Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/513769 / HA ZA 12-389
Vonnis van 25 september 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED EXPLOITATIE- EN FINANCIERING MAATSCHAPPIJ “PAULA MARE” B.V.,
gevestigd te Bergen (Noord-Holland),
2.[eisers],
wonende te[woonplaats],
3.[eisers],
wonende te [woonplaats],
4.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
5.
[eisers],
[eisers],
wonende te[woonplaats],
6.[eisers]
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
7.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
8.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
9.[eisers],
wonende te [woonplaats],
10.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
11.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
12.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
13.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
14.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
15.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
16.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
17.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
in hun hoedanigheid van erfgenamen van
[eisers],
[eisers],
18.
[eisers],
[eisers],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie, gedaagden in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. S.A. van der Sluijs te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTICA VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
(in staat van faillissement),
2.
[gedaagden],
[gedaagden],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaten mr. J. Bedaux en mr. P.G.M. Brouwer te Amsterdam,
3.
[gedaagden],
[gedaagden],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaten mr. E.E. Hylkema en mr. A.J. de Boode te Amsterdam
Eisers (in conventie) zullen hierna gezamenlijk Paula Mare c.s. worden genoemd. Gedaagden (in conventie) zullen hierna afzonderlijk Attica, [gedaagden] en [gedaagden] worden genoemd en gezamenlijk Attica c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 maart 2012, met producties,
- de conclusie van antwoord van 10 oktober 2012 van de zijde van [gedaagden], met producties,
- de conclusie van antwoord van 5 december 2012 van de zijde van [gedaagden], met producties,
- het tussenvonnis van 16 januari 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, alsmede akte houdende aanvulling (gronden van) eis van 25 februari 2013 aan de zijde van Paula Mare c.s., met producties,
- het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Attica Vermogensbeheer B.V. (hierna Attica) hield zich bezig met vermogensbeheer en -advies. [gedaagden] en [gedaagden] waren bestuurders en (mede) aandeelhouders van Attica. Paula Mare c.s. hebben elk (een deel van) hun vermogen door Attica laten beheren.
2.2.
Van [periode] was [gedaagden] (mede) bestuurder van Attica.
In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Attica van [periode] staat vermeld dat het voorstel tot benoeming van [gedaagden] als statutair directeur, na verkregen toestemming van de AFM, is goedgekeurd. Op [periode] heeft Attica een formulier “inschrijving functionaris voor een rechtspersoon” ingevuld met de gegevens van [gedaagden], welk formulier op 12 december 2006 is ontvangen en ingeschreven door de Kamer van Koophandel. In het handelsregister is vermeld dat [gedaagden] vanaf [periode]
bestuurder was van Attica. Op 20 juli 2011 is Attica Holding – waarvan [gedaagden] medebestuurder en (indirect) aandeelhouder is – bestuurder geworden van Attica. [gedaagden] was medebestuurder van Attica Holding van [periode]. Op
1 januari 2012 is Attica Holding afgetreden als bestuurder. Van 1 januari 2012 tot
22 mei 2012 was [bedrijf 1]bestuurder van Attica. Vanaf 1 januari 2012 was [bedrijf 2] (mede)bestuurder van Attica. De bedrijfsactiviteiten zijn per 1 april 2012 beëindigd. Attica is op 7 augustus 2012 gefailleerd.
2.3.
Op 7 juli 2005 hebben Attica en [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]) een cliëntenremisierovereenkomst gesloten. [bedrijf 3] houdt zich bezig met het adviseren van (rechts)personen omtrent de samenstelling van hun vermogen. [bedrijf 3] ontving op grond van de overeenkomst voor het aanbrengen van klanten bij Attica een vergoeding van Attica. Behalve eisers sub 1 tot en met 5, zijn alle eisers via [bedrijf 3] met Attica in contact gekomen.
2.4.
Alle eisers hebben “Overeenkomsten tot vermogensbeheer” gesloten met Attica. De tekst van de overeenkomsten zelf is steeds gelijkluidend.
