Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: C/13/536271 / HA ZA 13-204
Vonnis van 5 maart 2014
in de zaak van
1.[eiser sub 1],
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in de hoofdzaak
verweerders in het incident,
advocaat mr. A.P. Fijn van Draat te Utrecht,
tegen
1. de naamloze vennootschap
MERRILL LYNCH N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats ],
2. de buitenlandse vennootschap naar het recht van Ierland,
MERRILL LYNCH INTERNATIONAL BANK LIMITED,
gevestigd te [vestigingsplaats ] en kantoorhoudende te [kantooradres],
gedaagden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Eisers zullen hierna [eiser sub 1] (eiser sub 1) en gezamenlijk [eisers] worden genoemd en gedaagden Merrill Lynch c.s. (of de bank).
1.De procedure
in het incident en in de hoofdzaak
1.1.
De rechtbank verwijst voor het verloop van de procedure tot aan 26 juni 2013 naar het vonnis in het incident van deze datum. Bij dit vonnis heeft de rechtbank in het incident iedere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 7 augustus 2013 verwezen voor conclusie van antwoord.
1.2.
Daarna heeft Merrill Lynch c.s. een conclusie van antwoord (met producties) genomen.
1.3.
Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 oktober 2013 een comparitie van partijen bepaald, welke op 20 januari 2014 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in het incident en in de hoofdzaak
2.1.
[eiser sub 1] was (mede-)eigenaar van een familiebedrijf in zaadveredeling. Toen dat bedrijf in 1990 werd verkocht, investeerde [eisers] een gedeelte van de opbrengst in een door Mees Pierson opgerichte trustmaatschappij genaamd Futura Limited (hierna: Futura).
2.2.
In 1994 opende [eisers] een effectenrekening ten behoeve van Futura bij Merrill Lynch Bank (Suisse) S.A. (hierna: MLBS). Het saldo van Futura op deze effectenrekening bedroeg op 31 december 1994 in ieder geval USD 1.445.667.
2.3.
Door (zeer speculatieve) beleggingen met de gelden op de effectenrekening van Futura bij MLBS en door het gunstige economische tij is het via MLBS belegde vermogen van Futura in zes jaar tijd gegroeid tot ongeveer NLG 33.000.000 in 2000.
2.4.
Futura is begin 2000 geliquideerd en de waarde van de onderliggende portefeuille – die op dat moment voor ongeveer 43% uit aandelen bestond en voor ongeveer 36% uit opties – werd overgeheveld naar de op 29 februari 2000 door [eisers] bij MLBS geopende privé effectenrekening. Uit het bankafschrift van 31 maart 2000 blijkt dat de waarde van de portefeuille van [eisers] (hierna: de portefeuille) op dat moment NLG 30.346.037 bedroeg.
2.5.
In mei 2000 bestond de portefeuille voor ruim 40% uit aandelen en voor bijna 40% uit opties. In november 2000 was de aandelencomponent in de portefeuille toegenomen tot ruim 56% en bestond de portefeuille voor bijna 34% uit opties. In het eerste kwartaal van 2001 is de positie in opties teruggebracht van ruim 25% in januari 2001 tot circa 19% in maart 2001.
2.6.
In de periode tussen maart 2000 en april 2001 is de waarde van de portefeuille gedaald van NLG 33.579.866 op 28 maart 2000 tot NLG 3.107.099 op 5 april 2001. Dit werd mede veroorzaakt door de ineenstorting van de IT-sector, waardoor de portefeuille zwaar werd getroffen.
2.7.
Op 10 april 2001 heeft een gesprek tussen [eiser sub 1] (en zijn dochter) en Merrill Lynch c.s. plaatsgevonden. Bij brief van 25 mei 2001 heeft de bank dit gesprek bij brief aan [eiser sub 1] bevestigd. In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
Margin-Calls
U heeft aangegeven dat u op basis van de tussentijdse overzichten margin-calls hebt ontvangen en dat u op basis daarvan wellicht beleggingsbeslissingen hebt genomen die tot additionele verliezen geleid zouden kunnen hebben. (…) Wij hebben u nimmer geadviseerd uw beleggingsbeleid af te stemmen op margin-calls. (…)
Verder gaf u aan dat u van mening bent dat de neerwaartse bijstelling van de “margin-requirements” van onze bank, in augustus 2000, u zou hebben aangezet om nog meer risicovolle posities in te nemen. De aanpassing van de “margin-requirements” was er uitsluitend op gericht om deze meer in lijn te brengen met hetgeen gebruikelijk is bij andere instellingen.
