Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 460092 / HA ZA 10-1717
Vonnis van 7 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de Bondsreplubliek Duitsland
[A] BAUUNTERNEHMUNG GMBH & CO. KG,
gevestigd te Sengenthal,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ballast Nedam en [A] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 april 2010 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met producties;
- het proces-verbaal van de op 16 september 2011 gehouden pleidooien, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 2002 hebben [A] en Ballast Nedam tezamen met de gemeente Amsterdam onderhandeld over de mogelijke realisatie door [A] en Ballast Nedam van de ruwbouw van drie metrostations voor de Noord/Zuid-lijn in Amsterdam (hierna: het project). [A] en Ballast Nedam hebben op 21 maart 2002 een inschrijvings-overeenkomst gesloten (hierna: de inschrijvingsovereenkomst), ten einde het project gezamenlijk te verwerven en voor gezamenlijke rekening uit te voeren.
2.2. Op 2 oktober 2002 heeft [A] aan Ballast Nedam bericht het project niet meer met Ballast Nedam te willen uitvoeren.
2.3. In november 2002 heeft [A] met de gemeente Amsterdam een overeenkomst gesloten voor de uitvoering van het project.
2.4. De beëindiging van de inschrijvingsovereenkomst door [A] op 2 oktober 2002 heeft geleid tot verschillende arbitrale procedures en vonnissen. Ballast Nedam heeft in deze arbitrale procedures – kort gezegd – de door [A] contractueel verschuldigde boete en schadevergoeding (op te maken bij staat) gevorderd.
2.5. In de in het Duits opgestelde inschrijvingsovereenkomst is in artikel 5 lid 1 bepaald Pro dat een partij aan de wederpartij een direct opeisbare boete is verschuldigd ter grootte van 3% van de gemeenschappelijke inschrijfsom indien die partij zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. In lid 4 van artikel 5 is Pro het volgende bepaald:
“Die Bestimmungen der Absätze 1, 2und 3 berühen nicht die Befugnis, vollständigen Schadenersatz zu fordern, sofern es dazu Gründe gibt.”
Partijen zijn het erover eens dat deze bepaling in de Nederlandse vertaling als volgt luidt:
“Het in de leden 1, 2 en 3 bepaalde laat onverlet de bevoegdheid om volledige schadevergoeding te vorderen, zo daartoe gronden zijn.”
2.6. In het eerste arbitrale vonnis van 10 mei 2006 van de Raad van Arbitrage voor de Bouw hebben arbiters – kort weergegeven – als volgt geoordeeld. Partijen hebben zich op grond van de inschrijvingsovereenkomst verplicht het project gezamenlijk uit te voeren, indien het project aan partijen zou worden gegund. [A] heeft de inschrijvingsovereenkomst bij brief van 2 oktober 2002 ten onrechte eenzijdig beëindigd. Dientengevolge is zij op grond van artikel 5 van Pro de overeenkomst een boete van € 6.696.000,= verschuldigd. Voorts hebben arbiters in rechtsoverweging 51 het volgende overwogen:
“Nu arbiters de vordering tot betaling van de boete zullen toewijzen en arbiters daarnaast in artikel 5 van Pro de Inschrijvingsovereenkomst lezen dat de boete naast de schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd, zullen arbiters de daarmee samenhangende vordering tot betaling van schade nader op te maken bij staat eveneens toewijzen.”
2.7. Tegen dit arbitrale vonnis heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij arbitraal vonnis in hoger beroep van 10 december 2007 hebben arbiters het hoger beroep verworpen en het arbitrale vonnis van 10 mei 2006 bekrachtigd. In het arbitrale vonnis in hoger beroep hebben arbiters voorts, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“91. (…) Uit het vonnis in 1e aanleg blijkt, aldus [A], niet duidelijk dat de contractuele boete in mindering dient te worden gebracht op de schadevergoeding welke Ballast Nedam vordert en waarvan de hoogte nog vastgesteld dient te worden.
92. Arbiters stellen vast dat uit het vonnis in 1e aanleg inderdaad niet volgt dat de boete in mindering gebracht dient te worden op de schadevergoeding. Door arbiters in 1e aanleg is expliciet overwogen dat uit de inschrijvingsovereenkomst volgt dat naast de schadevergoeding op grond van de wet óók betaling van de boete kan worden verlangd. Daarbij hebben zij in het midden gelaten of deze boete al dan niet in mindering gebracht dient te worden op de uiteindelijk te betalen schadevergoeding.