Artikel 3 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“3.1. Beheerder zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van Cliënt rekening houden.3.2. Onverminderd het bepaalde in het vorige artikellid en het bepaalde in artikel 4 van deze overeenkomst zal Beheerder in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het Vermogen en zal hij steeds bevoegd zijn om bestaande waarden door andere te doen vervangen. (…)Artikel 4 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“4.1. Cliënt zal Beheerder bij ondertekening van deze overeenkomst een schriftelijke opgave verstrekken waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het Beheer van het Vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.(…)4.3. Beheerder zal de uitgangspunten en doelstellingen (…) in acht nemen bij het beheren van het vermogen.
“3.1. Beheerder zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van Cliënt rekening houden.3.2. Onverminderd het bepaalde in het vorige artikellid en het bepaalde in artikel 4 van deze overeenkomst zal Beheerder in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het Vermogen en zal hij steeds bevoegd zijn om bestaande waarden door andere te doen vervangen. (…)Artikel 4 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“4.1. Cliënt zal Beheerder bij ondertekening van deze overeenkomst een schriftelijke opgave verstrekken waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het Beheer van het Vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.(…)4.3. Beheerder zal de uitgangspunten en doelstellingen (…) in acht nemen bij het beheren van het vermogen.
Artikel 8 luidt als volgt:
“8.1. Beheerder zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door cliënten geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen.”
2.5.
Bijlage 1 van de overeenkomsten bevat steeds een specificatie van de samenstelling van het vermogen dat wordt ingebracht door een cliënt.
2.6.
In Bijlage 2 zijn de uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer steeds als volgt verwoord:
“
De beheerder kan zich bij het beleggen van gelden richten op een breed scala aan financiële instrumenten, waaronder begrepen aandelen, obligaties, hedge funds, indirect onroerend goed en derivaten. Globaal zal de portefeuille worden samengesteld conform het ………… risicoprofiel (rechtbank: op de stippellijn wordt ingevuld welk soort profiel)
zoals dat door Attica Vermogensbeheer wordt gehanteerd. De betekenis van dit risicoprofiel wordt toegelicht in het hieronder opgenomen kader:”
“
De beheerder kan zich bij het beleggen van gelden richten op een breed scala aan financiële instrumenten, waaronder begrepen aandelen, obligaties, hedge funds, indirect onroerend goed en derivaten. Globaal zal de portefeuille worden samengesteld conform het ………… risicoprofiel (rechtbank: op de stippellijn wordt ingevuld welk soort profiel)
zoals dat door Attica Vermogensbeheer wordt gehanteerd. De betekenis van dit risicoprofiel wordt toegelicht in het hieronder opgenomen kader:”
Het kader bevat een grafische en geschreven weergave van de assetallocatie voor respectievelijk een defensief, neutraal en offensief profiel.
2.7.
De omschrijving van een “Defensieve Modelportefeuille, allocatie bij neutrale visie” luidt:
20% Aandelen
20% Aandelen
30% Obligaties
20% Long/short fondsen
30% Marktneutrale fondsen
2.8.
De omschrijving van een “Neutrale Modelportefeuille, allocatie bij neutrale visie” luidt:
32% Aandelen
32% Aandelen
18% Obligaties
32% Long/short fondsen
18% Marktneutrale fondsen
2.9.
In Bijlage 4 van de overeenkomsten worden Hedge Funds als volgt omschreven:
“Hedge funds zijn fondsen die naast gekochte posities ook verkochte posities in portefeuille hebben. Dit laatste betekent dat financiële instrumenten zijn verkocht zonder dat ze oorspronkelijk in bezit waren. In het Engels wordt dit wel aangeduid met ‘short selling’ maar ook in het Nederlands bestaat er uit oude beurstijden een term voor: ‘in de wind gaan’.
“Hedgen” betekent letterlijk “beschermen”. Maar hedgefunds zijn er in vele soorten. De meest riskante hedgefunds zijn de “macro players”, die vaak een grote mate van leverage (vreemd vermogen) gebruiken. De grootste groep hedgefunds is echter weinig riskant; hun risico is beduidend lager dan dat van de aandelenmarkt. De cliënt dient zich te realiseren dat hedge fondsen over het algemeen een beperkte mate van liquiditeit hebben.