Het is dan ook onjuist om deze aanpassing uit te leggen als een advies aan u om uw risico nog verder te verhogen. We hebben u nimmer geadviseerd uw risico te verhogen, in tegendeel, wij hebben u consistent geadviseerd om het risico in uw rekening te verlagen.
“Naked Short Put writing”
U heeft aangegeven dat u zich niet heeft gerealiseerd dat uw portefeuille met uw speculatieve “Short Put Writing” strategie naar een waarde van “nul” kon dalen. Boven stelt u dat, toen u zich dat wel realiseerde, u er door ons van bent weerhouden uw gehele beleggingsportefeuille te liquideren.
Deze voorstelling van zaken is onjuist. U vroeg ons naar de visie van Merrill Lynch ten aanzien van de marktontwikkelingen. Wij hebben u toen de verwachtingen van de Merrill Lynch analisten meegedeeld. Op basis daarvan hebt u besloten af te zien van liquidatie. Op dit moment is het nog immer zo dat uw portefeuille naar een waarde van “nul” kan dalen als gevolg van marktonwikkelingen. U hebt onze herhaalde adviezen om uw risico te verkleinen niet opgevolgd.
Short Put Roll-overs
U heeft uw teleurstelling en verbazing erover geuit dat wij u er niet van zouden hebben weerhouden om uw short put posities naar volgende looptijden “door te rollen”. Zoals onze heer [naam 1] tijdens het gesprek aangaf, heeft hij u altijd drie alternatieve mogelijkheden voorgesteld om met uw verliesgevende short put opties om te gaan. Terug kopen en het verlies overeenkomstig nemen, geforceerd aankopen van de onderliggende waarde tegen de “striking” prijs, of doorrollen naar een volgende looptijd. U heeft vrijwel altijd voor deze laatste optie gekozen. Deze beslissingen zijn altijd door u zelf genomen. (…)
(…)
Wij hebben vastgesteld dat u onze adviezen om de risicograad van uw portefeuille te reduceren niet ter harte hebt genomen. Deze risicograad heeft naar onze mening bijgedragen aan zowel de aanzienlijke toename alsmede de afname van de omvang van het bij Merrill Lynch Bank Suisse S.A. aangehouden belegd vermogen. Bovendien achten wij het van belang u nogmaals, en wellicht ten overvloede, te wijzen op het nog steeds aanwezige hoge risico in uw portefeuille.\
(…)”
2.8.
[eisers] heeft op deze brief niet gereageerd.
2.9.
Op 31 januari 2007 bedroeg de waarde van de portefeuille € 383.255 en op 28 september 2012 € 221.366.
2.10.
Op 5 augustus 2010 heeft Quirijns Company (hierna: Quirijns) op verzoek van [eisers] een advies uitgebracht aan [eisers] over zijn klachten over de effectendienstverlening van Merrill Lynch c.s.
2.11.
Bij brieven van 23 en 29 december 2011 heeft [eisers] Merrill Lynch N.V. c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de schending van de zorgplicht door de bank.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
[eisers] vordert – samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat Merrill Lynch c.s. jegens [eisers] haar zorgplicht heeft geschonden, tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de in 2000 tussen partijen gesloten overeenkomst, onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, haar uit de Wet op het financieel toezicht voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden en – hoofdelijk – gehouden is de daardoor geleden schade van [eisers] (op te maken bij staat) te vergoeden, met veroordeling van Merrill Lunch c.s. in de kosten.
3.2.
[eisers] heeft aan zijn vorderingen – kort weergegeven – ten grondslag gelegd dat Merrill Lynch c.s. de algemene zorgplicht van artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden heeft geschonden en voert daartoe het volgende aan.
