Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/546809 / HA ZA 13-805
Vonnis van 9 april 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDRIE REKREATIE B.V.,
gevestigd te Eersel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A.P.R. MANAGEMENT EN BELEGGINGEN B.V.,
gevestigd te Eersel,
eiseressen,
advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Edrie, APR (dezen tezamen: Edrie c.s.) en ABN AMRO worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 september 2013 waarbij een een comparitie vanpartijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2014 en de daarin genoemde stukken,
- de brief van mr. Hagers van 10 januari 2014,
- de brief van mr. Hagers van 16 januari 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
inzake de renteswap
2.1.
Edrie pachtte en exploiteerde een recreatiestrand in Eersel. APR houdt de aandelen in Edrie. Ten behoeve van de onderneming van Edrie heeft ABN AMRO vanaf de jaren ’90 kredieten verstrekt. In 2006 heeft ABN AMRO aan Edrie een indicatieve kredietofferte uitgebracht voor de financiering van een nieuw te bouwen indoorfaciliteit. De offerte betrof, voor zover hier van belang, een lening met een variabele rente op basis van EURIBOR. In de indicatieve offerte is opgenomen een paragraaf genaamd ‘OTC-derivaten’ zoals hierna onder 2.5 geciteerd. De indicatieve offerte heeft niet geleid tot een kredietovereenkomst.
2.2.
In april 2007 heeft Edrie ABN AMRO gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop van het tot dan gepachte recreatiestrand te financieren. Op 24 april 2007 heeft ABN AMRO een kredietofferte aan Edrie uitgebracht. De offerte betrof, voor zover hier van belang, een lening met een variabele rente op basis van EURIBOR. In de offerte is opgenomen een paragraaf genaamd ‘OTC-derivaten’ zoals hierna onder 2.5 geciteerd. De offerte heeft niet geleid tot een kredietovereenkomst.
2.3.
Medio juni 2007 heeft ABN AMRO een tweede kredietofferte voor de financiering van de aankoop van het strand uitgebracht. De offerte is namens ABN AMRO ondertekend op 18 juni 2007. Op of daags vóór 18 juni 2007 heeft ABN AMRO Edrie uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps.
2.4.
Op 19 juni 2007 hebben ABN AMRO en Edrie (“Kredietnemer”) een kredietovereenkomst gesloten, doordat op die dag de in 2.3 bedoelde offerte ook namens Edrie is ondertekend. Het aan Edrie verstrekte krediet houdt in, voor zover thans van belang, een lening van € 650.000,00 en een lening van € 425.000,00, beide leningen tegen een rente van éénmaands EURIBOR plus een opslag van 1,35% per jaar, en beide leningen met een looptijd van tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017. In de kredietovereenkomst is verder opgenomen:
OTC-derivaten(nieuw)
- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te
noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.
- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor
de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.
- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing
op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.
- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal
gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.
- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties.
Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.
2.4.1.
In artikel 1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (hierna: de ABD) is voor zover hier van belang bepaald:
Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (…) en soortgelijke transacties.
2.4.2.
In artikel 8.2 van de ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.
2.4.3.
In artikel 9.1 van de ABD is voor zover hier van belang bepaald:
In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:
1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;
2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de
transacties;
3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de
aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering
tegen de marktwaarde van de transacties;
4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de
transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.
Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.
(…)
2.4.4.
In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’, genoemd in de paragraaf ‘OTC-derivaten’ van de kredietovereenkomst, is onder meer bepaald:
Kosten van “Unwinding”
Bij OTC-transacties kan het onder bepaalde (markt)omstandigheden moeilijk zijn een open positie te sluiten, een bestaande positie te liquideren, de waarde van een positie te bepalen of een risicowaardering te maken.
Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN AMRO in verband met beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.
Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”).
2.5.