Tevens dient de cliënt zich te realiseren dat hedge funds in een bestaande beleggingsportefeuille niet uitgeleverd kunnen worden naar een andere depotbank. Bij eventuele opzegging door de cliënt van het vermogensbeheercontract, zullen de hedge funds in de beleggingsportefeuille via Attica verkocht moeten worden.”
Paula Mare BV
2.10.
De bedrijfsactiviteiten van Paula Mare B.V. (hierna: Paula Mare), opgericht in 1976, bestaan uit het beleggen van vermogen in effecten, onroerende goederen en hypothecaire schuldvorderingen.[naam 1] (hierna: [naam 1]) is sinds [datum] aandeelhouder en sinds 1 januari 2006 bestuurder van Paula Mare. Tot 1 januari 2006 was [bedrijf 4] de enige bestuurder. [naam 2]
, werkzaam bij [bedrijf 5], was adviseur van Paula Mare B.V. en tot
13 april 2004 bestuurder van [bedrijf 4] Bij brief van 8 juni 2007 heeft [bedrijf 5] aan Attica geschreven dat zij geen werkzaamheden voor Paula Mare meer verrichtte.
[naam 1] is geboren op [naam 1] en sinds 1982 weduwe. Zij is huisvrouw. Zij is de moeder van eisers sub 2 tot en met 5 (hierna te noemen “[familie 1]”).
2.11.
Op 25 november 2003 zijn Paula Mare en Attica de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Paula Mare heeft een effectenportefeuille bestaande uit aandelen ter waarde van ongeveer € 1.500.000,00 ingebracht. Blijkens Bijlage 2 is het neutrale risicoprofiel van toepassing.
2.12.
Bij aanvang van de vermogensbeheerovereenkomst heeft Paula Mare te kennen gegeven dat zij jaarlijks € 28.000,00 aan de portefeuille wilde onttrekken. Feitelijk heeft Paula Mare de volgende stortingen en onttrekkingen gedaan:
Jaar
Storting
Onttrekking
2004
€ 1.468.373,00
€ 287.748,00
2005
€ 81.083,00
€ 77.988,00
2006
€ 33.243,00
€ 533.309,00
2007
€ 8.604,00
€ 89.603,00
2008
€ 418.021,00
€ 264.066,00
2009
€ 404.907,00
€ 932.554,00
2010
€ 131,00
€ 104.157,00
2011
€ 0,00
€ 11.050,00
[familie 1]
2.13.
Op 21 november 2000 zijn de [familie 1] en Attica de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. De daarbij horende Bijlage 2 houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“(…)
UITGANGSPUNTEN EN DOELSTELLINGEN VAN HET VERMOGENSBEHEER
Doelstelling is vermogensgroei op langere termijn bij een gematigd risico.
De beheerder zal zich bij het beleggen van gelden richten op zowel aandelen, obligaties en indirect onroerend goed.
Globaal zal de portefeuille worden samengesteld conform het neutraal risicoprofiel zoals dat door Attica Vermogensbeheer wordt gehanteerd. (…)”
In het onderaan de bijlage opgenomen kader is te lezen dat bij een neutraal profiel een strategische allocatie hoort van 53% aandelen, 33% renteproducten, 14% onroerend goed en 0% liquiditeiten.
2.14.
Bij brief van 25 september 2005 schrijft Attica, voor zover relevant, het volgende aan[familie 1]:
“(…)
In de loop van ons nu ruim 3½ jarig bestaan hebben wij ons in ons beleggingsbeleid meer en meer gericht op het gebruik van hedgefunds, teneinde bescherming te kunnen bieden in negatieve markten en ons meer te richten op een absoluut rendement.
In dat kader hebben wij medio vorig jaar ook twee fondsen geïntroduceerd, die beleggen in een gespreide portefeuille van twee verschillende categorieën hedgefunds. Onder de moeilijke marktomstandigheden in 2002 heeft deze beleggingscategorie zeker zijn doel bewezen, terwijl de door ons geselecteerde hedgefunds zich in 2003 goed ontwikkelen.