93. Uit het vonnis in 1e aanleg blijkt niet dat er tussen partijen een discussie is gevoerd over de vraag of de schadevergoeding en boete wel of niet cumulatief zijn. Uit het overgelegde dossier in 1e aanleg volgt zulks evenmin. Arbiters zijn van oordeel dat beantwoording van deze vraag aan arbiters in de schadestaatprocedure gelaten dient te worden. Arbiters stellen vast dat tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure door arbiters in 1e aanleg, op zichzelf geen grief is ontwikkeld.”
2.8. Bij dagvaarding van 7 maart 2008 heeft [A] vernietiging van het arbitraal vonnis in hoger beroep gevorderd. Bij vonnis van 15 april 2009 heeft deze rechtbank de vordering van [A] afgewezen. In dit vonnis is, voor zover voor deze procedure van belang, het volgende overwogen:
“4.2. (…) Anders dan [A] stelt, ziet de verhouding tussen de boete en de schadevergoeding echter niet op de grondslag van de aansprakelijkheid voor schade. (…) Nu in twee instanties is geoordeeld dat [A] de inschrijvingsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en [A] is veroordeeld, naast betaling van de boete, tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, is over de grondslag van de aansprakelijkheid beslist en valt niet in te zien dat de arbiters in hoger beroep de beantwoording van de vraag of de boete al dan niet in mindering dient te strekken op de schade niet konden laten aan de arbiters in de schadestaat. (…)”
2.9. In de vervolgens aanhangig gemaakte schadestaatprocedure heeft Ballast Nedam in eerste aanleg gevorderd dat [A] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ruim 23 miljoen euro. Bij arbitraal vonnis van 7 mei 2008 hebben arbiters [A] veroordeeld om aan Ballast Nedam te betalen een bedrag van € 5.250.299,83.
2.10. Over de hoogte van de schade hebben de arbiters, voor zover van belang, geoordeeld dat op onderdelen van de door [A] aan Ballast Nedam te betalen schadevergoeding (schade vanwege gederfde dekking inzake winst en risico en algemene kosten) een afslag van 2/3 redelijk is in het licht van de geplande uitvoeringstermijn van zes jaar van het niet gegunde project en omdat Ballast Nedam na 2002 in plaats daarvan ter beperking van haar schade andere werken had dienen en ook heeft weten te verwerven.
2.11. Over de verhouding tussen boete en schadevergoeding hebben arbiters, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“52. (…) Arbiters lezen artikel 5(4) van de inschrijvingsovereenkomst aldus, dat partijen zijn overeengekomen dat zij bevoegd zijn om naast de boete ook de volledige schade te vorderen. Immers, volgens de regeling worden partijen, gezien het woord “onverlet”, niet beperkt om volledige schadevergoeding te vorderen, indien aannemelijk wordt gemaakt dat schade is geleden (“zo daartoe gronden zijn”). Tevens wordt in artikel 5(4) van de inschrijvingsovereenkomst melding gemaakt van “volledige schadevergoeding” en niet van “aanvullende schadevergoeding”.
53. Bovendien is in het vonnis van 10 mei 2006 (…) onder 51 door de toenmalige arbiters reeds geoordeeld dat zij in artikel 5 van Pro de inschrijvingsovereenkomst lezen dat de boete naast de schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd en heeft [A] [[A], rb] hiertegen in appel geen grief aangevoerd.”
2.12. Ook tegen dit arbitrale vonnis [A] hoger beroep ingesteld. Ballast Nedam heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Ballast Nedam vorderde in de procedure in hoger beroep veroordeling van [A] tot betaling van een schadevergoeding van ruim 17 miljoen euro. Bij arbitraal vonnis in hoger beroep van 19 januari 2010 hebben arbiters het arbitrale vonnis van 7 mei 2008 vernietigd en de vordering van Ballast Nedam alsnog volledig afgewezen.
2.13. Over de verhouding tussen boete en schadevergoeding hebben arbiters in hoger beroep, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“10. Grief IIa van [A] luidt:
‘Ten onrechte heeft het scheidsgerecht in eerste aanleg met betrekking tot de overeengekomen boete (…) geoordeeld dat uit artikel 5 lid 4 van Pro de inschrijvingsovereenkomst volgt dat BNI [Ballast Nedam, rb] naast de boete ook volledige schade kan vorderen.’