Op 19 juni 2007, na ondertekening van de kredietovereenkomst, heeft het reeds aangekondigde voorlichtingsgesprek over renteswaps plaatsgevonden. Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN AMRO, verder [naam] namens Edrie, en ten slotte [accountant], accountant van Edrie c.s. De voorlichting werd gegeven in de vorm van
Powerpoint slidesmet een mondelinge toelichting. Edrie en ABN AMRO hebben in dit geding beiden een afschrift van de slides als productie overgelegd. Als slide nummer 9 is getiteld “Productinformatie Rente Swap”. Het door Edrie overgelegde afschrift van slide 9 is niet of nauwelijks leesbaar. In het door ABN AMRO overgelegde, wel leesbare, afschrift van slide 9 wordt, mede aan de hand van een voorbeeld uiteengezet dat:
Powerpoint slidesmet een mondelinge toelichting. Edrie en ABN AMRO hebben in dit geding beiden een afschrift van de slides als productie overgelegd. Als slide nummer 9 is getiteld “Productinformatie Rente Swap”. Het door Edrie overgelegde afschrift van slide 9 is niet of nauwelijks leesbaar. In het door ABN AMRO overgelegde, wel leesbare, afschrift van slide 9 wordt, mede aan de hand van een voorbeeld uiteengezet dat:
Beschrijving van het product
Een Rente Swap is een (…) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.
Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.
(…)
Belangrijke kenmerken
(…)
De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.
De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.
Risico
Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.
Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.
(…)
2.6.
Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN AMRO en Edrie telefonisch gesproken over het afsluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag heeft ABN AMRO het volgende aan Edrie bericht:
Betreft Bevestiging renteswap
(…)
1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).
2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:
Transactiedatum: 20 juni 2007
Ingangsdatum: 1 oktober 2007
Einddatum: 1 oktober 2017
Hoofdsom: EUR 1.071.260,00
Hoofdsomverloop: zie Overzicht Verloop Transactie
Vaste Rentebetalingen
Vaste Rente Betaler: de Cliënt
Betaaldata Vaste Rente: zie Overzicht Verloop Transactie
Vaste Rente: 5,06 %
Vast Rentebedrag: zie Overzicht Verloop Transactie
Berekeningsgrondslag Vaste Rente: Werkelijk/360
Overige
Begindata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie
Einddata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie
Variabele Rentebetalingen
Variabele Rente Betaler: de Bank
Betaaldata Variabele Rente: zie Overzicht Verloop Transactie
Referentierente voor eerste Renteperiode nog te bepalen
Referentierente: 1 Maand EUR-EURIBOR-Telerate
Berekeningsgrondslag Variabele Rente: Werkelijk/360
Overige
Begindata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie
Einddata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie
Fixatiedata: zie Overzicht Verloop Transactie
Alle data genoemd in deze Bevestiging
Zijn aangepast conform Conventie: Aangepast Eerstvolgende Werkdag
(…)
3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:
• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde
informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;
• dat Cliënt zelfstandig- of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie heeft geanalyseerd;
• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.
• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;
• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct
zijn.
4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending
door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan:
(…)
Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.
Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.
(…)
2.6.1.
De brief van 20 juni 2007 is namens Edrie ondertekend en vervolgens op 27 juni 2007 geretourneerd aan ABN AMRO.
2.7.
Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming van Edrie aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900,00) bij Edrie in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN AMRO de ten gunste van haar en ten laste van Edrie gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrijgegeven.
2.8.
Bij brief van 13 november 2012 aan ABN AMRO heeft de advocaat van Edrie de vernietiging van de renteswapovereenkomst ingeroepen.
inzake de risicofee
2.9.
Op 19 november 2010 zijn Edrie c.s. en ABN AMRO een kredietverhoging overeengekomen. Onderdeel van de overeenkomst was een verplichting voor Edrie c.s. om aan ABN AMRO een risicofee van € 25.000,00 te betalen, hetgeen ook is gebeurd.
2.10.
In september 2011 zijn Edrie c.s. en ABN AMRO nog een kredietverhoging overeengekomen, dienende
(…) ter overbrugging van de periode vóór verkoop activa, waaruit ABN AMRO integraal zal worden afgelost.
zoals in de desbetreffende overeenkomst is bepaald. Voorts is daarin bepaald:
ABN AMRO is bereid de reeds in rekening gebrachte risicofee van EUR 25.000,= te storneren indien integrale aflossing uit verkoop activa vóór doch uiterlijk 01.01.2012 plaatsvindt.