Hoewel over het gebruik van deze fondsen regelmatig is gecommuniceerd, is in onze beheerovereenkomst met u niet of onvoldoende over deze beleggingscategorie opgenomen (omdat dit in aanvang niet opportuun leek).
Dit ‘manco’ heeft met name betrekking op bijlage 2), waarin uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer worden omschreven alsook het risicoprofiel.
Teneinde u meer duidelijkheid te geven over het gebruik van ‘market neutral’ en ‘long/short’ hedgefunds in het met u overeengekomen risicoprofiel sturen wij u hierbij een overzicht waarin de verdeling over de diverse beleggingscategorieën bij een neutrale visie wordt weergegeven. (…) Afhankelijk van onze marktvisie zullen onder- en overwegingen in de diverse categorieën worden aangebracht.
(…)
Omdat wij dit overzicht zien als een bijlage bij onze beheerovereenkomst willen wij graag een door u getekend exemplaar in ons dossier opnemen.
(…)”
Daarop heeft[familie 1] op 20 oktober 2003 een stuk voor akkoord ondertekend, waarin dezelfde grafische en geschreven weergave van de asset allocatie voor respectievelijk een defensief, neutraal en offensief profiel is opgenomen als hiervoor genoemd onder 2.7.
2.15.
Van 2001 tot en met 2011 heeft de [familie 1] de volgende stortingen en onttrekkingen gedaan:
Jaar
Storting
Onttrekking
2001
€ 2.558.392,00
€ 324.343,00
2002
€ 0,00
€ 279.685,00
2003
€ 0,00
€ 288.145,00
2004
€ 0,00
€ 161.564,00
2005
€ 102.796,00
€ 117.867,00
2006
€ 0,00
€ 157.076,00
2007
€ 8.730,00
€ 149.338,00
2008
€ 0,00
€ 62.181,00
2009
€ 0,00
€ 73.836,00
2010
€ 0,00
€ 91.235,00
2011
€ 0,00
€ 202.800,00
[echtpaar 1]
2.16.
[echtpaar 1] is via [bedrijf 3] in contact gekomen met Attica.
2.17.
Voorafgaand aan het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst heeft Attica een beleggingsvoorstel, gedateerd 7 september 2007, naar [echtpaar 1] gestuurd. Dit voorstel luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
In het hierna volgende doe ik u een beleggingsvoorstel toekomen voor uw belegbaar privé vermogen. Hierbij geldt een aantal overwegingen:
Het te beleggen vermogen bedraagt € 500.000,= euro.
De doelstelling van het beleggingsbeleid is om een rendement van minimaal 8 % per jaar zeker mogelijk te stellen.
Bij de allocatie van onze drie modelportefeuilles wordt per profiel een bepaalde bandbreedte in acht genomen. Dit is zodat wij flexibel kunnen inspelen wanneer wij de markt positief of negatief vinden. Daardoor stellen wij voor het totale vermogen volgens ons neutrale profiel te beleggen.
Neutrale modelportefeuille
(…) Het neutrale model heeft een doelrendement van 8 % netto gemiddeld per jaar en heeft een impliciete vergelijkingsmaatstaf (ook wel benchmark geheten) die voor 35% uit obligaties bestaat en voor 65% uit aandelen. Dat lijkt relatief agressief, maar het is onze doelstelling om deze benchmark te verslaan, zowel in termen van opbrengst als zeker ook in termen van risico. (…) Mede dankzij het intensieve gebruik van vergaand gespecialiseerde beleggingsfondsen in zeer gevarieerde strategieën, waaronder hedge funds welke minder afhankelijk van de bewegingen van de aandelen- en obligatiemarkt zijn, zijn wij vrijwel elk jaar in deze opdracht geslaagd (…). De term
hedge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het neutrale model juist fondsen die met uitgekiende en diverse hedge strategieën beogen te ontgaan. (…)
hedge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het neutrale model juist fondsen die met uitgekiende en diverse hedge strategieën beogen te ontgaan. (…)
Strategische allocatie van het neutrale model
Als Attica geen voorkeur zou hebben voor aandelen, obligaties, directionele hedge funds en non-directionele hedge funds in termen van opbrengstverwachting versus risico, dan wordt 32,5 % in aandelen belegd, 17,5 % in obligaties, 32,5 % in directionele hedge funds en 17,5 % in non-directionele hedge funds. Deze wegingen gelden als strategische weging van het neutrale model.