10.1 In het hoofdgeding is in appel (…) geoordeeld dat de beantwoording van de vraag of schadevergoeding en boete wel of niet cumulatief zijn wordt overgelaten aan arbiters in de (deze) schadestaatprocedure.
In eerste aanleg van deze schadestaatprocedure is geoordeeld (…) dat naast en boven de boete volledige schadevergoeding kan worden gevorderd, en aldus dient te worden toegewezen.
De grief maakt daartegen bezwaar.
10.2 Naar het oordeel van appelarbiters is dit bezwaar terecht. Daaraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag.
De wet bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd wordt in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet (6:92 lid 2 BW). Dit is een bepaling van regelend recht, afwijkende bedingen zijn mogelijk. Derhalve dient te worden beslist of in dit geval een dergelijk afwijkend beding is overeengekomen.
BNI betoogt dat een afwijkende regeling is getroffen en verwijst naar artikel 5 lid 4 van Pro de inschrijvingsovereenkomst: (…)
Deze overeenkomst is een vertaalde versie van de standaard VGBouw inschrijvingsovereenkomst. In de Nederlandse tekst luidt deze clausule:
Het in de leden 1, 2 en 3 bepaalde laat onverlet de bevoegdheid om volledige schadevergoeding te vorderen, zo daartoe gronden zijn.
Anders dan BNI betoogt lezen appelarbiters echter niet dat daarmee sprake is van een expliciete afwijking van de wettelijke regeling.
Het overeengekomen artikel 5 lid 4 kan Pro immers – naast de door BNI bepleite interpretatie – ook aldus worden gelezen dat alleen het meerdere boven de boete als schade kan worden gevorderd, met name gezien de toevoeging “zo daartoe gronden zijn”. Appel-arbiters achten deze lezing het meest plausibel, ook nu voor het overige niet is aangegeven of en hoe boete en schadevergoeding met elkaar kunnen worden verrekend. Zelfs zou ook nog kunnen worden verdedigd dat boete en schade alleen alternatief kunnen worden gevorderd, dus boete of schade.
Bij een dergelijke onduidelijkheid kan niet eenduidig worden vastgesteld dat en hoe van de wettelijke regeling wordt afgeweken. Dat leidt tot de constatering dat die regeling dus gevolgd dient te worden.
In dit geval brengt dat mee, dat, nu de boete reeds is betaald, in deze schadestaatprocedure in ieder geval nooit meer kan worden gevorderd en aan BNI toegewezen dan een eventueel verschil (het meerdere) tussen schade en boete, dus hetgeen nog aan schade resteert na aftrek van die boete.
(…)”
2.14. Over de hoogte van de schadevergoeding hebben arbiters in hoger beroep, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“17.3 (…) Appelarbiters achten het redelijk de toewijzing voor AK [algemene kosten, rb] te beperken tot 1/3e. Zij nemen daarbij zowel de omvang van de AK als de looptijd van het project in aanmerking, alsmede de gehoudenheid van BNI tot schadebeperking.
Daarnaast zijn appelarbiters van oordeel dat er geen termen zijn om BNI de gederfde winst te onthouden, zodat zij de winst voor 100% toewijzen.
Het toepassen van een risicopercentage van 1% achten zij daarbij redelijk, zodat te vergoeden is: (5-1) = 4%, ofwel bij de stelposten (3-1) = 2%.
17.4 Voor de eerste vier posten leidt dit tot de volgende waardering (afgerond op hele euro’s), uitgaande van de voorgebrachte calculaties:
(…).
18.1 (…) Appelarbiters zien echter termen ook hier de toewijzing, in redelijkheid, tot 1/3 te beperken, zowel voor AK als voor winst. Zij slaan er daarbij acht op dat er geen zekerheid was dat BNI dit werk zou krijgen, zodat het wegvallen slechts tot een beperkte omvang als gevolgschade van de ontbinding van 2 oktober 2002 kan worden aangemerkt.
(…)
19.1 Het totaal van de toewijzing onder post c – winst, risico en algemene kosten – beloopt dus:
(…)
€ 6.142.192,00”
2.15. Ten slotte overwegen arbiters in hoger beroep in rechtsoverweging 26.1 van het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 als volgt:
“Vastgesteld kan worden dat dit aldus bepaalde schadebedrag lager is dan de reeds toegewezen boete (€ 6.696.000,00).