3.Het geschil
3.1.
Edrie en/of APR vorderen/vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(I – vordering van Edrie inzake de renteswap)
primair
te verklaren voor recht dat Edrie de bedragen die het vaste rentepercentage te boven gaan en de negatieve marktwaarde ad € 168.900,00 onverschuldigd heeft betaald en ABN AMRO te veroordelen tot betaling van € 63.720,54 ter zake van te veel betaalde rente en € 168.900,00 ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 21 februari 2012;
subsidiair
a. te verklaren voor recht dat Edrie de renteswapovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie van € 63.720,54 en van € 168.900,00, een en ander te vermeerderen met rente,
althans
te verklaren voor recht dat de renteswapovereenkomst voor zover het de negatieve marktwaarde betreft partieel moet worden geacht te zijn vernietigd, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie van € 168.900,00, te vermeerderen met rente,
althans
ABN AMRO te veroordelen tot wijziging van de renteswapovereenkomst zodanig dat de nadelige gevolgen ten aanzien van (i) de negatieve marktwaarde van de renteswap en (ii) de boven het vaste rentepercentage uitstijgende bedragen voor rekening en risico van ABN AMRO zijn,
althans
ABN AMRO, in goede justitie, te veroordelen om Edrie te compenseren voor het nadeel dat zij lijdt bij instandhouding van de renteswapovereenkomst;
meer subsidiair
a. te verklaren voor recht dat ABN AMRO jegens Edrie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomst, voorts ontbinding van die delen van de renteswapovereenkomst die zien op de negatieve marktwaarde en de op Edrie drukkende verbintenissen ter zake van de bedragen die uitstijgen boven het vaste rentepercentage, en ten slotte veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van schade aan Edrie, primair deze schade te begroten op € 63.720,54 en € 168.900,00 een en ander te vermeerderen met rente, subsidiair deze schade op te maken bij staat,
althans
te verklaren voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig jegens Edrie heeft gehandeld, en veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van schade aan Edrie, op te maken bij staat;
(II – vordering van Edrie en/of APR inzake de risicofee)
a. te verklaren voor recht dat de wijzigingsovereenkomst van september 2011 dient te worden aangevuld in die zin dat dat de reeds in rekening gebrachte risicofee van € 25.000,00 moet worden gestorneerd bij datum transport, en veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie dan wel aan APR van € 25.000,00 te vermeerderen met rente,
althans
te verklaren voor recht dat de laatste dag van de gestelde termijn in de wijzigingsovereenkomst van september 2011 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie dan wel aan APR van € 25.000,00 te vermeerderen met rente;
(III – vordering van Edrie en APR accessoir aan elk van bovengenoemde vorderingen)
ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Edrie en APR van de kosten van het geding, te vermeerderen met rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing.
3.1.1.
Het in de vordering genoemde ‘vaste rentepercentage’ en het bedrag van € 63.720,54 ter zake van te veel betaalde rente is gebaseerd op een berekening van 27 juni 2013 van [accountant], accountant van Edrie c.s. [accountant] heeft berekend dat Edrie gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst (tot 17 februari 2012 derhalve) een bedrag van € 63.720,54 minder aan rente zou hebben betaald, ingeval zij in juni 2007 had gekozen voor een vaste rente in plaats van variabele rente op basis van EURIBOR gecombineerd met een renteswap. [accountant] is in zijn berekening uitgegaan van een vaste rente van 5% voor een 10-jaarslening.
3.2.
ABN AMRO voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
inzake de renteswap
4.1.
Edrie legt aan haar vorderingen – kort – gezegd ten grondslag dat tussen partijen nooit wilsovereenstemming over het aangaan van een renteswapovereenkomst tot stand is gekomen, althans dat zij daarbij heeft gedwaald, althans dat ABN AMRO haar in strijd met de op haar rustende zorgplicht niet of niet voldoende heeft voorgelicht over de werking en de risico’s van de renteswap en zodoende jegens Edrie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld.
4.2.