Tactische allocatie beleggingsvoorstel
Het komt natuurlijk zelden voor dat er geen voorkeur bestaat. Op dit moment zien wij het grootste risico bij obligaties in verband met de nog steeds lage yield en de kans dat de rente (verder) stijgt, en verwachten wij van directionele hedge funds een betere bescherming tegen onverhoopt mindere perioden op de aandelenbeurs dan directe aandelenbeleggingen. Om deze reden zijn non-directionele (‘Marktneutrale’) hedge funds overwogen versus obligaties en zijn op dit moment directionele hedge funds overwogen versus aandelen.
(…)”
2.18.
Vervolgens zijn [echtpaar 1] en Attica op 17 oktober 2007 de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat bij aanvang een vermogen van ongeveer € 150.000,- aan liquiditeiten is ingebracht en dat het neutrale risicoprofiel van toepassing is.
2.19.
In 2010 en 2011 heeft [echtpaar 1] € 11.250,- respectievelijk € 46.200,- aan de portefeuille onttrokken.
2.20.
Op 9 november 2010 heeft [echtpaar 1] Attica verzocht de beheerovereenkomst op te heffen en de in de portefeuille aanwezige effecten te liquideren.
[eisers] en [eisers]
2.21.
[eisers] en [eisers] zijn rechtstreeks in contact gekomen met Attica. Later hebben [eisers] en [eisers] [bedrijf 3] daarbij betrokken.
2.22.
Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft Attica een beleggingsvoorstel, gedateerd 3 oktober 2012, naar [eisers] en [eisers] gestuurd. Dit voorstel luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
In het hierna volgende doe ik u een beleggingsvoorstel toekomen voor uw belegbaar privé vermogen. Hierbij geldt een aantal overwegingen:
Het te beleggen vermogen bedraagt € 260.000,= euro.
De doelstelling van het beleggingsbeleid is om een rendement van minimaal 7% per jaar zo zeker mogelijk te stellen.
Defensieve modelportefeuille
(…) Het defensieve model heeft een doelrendement van 7 à 8% netto gemiddeld per jaar en heeft een impliciete vergelijkingsmaatstaf (ook wel benchmark geheten) die voor 60% uit obligaties bestaat en voor 40% uit aandelen. Dat lijkt agressief, maar het is onze doelstelling om deze benchmark te verslaan, zowel in termen van opbrengst als zeker ook in termen van risico. (…) Mede dankzij het gebruik van vergaand gespecialiseerde beleggingsfondsen in zeer gevarieerde strategieën, waaronder hedge funds welke minder afhankelijk van de bewegingen van de aandelen- en obligatiemarkt zijn, zijn wij vrijwel elk jaar in deze opdracht geslaagd (…) De term
hedge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het defensieve model juist fondsen die met uitgekiende en diverse hedge strategieën risico beogen te ontgaan. (…)
hedge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het defensieve model juist fondsen die met uitgekiende en diverse hedge strategieën risico beogen te ontgaan. (…)
Strategische allocatie van het defensieve model
Als Attica geen voorkeur zou hebben voor aandelen, obligaties, directionele hedge funds en non-directionele hedge funds in termen van opbrengstverwachting versus risico, dan wordt 20% in aandelen belegd, 30% in obligaties, 20% in directionele hedge funds en 30% in non-directionele hedge funds. Deze wegingen gelden als strategische weging van het defensieve model.
Tactische allocatie beleggingsvoorstel
Het komt natuurlijk zelden voor dat er geen voorkeur bestaat. Op dit moment zien wij het grootste risico bij obligaties in verband met de nog steeds lage yield en de kans dat de rente (verder) stijgt, en verwachten wij van directionele hedge funds een betere bescherming tegen onverhoopt mindere perioden op de aandelenbeurs dan directe aandelenbeleggingen. Om deze reden zijn non-directionele (‘Marktneutrale’) hedge funds overwogen versus obligaties en zijn op dit moment directionele hedge funds overwogen versus aandelen.