Er is geen “batig saldo” ten gunste van BNI.
Aan een oordeel of BNI aanspraak heeft op het meerdere boven de boete komen appel-arbiters dus niet toe.”
3. Het geschil
3.1. Ballast Nedam vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat weergegeven, vernietiging van de in het arbitrale vonnis in hoger beroep van 19 januari 2010 in de schadestaatprocedure gegeven oordelen over de uitleg van artikel 5 lid 4 van Pro de inschrijvingsovereenkomst in het licht van artikel 6:92 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en de door arbiters toegepaste zogenoemde afslag van 2/3 op een aantal schadeposten, althans vernietiging van het gehele arbitrale vonnis van 19 januari 2010 en, opnieuw rechtdoende, toewijzing van haar vorderingen in de schadestaatprocedure zoals gewijzigd in incidenteel appel. Onder verwijzing naar artikel 1067 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzoekt Ballast Nedam de rechtbank evenwel eerst bij deelvonnis te beslissen over de vordering tot vernietiging van (onderdelen van) het arbitrale vonnis en de beslissing over de overige vorderingen aan te houden totdat dit deelvonnis onherroepelijk is geworden.
3.2. Volgens Ballast Nedam dient het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 te worden vernietigd op grond van artikel 1065 lid 1 sub c en Pro d Rv gelet op (i) de opdracht aan arbiters en (ii) de motivering van hun oordeel. Het gaat Ballast Nedam hierbij om (de motivering van) de overwegingen van arbiters ten aanzien van (a) de vraag of naast de boete schadevergoeding kan worden gevorderd en, zo ja, welke, en (b) de door arbiters toegepaste afslag op de schade.
3.3. Bij conclusie van repliek heeft Ballast Nedam zich voorts op het standpunt gesteld dat het arbitrale vonnis ook in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv Pro), omdat door ingeroepen feiten die krachtens een onherroepelijk vonnis tussen partijen vaststaan terzijde te stellen en in plaats daarvan te oordelen op basis van een niet door partijen ingeroepen rechtsgrond, sprake is van een ernstige aantasting van de rechtszekerheid.
3.4. [A] voert gemotiveerd verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Arbiters buiten opdracht getreden?
4.1. Naar de rechtbank begrijpt, betoogt Ballast Nedam allereerst dat arbiters in de schadestaatprocedure op twee gronden buiten hun opdracht zijn getreden (en dat het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 daarom ook in strijd is met de openbare orde). De eerste is dat arbiters geen beslissing hebben gegeven over de uitleg van artikel 5 lid 4 van Pro de inschrijvingsovereenkomst, doch die bepaling opzij hebben gezet en de wettelijke regeling van artikel 6:92 lid 2 BW Pro hebben gevolgd. Aldus hebben arbiters hun oordeel evenwel gebaseerd op een grondslag die door geen der partijen is ingeroepen, waarmee zij dus hun opdracht hebben miskend, aldus Ballast Nedam. De tweede grond houdt in dat arbiters het gezag van gewijsde betreffende het eerste arbitraal vonnis van 10 mei 2006 hebben miskend door artikel 6:92 lid 2 BW Pro tot uitgangspunt te nemen, althans door de boete en schadevergoeding niet cumulatief toe te wijzen, terwijl in het eerste arbitrale vonnis onherroepelijk is geoordeeld dat in artikel 5 lid 4 van Pro de inschrijvingsovereenkomst ligt besloten dat de boete naast schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd.
4.2. Aan beide gronden wordt voorbij gegaan. Met betrekking tot de eerste grond overweegt de rechtbank het volgende. De stellingname van Ballast Nedam kwam erop neer dat artikel 5 lid 4 zo Pro moest worden uitgelegd dat boete en schadevergoeding cumulatief toewijsbaar zijn, terwijl [A] zich op het standpunt heeft gesteld dat alleen voor zover de schade groter is dan de boete, ter zake van dit meerdere schadevergoeding naast de boete toewijsbaar is. Door te overwegen dat nooit meer aan Ballast Nedam kan worden toegewezen dan het meerdere aan schade dat nog resteert na aftrek van de boete, hebben arbiters derhalve de zijde van [A] gekozen, waarmee zij de grenzen van het partijdebat dan ook niet hebben overschreden.