Het primaire standpunt van Edrie wordt niet gevolgd. Eén dag na de presentatie heeft ABN AMRO naar aanleiding van het telefoongesprek op 20 juni 2007 aan Edrie de bevestiging van de renteswap gestuurd. Edrie heeft deze na enkele dagen ondertekend en aan ABN AMRO retour gestuurd. Daaruit heeft ABN AMRO, mede bezien in samenhang met het feit dat Edrie nadien steeds zonder protest, en overeenkomstig de in de bevestiging opgenomen voorwaarden, de geruilde vaste rente in plaats van de variabele rente uit de kredietovereenkomst heeft betaald, redelijkerwijs mogen begrijpen dat ook Edrie de renteswapovereenkomst wenste te sluiten. Dit betekent dat Edrie zich er thans niet met succes op kan beroepen dat dat niet het geval zou zijn geweest.
4.3.
Vervolgens is dan aan de orde of de renteswapovereenkomst kan worden vernietigd of ontbonden en/of ABN AMRO de eventueel door Edrie geleden schade dient te vergoeden. Edrie voert daartoe aan dat ABN AMRO haar ten onrechte heeft voorgehouden dat een renteswap een geschikt product was om haar renterisico onder de kredietovereenkomst af te dekken en dat ABN AMRO haar ten onrechte niet heeft gewezen op het risico dat ABN AMRO bij voortijdige inlossing van het krediet ook de renteswapovereenkomst zou beëindigen en dat Edrie in dat geval bij een dalende rentestand, de negatieve marktwaarde van de renteswapovereenkomst aan ABN AMRO verschuldigd zou zijn. Edrie stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken geen renteswapovereenkomst zou hebben afgesloten, maar dat zij zou hebben gekozen voor een krediet met een vaste rente en dat zij in dat geval geen kosten voor beëindiging van de renteswapovereenkomst verschuldigd zou zijn geweest.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat partijen op of omstreeks 19 juni 2007 twee overeenkomsten hebben gesloten. Ten eerste werd voor de aankoop van het recreatiestrand een 10-jarig krediet vertrekt voor een bedrag van in totaal € 1.075.000,00 met een variabele rente. Daarnaast hebben partijen een renteswapovereenkomst gesloten ter fixatie van de door Edrie verschuldigde rente over de hoofdsom van het krediet. Hoewel in beginsel sprake is van twee op zichzelf staande overeenkomsten, hangen de kredietovereenkomst en de renteswapovereenkomst in zoverre wel samen dat door partijen uitdrukkelijk is beoogd om met de renteswap het aan het krediet verbonden risico van een rentestijging te beperken. Vast staat ook dat ABN AMRO juist met dat oogmerk het afsluiten van een renteswap aan Edrie heeft geadviseerd en dat er van mag worden uitgegaan dat zonder kredietovereenkomst ook geen renteswapovereenkomst zou zijn afgesloten. De rechtbank is vervolgens van oordeel dat deze combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product is waaraan andere risico’s verbonden zijn dan aan een normale kredietovereenkomst. Dit betekent dat op ABN AMRO als ter zake kundige bank, tegenover Edrie bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten de plicht rust Edrie voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de mogelijke gevolgen en de risico’s van het afsluiten van die overeenkomsten.
4.5.