Merrill Lynch c.s. heeft – in flagrante strijd met de belangen van [eisers] – op roekeloze wijze het vermogen van [eisers] beheerd, althans in strijd gehandeld met hetgeen van een redelijk bekwaam vermogensbeheerder mag worden verwacht. Dit geldt temeer omdat Merrill Lynch c.s. ermee bekend was dat het doel van de beleggingen was gelegen in de voorziening in het levensonderhoud van [eisers] tot aan de datum van pensionering van [eiser sub 1] en vervolgens de oudedagsvoorziening van [eisers] Daarnaast heeft Merrill Lynch c.s. [eisers] van ondeugdelijke beleggingsadviezen voorzien. Genoemde normschendingen hebben zich zowel voorgedaan in de periode van februari 2000 tot januari 2007 als in de periode van januari 2007 tot en met heden. Merrill Lynch c.s. is gehouden de door [eisers] daardoor geleden schade te vergoeden. [eisers] heeft verder aangevoerd dat de verjaringstermijn eerst is aangevangen op 5 augustus 2010. Op die datum raakte hij bekend met het rapport van Quirijns. Eerst met dit rapport kreeg [eisers] voldoende zekerheid dat de koersverliezen het gevolg waren van tekortschietend of foutief handelen van Merrill Lynch c.s., aldus steeds [eisers]
3.3.
Merrill Lynch c.s. heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. Merrill Lynch c.s. heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vorderingen van [eisers] zijn verjaard, althans dat in ieder geval de vorderingen die zien op de periode vóór 29 december 2006 zijn verjaard. Volgens Merrill Lynch c.s. heeft de verjaringstermijn een aanvang genomen de dag na 10 april 2001, de dag waarop het gesprek met de bank plaatsvond. Van juni 2003 tot september 2010 heeft Merrill Lynch c.s. niets van [eisers] vernomen. Eerst bij brief van 29 december 2011 heeft de raadsman van [eisers] de verjaring gestuit. Voor zover de vorderingen betrekking hebben op de periode na de datum van verjaring, zijnde 29 december 2006, heeft [eisers] niet inzichtelijk gemaakt welke schade door welke tekortkomingen van Merrill Lynch c.s. is geleden. Merrill Lynch c.s. betwist dan ook dat sprake is van door haar veroorzaakte en voor vergoeding in aanmerking komende schade die is ontstaan na 29 december 2006.
4.De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1.
De rechtbank zal in de eerste plaats beoordelen of en in hoeverre de vorderingen van [eisers] zijn verjaard. De rechtbank stelt daarbij voorop dat partijen het erover eens zijn dat sprake is geweest van een beleggingsadviesrelatie. [eisers] heeft gesteld dat daarnaast sprake is geweest van vermogensbeheer, maar tegenover de gemotiveerde betwisting door Merrill Lynch c.s. heeft [eisers] zijn stellingen op dit punt onvoldoende nader onderbouwd en uit de overgelegde stukken blijkt ook geenszins dat van vermogensbeheer sprake is geweest, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. In een beleggingsadviesrelatie dient de belegger zelf te beoordelen en te beslissen of hij de adviezen van de adviseur al dan niet wil opvolgen en is de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk voor de door hem genomen beleggingsbeslissingen en de daaraan verbonden risico’s.
4.2.
Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
4.3.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694).
Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden
Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden
(HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is
(HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903).
4.4. Vaststaat dat [eisers] in april 2001 ermee bekend was dat hij in de periode van maart 2000 tot april 2001 een aanzienlijk verlies had geleden op zijn beleggingen. Daarnaast was hij bekend met Merrill Lynch c.s. als eventueel daarvoor aansprakelijke entiteit. Voorts had [eisers] naar het oordeel van de rechtbank in april 2001 voldoende zekerheid dat de schade (mogelijk) zou zijn veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Merrill Lynch c.s. De rechtbank overweegt daartoe dat [eisers] als productie 34 bij dagvaarding aantekeningen heeft overgelegd die hij heeft gemaakt naar aanleiding van een telefoongesprek dat hij in april 2001, voorafgaand aan het gesprek met Merrill Lynch c.s. op 10 april 2001, met [naam] van Merrill Lynch c.s. heeft gevoerd. In die aantekeningen is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
4.4. Vaststaat dat [eisers] in april 2001 ermee bekend was dat hij in de periode van maart 2000 tot april 2001 een aanzienlijk verlies had geleden op zijn beleggingen. Daarnaast was hij bekend met Merrill Lynch c.s. als eventueel daarvoor aansprakelijke entiteit. Voorts had [eisers] naar het oordeel van de rechtbank in april 2001 voldoende zekerheid dat de schade (mogelijk) zou zijn veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Merrill Lynch c.s. De rechtbank overweegt daartoe dat [eisers] als productie 34 bij dagvaarding aantekeningen heeft overgelegd die hij heeft gemaakt naar aanleiding van een telefoongesprek dat hij in april 2001, voorafgaand aan het gesprek met Merrill Lynch c.s. op 10 april 2001, met [naam] van Merrill Lynch c.s. heeft gevoerd. In die aantekeningen is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
[naam 1] [[naam 1], accountmanager bij Merrill Lynch, rb] heeft zich als vermogensadviseur niet gedragen zoals je van een redelijk handelende professional mag verwachten.