Gezag van gewijsde
4.3. Met betrekking tot de tweede grond wijst de rechtbank erop dat, nog afgezien van de vraag of in het arbitrale vonnis van 10 mei 2006 wel is beslist wat de betekenis van artikel 5 lid 4 van Pro de inschrijvingsovereenkomst is, die beslissing nimmer in kracht van gewijsde is gegaan zodat daaraan geen gezag van gewijsde toekomt. Arbiters hebben immers in het arbitrale vonnis in hoger beroep van 10 december 2007 overwogen dat de beantwoording van de vraag of de schadevergoeding en boete wel of niet cumulatief toewijsbaar zijn, aan de arbiters in de schadestaatprocedure dient te worden gelaten. Dat arbitrale vonnis in hoger beroep heeft kracht van gewijsde gekregen nu het niet is vernietigd. In het vonnis van deze rechtbank van 15 april 2009 is zelfs uitdrukkelijk overwogen dat niet valt in te zien dat de arbiters in hoger beroep de beantwoording van de vraag of de boete al dan niet in mindering dient te strekken op de schade niet konden laten aan de arbiters in de schadestaat. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat zowel dit vonnis als ook het arbitrale vonnis in hoger beroep van 10 december 2007 daarmee onherroepelijk zijn geworden.
Uitleg artikel 5 lid 4 overeenkomst Pro
4.4. De klachten van Ballast Nedam komen er voorts naar de kern genomen op neer dat de motivering van het oordeel van arbiters omtrent de vraag of Ballast Nedam naast de boete nog met vrucht schadevergoeding kon vorderen en, zo ja, of boete en schadevergoeding dan cumulatief toewijsbaar zijn, de toepasselijke toets der kritiek niet kan doorstaan.
4.5. De rechtbank stelt op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2006 (LJN: AZ1593) voorop dat op grond van artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en onder d Rv (een beslissing in) een arbitraal vonnis kan worden vernietigd wanneer een motivering ontbreekt, waarbij met het ontbreken van een motivering op één lijn moet worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat slechts in sprekende gevallen kan worden ingegrepen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien het arbitrale vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechtbank het vonnis vernietigen op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.
4.6. In het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 hebben arbiters allereerst overwogen dat moet worden beslist of partijen met de bepaling in artikel 5 lid 4 van Pro de inschrijvings-overeenkomst een van artikel 6:92 lid 2 BW Pro afwijkend beding zijn overeengekomen. Hieromtrent oordelen arbiters dat zij deze contractsbepaling niet zo “lezen” dat “daarmee sprake is van een expliciete afwijking van de wettelijke regeling”. Daartoe overwegen arbiters dat artikel 5 lid 4 ook Pro zo kan worden gelezen “dat alleen het meerdere boven de boete als schade kan worden gevorderd”, waaraan zij toevoegen dat zij deze lezing weliswaar het “meest plausibel” achten, maar dat ook kan worden verdedigd “dat boete en schade alleen alternatief kunnen worden gevorderd, dus boete of schade”. Arbiters overwegen vervolgens dat, omdat bij “een dergelijke onduidelijkheid niet eenduidig [kan] worden vastgesteld dat en hoe van de wettelijke regeling wordt afgeweken”, de wettelijke regeling moet worden gevolgd. Daarop concluderen arbiters dat “dit in dit geval” meebrengt dat in de schadestaatprocedure aan Ballast Nedam nooit meer kan worden toegewezen dan hetgeen “aan schade resteert na aftrek van die boete”. Aangezien uit de gedingstukken echter blijkt dat partijen in de schadestaatprocedure bij arbiters, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de uitleg van artikel 5 lid 4 uitdrukkelijk Pro en uitvoerig tot onderwerp van het debat hebben gemaakt, kan er geen sprake zijn van een steekhoudende motivering waar, zoals hier het geval is, een beslissing daaromtrent zonder enige motivering, welke ontbreekt, in het midden wordt gelaten. Verder verdraagt het oordeel van arbiters, dat alleen de schade voor zover deze meer bedraagt dan de boete voor vergoeding in aanmerking komt, zich, zonder nadere motivering, welke (eveneens) ontbreekt, niet tot de wettelijke regeling van artikel 6:92 lid 2 BW Pro, waarin cumulatie van boete en schadevergoeding immers is uitgesloten. In zoverre is de door arbiters gegeven gedachtegang derhalve innerlijk tegenstrijdig, zodat deze de beslissing(en) van arbiters niet kan dragen. De motivering van arbiters is dan ook zo gebrekkig, dat deze op één lijn moet worden gesteld met een geheel ontbrekende motivering. Dit betekent dat de beslissing in het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 dat Ballast Nedam geen aanspraak heeft op schadevergoeding aangezien het door arbiters vastgestelde schadebedrag lager is dan de reeds toegewezen boete, niet in stand kan blijven.