ABN AMRO heeft aangevoerd dat zij Edrie voldoende heeft voorgelicht en daartoe gesteld dat haar medewerkers [naam 2] en [naam 3] voorafgaand aan de totstandkoming van de renteswapovereenkomst de mogelijkheden en de werking van een renteswap met [naam], bestuurder van Edrie, hebben besproken en uiteengezet. Verder heeft zij Edrie, in 2006, april 2007 en opnieuw op 18 juni 2007 met de kredietoffertes zowel de ABD als de brochure OTC-derivatentransacties toegezonden. Tot slot heeft zij op 19 juni 2007 een presentatie over renteswaps gegeven aan Edrie en haar accountant, waarbij de sheets van die presentatie zijn getoond en doorgenomen en in afschrift aan Edrie zijn verstrekt. ABN AMRO betoogt dat een renteswap geschikt was en is om het renterisico van de kredietovereenkomst af te dekken omdat Edrie daarmee in plaats van de overeengekomen variabele EURIBOR-rente (plus opslag) gedurende de looptijd de overeengekomen vaste rente (plus opslag) zou moeten betalen. Aldus zou zij gedurende de looptijd van het krediet steeds precies weten welke bedragen zij ter zake van de rente over het krediet verschuldigd zou zijn. Uit de verstrekte schriftelijke en mondelinge informatie blijkt bovendien zonder meer welk risico aan de renteswapovereenkomst verbonden was, namelijk dat Edrie bij een dalende EURIBOR-rente in het geval van tussentijdse beëindiging van de renteswapovereenkomst de negatieve marktwaarde van de renteswap aan ABN AMRO verschuldigd zou zijn. ABN AMRO voert in dat kader nog aan dat Edrie ook bij een krediet met een vaste rente bij tussentijdse beëindiging een vergoeding in de vorm van een boeterente had moeten betalen. In juni 2007 gold voor vastrentende leningen met een looptijd van 10 jaar een rente van 6,65% hetgeen bij aflossing per 17 februari 2012 een boeterente van € 217.810,00 zou hebben opgeleverd, aldus ABN AMRO.
4.6.
Edrie heeft daartegenover op haar beurt aangevoerd dat zij de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties nooit heeft ontvangen. Zij betwist dat [naam 2] en [naam 3] aan [naam] en [accountant] de werking van een renteswap hebben uitgelegd en stelt zich op het standpunt dat de presentatie op 19 juni 2007 slechts kort heeft geduurd, dat de risico’s van een renteswap daarbij niet zijn toegelicht en dat de door haar ter gelegenheid van die presentatie ontvangen prints van de Powerpoint slides nagenoeg onleesbaar waren.
4.7.
Ten aanzien van de presentatie van 19 juni 2007 overweegt de rechtbank dat Edrie kopieën heeft overgelegd van de door haar ontvangen prints van de getoonde slides. De door Edrie overgelegde slides zijn alle goed leesbaar, behalve slide 9. Slide 9 is slecht leesbaar doordat de letters wazig zijn afgedrukt. Wanneer de door ABN AMRO en door Edrie overgelegde slides naast elkaar worden gelegd, kan worden vastgesteld dat deze inhoudelijk gelijkluidend zijn. Ook voor slide 9 kan de rechtbank vaststellen dat de overgelegde exemplaren qua inhoud gelijk aan elkaar zijn. Het kan zo zijn dat Edrie destijds, in juni 2007, een slecht leesbare slide 9 van ABN AMRO heeft meegekregen, maar dat betekent nog niet dat Edrie tijdens het voorlichtingsgesprek niet goed is voorgelicht. ABN AMRO heeft onbetwist gesteld dat bij de presentatie alle slides zijn getoond zodat Edrie en haar accountant [accountant] daarvan ook kennis hebben kunnen nemen. Voor zover de presentatie niet voldoende duidelijk of te kort was hadden zij aanvullende vragen kunnen stellen. Daarbij komt dat in de door Edrie overgelegde prints de kopjes
Belangrijke kenmerkenen
Risicoin ieder geval goed leesbaar zijn zodat als Edrie zich na de presentatie nog in die onderwerpen had willen verdiepen, zij wist waar de desbetreffende informatie te vinden was en zij ABN AMRO zonodig om een beter leesbaar exemplaar kunnen vragen. Zij heeft dat alles niet gedaan, zodat zij zich er thans niet op kan beroepen dat zij onvoldoende is geïnformeerd omdat zij slechts een slecht leesbare kopie zou hebben gekregen.
Belangrijke kenmerkenen
Risicoin ieder geval goed leesbaar zijn zodat als Edrie zich na de presentatie nog in die onderwerpen had willen verdiepen, zij wist waar de desbetreffende informatie te vinden was en zij ABN AMRO zonodig om een beter leesbaar exemplaar kunnen vragen. Zij heeft dat alles niet gedaan, zodat zij zich er thans niet op kan beroepen dat zij onvoldoende is geïnformeerd omdat zij slechts een slecht leesbare kopie zou hebben gekregen.