(…)”
2.23.
Vervolgens zijn [eisers] en [eisers] enerzijds en Attica anderzijds op 17 juli 2007 de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat bij aanvang een vermogen van € 350.000,- aan liquiditeiten is ingebracht en dat het neutrale risicoprofiel van toepassing is.
2.24.
[eisers] en [eisers] hebben van 2008 tot en met 2011 in totaal € 124.500,- aan de portefeuille onttrokken.
2.25.
Eind juni 2011 hebben [eisers] en [eisers] Attica verzocht de portefeuille te liquideren.
[echtpaar 2]
2.26.
[echtpaar 2] is via [bedrijf 3] in contact gekomen met Attica. Bij brief van 21 februari 2005 heeft Attica een beleggingsvoorstel voor [echtpaar 2] naar [bedrijf 3] verstuurd. Dit voorstel luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
De persoonlijke wensen van uw cliënt zijn samen te vatten als volgt:
Hoewel de beleggingshorizon vrij lang is, zijn eventuele nieuwe inkomsten van uw cliënt onzeker en houden wij in dit voorstel rekening met een belegbaar vermogen van €1.500.000 aangevuld met $600.000. In afwachting van eventuele nieuwe inkomsten stelt u dat onder deze omstandigheden een defensieve beleggingsstrategie geëigend is voor uw cliënt. Wij nemen de vrijheid dit te vertalen als een doelrendement van 7% per jaar. Het zal in het hierna volgende blijken dat 7% gemiddeld per jaar haalbaar zou moeten zijn met een risico dat vergelijkbaar is aan dat van een 100% obligatieportefeuille.
Het is voor ons zaak deze 7% gemiddeld maximaal zeker te stellen, met andere woorden om een portefeuille samen te stellen welke minimaal risico draagt en toch deze 7% behaalt.
(…)
Een beleggingsportefeuille die aan de bovengenoemde doelstelling voldoet, heeft (…) de volgende
strategischegewichten:
strategischegewichten:
gewenst gewicht
Aandelen
5,0%
Obligaties
22,6%
Bedrijfsobligaties
6,7%
Vastgoed
0,0%
Long/short fondsen
28,00%
Marktneutrale fondsen
37,7%
Dit komt overeen met onze defensieve Modelportefeuille, waarvan wij de inhoud en historische resultaten meesturen.
Met
strategischegewichten wordt bedoeld dat deze gewichten zullen worden aangehouden als de 12-24 maands vooruitzichten per beleggingscategorie in termen van return per eenheid risico door ons als neutraal wordt beschouwd. Dit komt in de praktijk zelden voor en
tactischworden dan bepaalde categorieën overwogen en andere categorieën onderwogen.
strategischegewichten wordt bedoeld dat deze gewichten zullen worden aangehouden als de 12-24 maands vooruitzichten per beleggingscategorie in termen van return per eenheid risico door ons als neutraal wordt beschouwd. Dit komt in de praktijk zelden voor en
tactischworden dan bepaalde categorieën overwogen en andere categorieën onderwogen.
(…)”
2.27.
Vervolgens zijn [echtpaar 2] en Attica op 24 maart 2005 de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat zij bij aanvang verschillende effecten hebben ingebracht ter waarde van € 900.000,- en dat de portefeuille zou worden samengesteld conform het defensief risicoprofiel in de geest van het beleggingsvoorstel. In Bijlage 2 is onder meer het volgende kader opgenomen:
Mandaat Bandbreedte
Profiel
Directioneel
Non-Directioneel
Onroerend Goed
Liquiditeiten
Aandelen / HF Dir
Obligaties / HF – ND
Min
Max
Min
Max
Min
Max
Min
Max
Defensief
0.0%
40.0%
0.0%
60.0%
0.0%
0.0%
0.0%
0.0%
De bij ‘Onroerend Goed’ en ‘Liquiditeiten’ opgenomen percentages van 0.0% zijn handmatig gewijzigd in 10%.