Er was onvoldoende spreiding in de portefeuille en verhoudingsgewijs te grote optie posities met name de geschreven put posities.
Merrill Lynch als bank en [naam 1] als adviseur hebben niet voldoende gewezen op de risico’s, ze zijn nalatig geweest. Als bank zijnde heb je een verplichting naar de klant toe om de klant op zijn risico’s te wijzen.
(…)”
4.5.
Uit de bewoordingen van deze door [eisers] opgestelde aantekeningen volgt onmiskenbaar dat hij op dat moment ermee bekend was dat de door hem geleden schade mogelijk was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Merrill Lynch c.s. Voorts heeft [eisers] destijds de juistheid van het verslag van het gesprek dat op 10 april 2001 met Merrill Lynch c.s. heeft plaatsgevonden en waarin – kort gezegd – staat vermeld dat Merrill Lynch c.s. [eisers] herhaaldelijk heeft geadviseerd de risicograad van zijn portefeuille te reduceren, niet betwist. Bovendien blijkt uit productie 45 bij dagvaarding dat [eisers] zich reeds in 2002 tot een advocaat heeft gewend voor advies vanwege het geleden verlies. Dit alles betekent dat de verjaringstermijn op de dag na 10 april 2001 een aanvang heeft genomen. De stelling dat hij eerst met het rapport van Quirijns voldoende zekerheid had dat de koersverliezen het gevolg waren van tekortschietend of foutief handelen van Merrill Lynch c.s. kan [eisers] niet baten. Allereerst omdat dit niet lijkt te stroken met de feitelijke situatie in april 2001, maar ook omdat, zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 26 november 2004 uitdrukkelijk heeft overwogen, voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden.
4.6.
Gezien het vorenstaande is de rechtbank met Merrill Lynch c.s. van oordeel dat de vorderingen van [eisers], voor zover die zien op de periode vóór (23, althans) 29 december 2006, zijn verjaard, nu deze niet eerder zijn gestuit dan op (23, althans) 29 december 2011.
4.7.
Voor zover de vorderingen betrekking hebben op de periode ná 29 december 2006, heeft [eisers] nagelaten feitelijk en concreet te stellen door welke tekortkomingen van Merrill Lynch c.s. hij in deze periode schade heeft geleden, zodat deze vorderingen als onvoldoende onderbouwd moeten worden afgewezen.
4.8.
Dit alles betekent dat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.
4.9.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Merrill Lynch c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 589,-
- salaris advocaat
904,-(2 punten × tarief € 452)
904,-(2 punten × tarief € 452)
Totaal € 1.493,-
in het incident
4.10.
In haar conclusie van antwoord heeft Merrill Lynch c.s. aangegeven dat zij haar vordering in het incident onder (i), inhoudende dat de rechtbank de vorderingen van [eisers] die betrekking hebben op het tijdvak van vóór 29 december 2006 zal afwijzen, handhaaft, nu deze zijn verjaard doordat deze niet eerder dan op 29 december 2011 zijn gestuit. Gezien de beslissing in de hoofdzaak heeft Merrill Lynch c.s. thans geen belang meer bij een beslissing in het incident, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
4.11.
De rechtbank zal de kosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Merrill Lynch c.s. tot op heden begroot op € 1.493,-,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident
5.4
wijst de vordering af,
5.5
compenseert de kosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. A.H.E. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.