Ten aanzien van de ABD en de brochure OTC-Derivatentransacties geldt dat Edrie met de ondertekening van de kredietovereenkomst heeft verklaard dat zij deze documenten heeft ontvangen. Uit de ondertekening van de bevestiging van de renteswap alsmede de in de kredietovereenkomst opgenomen bepalingen omtrent OTC-derivaten volgt vervolgens dat partijen zijn overeengekomen dat de ABD op de renteswapovereenkomst van toepassing zijn. De kredietovereenkomst geldt als een akte als bedoeld in artikel 157 Rv en levert als zodanig dwingend bewijs op van het feit dat Edrie de ADB en de brochure OTC-derivatentransacties heeft ontvangen. De rechtbank zal Edrie evenwel overeenkomstig haar uitdrukkelijk verzoek in de gelegenheid stellen daarvan tegenbewijs te leveren. Voor het geval Edrie daarin niet slaagt overweegt de rechtbank om proceseconomische redenen reeds thans het volgende.
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat het krediet is afgesloten om de aankoop van het voorheen door Edrie gepachte recreatieterrein te financieren en dat door Edrie daarmee een investering voor de lange termijn werd gedaan. Het krediet en de renteswapovereenkomst zijn om die reden ook aangegaan voor de duur van 10 jaar. De rechtbank stelt met ABN AMRO vast dat een renteswap in beginsel geschikt is om het renterisico over een langlopend krediet met een variabele rente af te dekken, nu daarmee de gedurende de looptijd te betalen variabele rente wordt geruild tegen een te betalen vaste rente. Kern van het geschil is dan de vraag of ABN AMRO Edrie voldoende heeft gewezen op het risico dat zij bij eventuele tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst een mogelijke negatieve marktwaarde van de renteswap aan ABN AMRO verschuldigd zou zijn.
De rechtbank is van oordeel dat uit de kredietovereenkomst, de ABD, de brochure OTC-derivatentransacties en de presentatie van de slides, zoals hiervoor geciteerd onder rov. 2.4 en 2.5 voldoende duidelijk blijkt wat het aan een renteswap verbonden risico is. Zo is in de kredietovereenkomst van 19 juni 2007 uitdrukkelijk opgenomen dat op derivatentransacties de ABD van toepassing zijn en dat ABN AMRO lopende derivatentransacties kan beëindigen en alles wat uit hoofde daarvan is verschuldigd kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd. In de ABD is bepaald dat de in geval van opeising verschuldigde vergoeding bestaat uit – onder meer – de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties, en voorts de door ABN AMRO gemaakte kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties. De brochure OTC-derivatentransacties vermeldt onder het kopje
Kosten van “Unwinding”dat indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, deze wordt gewaardeerd tegen marktwaarde, en dat dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd, dat de financiële gevolgen hiervan over het algemeen groter zijn naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is en dat de wederpartij van ABN AMRO afhankelijk van de (markt)omstandigheden, dus kan worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”). In slide 9 van de presentatie is onder het kopje
Belangrijke kenmerkenvermeld dat bij het tussentijds beëindigen van de renteswap een positieve waarde door ABN AMRO wordt uitgekeerd en een negatieve waarde in rekening wordt gebracht, en dat de waarde afhankelijk is van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Onder het kopje
Risicois in slide 9 vervolgens vermeld: “Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering (…) is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico”.
Kosten van “Unwinding”dat indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, deze wordt gewaardeerd tegen marktwaarde, en dat dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd, dat de financiële gevolgen hiervan over het algemeen groter zijn naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is en dat de wederpartij van ABN AMRO afhankelijk van de (markt)omstandigheden, dus kan worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”). In slide 9 van de presentatie is onder het kopje
Belangrijke kenmerkenvermeld dat bij het tussentijds beëindigen van de renteswap een positieve waarde door ABN AMRO wordt uitgekeerd en een negatieve waarde in rekening wordt gebracht, en dat de waarde afhankelijk is van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Onder het kopje
Risicois in slide 9 vervolgens vermeld: “Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering (…) is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico”.
4.9.