Afslag op de schade
4.7. Voorts stelt Ballast Nedam zich op het standpunt dat ook het oordeel van arbiters om de toewijzing van een aantal schadeposten tot 1/3 te beperken, niet naar de ten deze toepasselijke maatstaf gemotiveerd. Ballast Nedam wijst met name op rechtsoverwegingen 17.3, 17.4, 18.1, 19.1 en 26.1 van het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 (zie hiervoor onder 2.14 en 2.15). De motivering van arbiters schiet met name tekort, zo stelt Ballast Nedam, omdat zij aan de hand van stukken gemotiveerd heeft gesteld dat zij al het mogelijke heeft gedaan om haar schade te beperken, maar er ondanks alle door haar genomen maatregelen niet in is geslaagd een verlies van € 29,8 miljoen te voorkomen, en arbiters hierop niet ingaan.
4.8. De rechtbank volgt Ballast Nedam hierin niet. Arbiters hebben hun beslissing een afslag van 2/3 toe te passen immers, zij het summier, wel gemotiveerd. Arbiters hebben overwogen dat zij bij hun beslissing de toewijzing wat betreft “algemene kosten” tot 1/3 te beperken in aanmerking hebben genomen de omvang van de gevorderde kosten, de looptijd van het project en de gehoudenheid van Ballast Nedam tot schadebeperking en – wat betreft de post (gederfde) “winst” – mede de omstandigheid dat er voor Ballast Nedam geen zekerheid was dat zij dit werk zou krijgen. Deze motivering kan, mede in het licht van de door de rechtbank te betrachten terughoudendheid, de beslissing dragen, ook zonder dat is ingegaan op de door Ballast Nedam opgeworpen omstandigheden. Van een situatie waarin een motivering geheel ontbreekt, of deze zo gebrekkig is dat die motivering op één lijn moet worden gesteld met een geheel ontbrekende motivering, is dan ook geen sprake. Vernietiging van het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 op dit punt is dan ook niet aan de orde.
Slotsom
4.9. Het voorgaande betekent dat het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 zal worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat (in de schadestaatprocedure) in ieder geval nooit meer kan worden gevorderd en aan Ballast Nedam toegewezen dan een eventueel verschil (het meerdere) tussen schade en boete, dus hetgeen nog aan schade resteert na aftrek van die boete. Aangezien dit – te vernietigen – deel van het arbitrale vonnis niet onverbrekelijk samenhangt met de overige beslissingen in het vonnis, zal het arbitrale vonnis voor het overige in stand kunnen blijven.
4.10. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 3.1 is overwogen, zal de rechtbank hierna overeenkomstig het voorgaande in dit vonnis een beslissing geven, opdat reeds in de onderhavige procedure, nadat die beslissing onherroepelijk is geworden op de voet van artikel 1067 Rv Pro, de (verdere) behandeling en beslissing van hetgeen aldus thans aan de burgelijke rechter voorligt ter hand te nemen. In verband hiermee zal de zaak naar de parkeerrol worden verwezen voor een nadere conclusie aan de zijde van Ballast Nedam omtrent hetgeen de burgerlijke rechter na de partiële vernietiging van het onderwerpelijke arbitrale vonnis heeft te beslissen.
4.11. Bij deze stand van zaken ontbreekt thans het belang om de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, hetgeen dus achterwege zal blijven.
4.12. Iedere verdere beslissing zal dus worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. vernietigt het arbitrale vonnis van 19 januari 2010 voor zover daarin is geoordeeld dat (in de schadestaatprocedure) in ieder geval nooit meer kan worden gevorderd en aan Ballast Nedam toegewezen dan een eventueel verschil (het meerdere) tussen schade en boete, dus hetgeen nog aan schade resteert na aftrek van die boete,
5.2. verwijst de zaak naar de parkeerrol van 4 april 2012 voor een nadere conclusie aan de zijde van Ballast Nedam ter fine van hetgeen hierboven onder 4.10 is overwogen,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.J.P. van den Reek, mr. J. Thomas en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.?