is betwist dat het niet ongebruikelijk is dat slechts een dag voor een uitzendbureau wordt gewerkt, niet met zich dat de duur van de arbeid als beperkt is aan te merken. De voorzieningenrechter heeft in deze omstandigheden dan ook ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de aan [appellant sub 2] opgelegde boete in dit geval onevenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding.
2.7. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 februari 2010 alsnog ongegrond verklaren.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 april 2010 in zaak nrs. 10/739 en 10/740;
IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2011
382-532.