De rechtbank is verder van oordeel dat van Edrie mag worden verwacht dat zij kennis neemt van de met betrekking tot de renteswap verstrekte informatie en dat zij, indien zij die niet begrijpt of daarover aanvullende vragen heeft, zich, al dan niet na overleg met haar accountant [accountant], tot ABN AMRO wendt om zich nader te laten informeren voordat zij besluit een renteswapovereenkomst af te sluiten. Edrie heeft dat niet gedaan. Onder deze omstandigheden geldt dat indien Edrie niet slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs, er van moet worden uitgegaan dat ABN AMRO Edrie met de door haar verstrekte informatie voldoende en juist heeft geïnformeerd over de werking van de renteswap en de daaraan verbonden risico’s zodat, indien daaromtrent bij Edrie desalniettemin een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, deze voor haar rekening moet blijven. Zowel het beroep op dwaling als het beroep op wanprestatie en onrechtmatige daad stuiten daar op af.
4.10.
Voor het geval Edrie wèl slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs en vervolgens ook zou komen vast te staan dat ABN AMRO Edrie niet voldoende heeft geïnformeerd, overweegt de rechtbank reeds thans het volgende. [naam] heeft desgevraagd ter comparitie medegedeeld dat hij indien hij in 2007 op de hoogte zou zijn geweest van de werking en de risico’s van de renteswapovereenkomst, “absoluut” zou hebben gekozen voor een lening met een vaste rente. ABN AMRO heeft vervolgens ter zitting aangevoerd dat Edrie in dat geval niet beter af zou zijn geweest dan zij thans is, omdat Edrie ook bij een krediet met een vaste rente bij tussentijdse beëindiging een vergoeding had moeten betalen, namelijk in de vorm van een boeterente. Anders dan het uitgangspunt van de berekening van accountant [accountant] gold, aldus ABN AMRO, in juni 2007 voor vastrentende leningen met een looptijd van 10 jaar een rente van 6,65%, en dit zoubij aflossing per 17 februari 2012 een boeterente van € 217.810 hebben opgeleverd. Aangezien Edrie ter zake van de beëindiging van de renteswapovereenkomst minder heeft moeten betalen, heeft zij geen schade geleden en evenmin belang bij vernietiging, aldus ABN AMRO.
4.11.
Edrie heeft de juistheid van het door ABN AMRO ter comparitie gestelde bij gebrek aan wetenschap betwist. De rechtbank zal om proceseconomische redenen ABN AMRO reeds thans in de gelegenheid stellen haar stellingen bij akte zowel feitelijk als cijfermatig nader te onderbouwen en daartoe de nodige bescheiden over te leggen, waarna Edrie desgewenst een antwoordakte zal kunnen nemen.
inzake de risicofee
4.12.
Edrie c.s. stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om de levering van het recreatiestrand voor 1 januari 2012 rond te krijgen zodat zij het krediet tijdig kon inlossen. 1 januari 2012 is echter een feestdag; ook het kantoor van ABN AMRO is dan gesloten. Anders dan overeengekomen kon er dus niet worden geleverd op 1 januari 2012. ABN AMRO heeft herhaaldelijk aan Edrie c.s. te kennen gegeven dat zij de risicofee zou storneren als Edrie en de koper de koopovereenkomst ‘op of omstreeks 1 januari 2012’ zouden tekenen en er ‘vervolgens op korte termijn’ zou worden geleverd; het zou volgens ABN AMRO ‘niet op één dag aankomen’. Edrie heeft uiteindelijk weten te bewerkstelligen dat de koopovereenkomst op 2 januari 2012 door Edrie en de koper werd getekend. Als het aan Edrie had gelegen, was er op dezelfde dag geleverd, maar de notaris van de kopende partij was daartoe niet in staat; die bleek het transport uiteindelijk eerst op 17 februari 2012 te kunnen doen. Op 2 januari 2012 liet ABN AMRO echter al aan Edrie weten, in weerwil van eerdere uitlatingen, dat Edrie te laat was omdat ‘2 januari nu eenmaal geen 1 januari is’, zodat het voor Edrie toen geen zin meer had om het transport op zeer korte termijn te regelen. Gelet op al deze omstandigheden kan ABN AMRO zich er redelijkerwijs niet op beroepen dat het krediet te laat is ingelost en heeft zij de risicofee ten onrechte niet gestorneerd. Aldus de stellingen van Edrie.