2.28.
Op 24 oktober 2005 heeft [gedaagden], voor zover relevant, de volgende notitie gemaakt:
“[echtpaar 2] zojuist gesproken. (…) Vanaf heden wil hij voornamelijk alles via [bedrijf 3] laten lopen. Over het profiel was hij duidelijk, een stuk agressiever. Ik stel voor een nieuw voorstel te maken met daarin de gewenste allocatie (neutraal profiel) inclusief hoe wij de USD exposure zullen afbouwen. Dit voorstel zal ik in eerste instantie met [naam 3] bespreken. Zij moet daarna [echtpaar 2] informeren over het nieuwe voorstel. [echtpaar 2] is eventueel ook nog van plan een derde vermogensbeheerder aan te stellen om ook op die manier het risico te spreiden. Die discussie wil hij met [naam 3] voeren.”
2.29.
Vervolgens heeft Attica op 2 november 2005 een voorstel naar [echtpaar 2] gestuurd voor het beheer van een additionele storting van $ 5.500.000,-. Dit voorstel houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“(…)
Gewenst risicoprofiel van de totale portefeuille
U heeft te kennen gegeven uw huidige risicoprofiel wellicht te defensief te vinden. In het licht van uw nieuwe financiële situatie zijn wij het daarmee eens. Tegelijkertijd zouden wij geen al te grote verandering adviseren en willen voorstellen naar een zogenaamd
neutraalrisicoprofiel te gaan. Bij Attica houdt een neutrale houding ten aanzien van risico in, dat als wij tactisch geen enkele voorkeur zouden hebben voor een bepaalde beleggingscategorie, de portefeuille voor 32,5% uit aandelen zal bestaan, voor 32,5% uit long/short hedge funds, terwijl voor 17,5% in zowel obligaties als in marktneutrale hedge funds belegd zal worden.
neutraalrisicoprofiel te gaan. Bij Attica houdt een neutrale houding ten aanzien van risico in, dat als wij tactisch geen enkele voorkeur zouden hebben voor een bepaalde beleggingscategorie, de portefeuille voor 32,5% uit aandelen zal bestaan, voor 32,5% uit long/short hedge funds, terwijl voor 17,5% in zowel obligaties als in marktneutrale hedge funds belegd zal worden.
Op dit moment staan wij echter een duidelijke overweging van long/short hedge funds voor ten koste van aandelen. Bovendien prefereren wij marktneutrale hedge funds boven obligaties in deze fase van de economische cyclus.
Opbouw nieuwe portefeuille
Als wij op dit moment uitgaan van een additionele storting van $ 5,5 M (€ 4,6 M) en wij zouden de mogelijkheid hebben om bij alle onderliggende fondsen direct capaciteit te krijgen, dan zou de totale portefeuille en de opbouw ervan als volgt uit zien:
(…)
Gewenste Weging (%)
Gewenste Weging (%)
Subtotaal aandelen (…) 13,0% (…)
Subtotaal Hedge Funds - Directional (…) 47,0% (…)
Subtotaal Hedge Funds - Multi Strategy (…) 10,0% (…)
Subtotaal Hedge Funds – Non Directional (…) 30,0% (…)
Liquiditeiten (…) 0,0% (…)”
2.30.
Op 13 maart 2006 hebben [echtpaar 2] de grafische en geschreven weergave van de asset allocatie voor akkoord ondertekend, waarin vermeld staat dat een neutraal profiel zal worden aangehouden.
2.31.
Van 2005 tot en met 2011 hebben [echtpaar 2] de volgende stortingen en onttrekkingen gedaan:
Jaar
Storting
Onttrekking
2005
€ 717.639,00
€ 25.494,00
2006
€ 6.925.681,00
€ 5.807.388,00
2007
€ 0,00
€ 0,00
2008
€ 0,00
€ 0,00
2009
€ 0,00
€ 2.888,00
2010
€ 0,00
€ 0,00
2011
€ 0,00
€ 800.650,00
2.32.