4.13.
ABN AMRO stelt dat het relevante tijdstip niet het sluiten van de koopovereenkomst is, maar de datum waarop zij integraal is afgelost, en dat deze datum (17 februari 2012) een maand en zestien dagen is na het in de overeenkomst van september 2011 bepaalde uiterlijke tijdstip van 1 januari 2012. De omstandigheden van het verlate transport liggen in de risicosfeer van Edrie c.s. Aldus ABN AMRO.
4.14.
Dit verweer slaagt. Edrie wist in september 2011 dat zij uiterlijk op 1 januari 2012 het gehele krediet diende in te lossen. Het was dan ook aan haar om te zorgen dat zij die datum zou halen. Daaraan heeft zij niet voldaan. Het krediet is immers pas op 17 februari 2012 afgelost. Indien Edrie c.s. voorzag dat zij door omstandigheden de overeengekomen datum niet zou gaan halen had zij met ABN AMRO nadere afspraken moeten maken over de inlosdatum. Dat zij dat heeft gedaan is niet gebleken. Onder die omstandigheden kan zij niet achteraf aan ABN AMRO tegenwerpen dat zij haar geen verder uitstel wil toestaan en haar aan de overeengekomen datum wenst te houden. De vordering ter zake van de risicofee zal dan ook worden afgewezen.
voortzetting van de zaak
4.15.
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor de tegenbewijslevering en tevens voor de aktewisseling bedoeld onder 4.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
laat Edrie toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van ABN AMRO dat Edrie de ABD en de brochure OTC-Derivatentransacties voor of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst (19 juni 2007) heeft ontvangen,
5.2.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 mei 2014 voor:
5.2.1.
akte aan de zijde van Edriestrekkende tot (i) schriftelijk tegenbewijs en (ii)
mededeling of Edrie daarnaast nog van de gelegenheid tot tegenbewijslevering door
getuigen gebruik wenst te maken en, zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede
met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie
maanden,
alsmede
5.2.2.
akte aan de zijde van ABN AMROstrekkende tot onderbouwing van de stelling dat Edrie financieel niet beter af was geweest in het geval zij in juni 2007 een lening met een vaste rente was aangegaan in plaats van een EURIBOR-lening plus renteswap en zij die vastrentende lening op 17 februari 2012 geheel had afgelost.
5.3.
bepaalt dat de zaak
vervolgensweer op de rol zal komen:
vervolgensweer op de rol zal komen:
5.3.1. (
indien een getuigenverhoor zal plaatsvinden:) voor
getuigenverhoorop een nog te bepalen dag en tijdstip, op welke zitting ABN AMRO en Edrie dan
tevens antwoordakteskunnen nemen ter zake van de onder 5.2 bedoelde akte van de ander, waarbij geldt dat de antwoordaktes en eventuele andere beschikbare (tegen)bewijsstukken
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhooraan de rechtbank en de wederpartij moeten worden toegestuurd,
getuigenverhoorop een nog te bepalen dag en tijdstip, op welke zitting ABN AMRO en Edrie dan
tevens antwoordakteskunnen nemen ter zake van de onder 5.2 bedoelde akte van de ander, waarbij geldt dat de antwoordaktes en eventuele andere beschikbare (tegen)bewijsstukken
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhooraan de rechtbank en de wederpartij moeten worden toegestuurd,
of
5.3.2. (
indien géén getuigenverhoor zal plaatsvinden:) voor
antwoordaktesaan de zijde van ABN AMRO en Edrie ter zake van de onder 5.2 bedoelde aktes, zulks op een roltermijn van vier weken na de onder 5.2 genoemde roldatum,
antwoordaktesaan de zijde van ABN AMRO en Edrie ter zake van de onder 5.2 bedoelde aktes, zulks op een roltermijn van vier weken na de onder 5.2 genoemde roldatum,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014. [1]