Daarop hebben [echtpaar 2] Attica bij brief van 25 februari 2011 verzocht om per omgaande hun totale positie te liquideren en de effectenrekening en bijbehorende beheerovereenkomst op te heffen.
[eisers]
2.33.
[eisers] is via [bedrijf 3] in contact gekomen met Attica. Bij brief van 8 mei 2007 heeft Attica een beleggingsvoorstel voor [eisers] naar [bedrijf 3] verstuurd. Dit voorstel luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
In het hierna volgende doe ik u een beleggingsvoorstel toekomen voor één van uw cliënten, [eisers]. Hierbij gelden een tweetal overwegingen:
Het te beleggen vermogen bedraagt € 2.200.000.
De cliënt heeft aangegeven om een risicoprofiel aan te houden van 50% aandelen en 50% obligaties. Dit classificeert als een risicoprofiel tussen defensief en neutraal.
1.Risico defensieve/neutrale modelportefeuille
Sinds juni 2000 houden wij de resultaten bij van onze beleggingsstijl door middel van modelportefeuilles, die onderling qua risico onderscheidend zijn. Het risico defensieve/neutrale model heeft een doelrendement van 8% netto gemiddeld per jaar en heeft een impliciete vergelijkingsmaatstaf (ook wel benchmark geheten) die voor 50% uit obligaties bestaat en voor 50% uit aandelen. Het is onze doelstelling om deze benchmark te verslaan, zowel in termen van opbrengst als zeker ook in termen van risico. (…)
Mede dankzij het intensieve gebruik van vergaand gespecialiseerde beleggingsfondsen, waaronder hedge funds welke minder afhankelijk van de bewegingen van de aandelen- en obligatiemarkt zijn, zijn wij vrijwel elk jaar in deze opdracht geslaagd (…). De term h
edge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het risico defensieve/neutrale model juist fondsen die met uitgekiende hegde strategieën risico beogen te ontgaan.
edge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het risico defensieve/neutrale model juist fondsen die met uitgekiende hegde strategieën risico beogen te ontgaan.
Er zijn enkele kanttekeningen bij deze modelportefeuille te maken. Ten eerste wordt verondersteld dat alle ideaal te gebruiken fondsen ook steeds ter beschikking waren en op dagbasis verhandelbaar zijn. (…) Maar onze risico defensieve/neutrale cliënten, die vanaf juni 2000 bij ons waren, kunnen wel degelijk bevestigen dat enorme bescherming is geboden in de moeilijke 2001 / 2002 periode, terwijl in de betere jaren meer dan uitstekende rendementen zijn geboekt.
2.Tactische allocatie beleggingsvoorstel
Op dit moment zien wij het grootste risico bij obligaties in verband met de nog steeds lage yield en de kans dat de rente stijgt, en verwachten wij van directionele hedge funds een betere bescherming tegen onverhoopt mindere perioden op de aandelenbeurs dan directe aandelenbeleggingen. Om deze reden zijn non-directionele hedge funds overwogen versus obligaties en zijn op dit moment directionele hedge funds overwogen versus aandelen.
De precieze huidige tactische wegingen van het risico defensieve/neutrale model zijn:
Huidige samenstelling
Aandelen 3%
Long/Short Hedge Funds 49%
Marktneutrale Hedge Funds 41%
Multistrategy Hedge Funds 5%
Obligaties 0%
Liquiditeiten 3%
(…)”
2.34.
Op 10 mei 2007 zijn [eisers] en Attica de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat bij aanvang een vermogen van
€ 2.200.000,- aan liquiditeiten is ingebracht en dat de portefeuille zou worden samengesteld conform het defensief-neutraal risicoprofiel.
2.35.
Op een op 30 mei 2007 door [eisers] ondertekend intakeformulier is onder meer ingevuld dat [eisers] een bruto inkomen heeft van € 300.000,- per jaar, dat zijn beleggingsdoel is ‘Eerder stoppen met werken’, ‘Studiefinanciering voor kinderen’ en ‘Aanvulling op pensioen’. Verder is ingevuld dat hij 5 jaar ervaring heeft met beleggen in obligaties, dat hij ervaring heeft met beleggen in aandelen en beleggingsfondsen en dat het gewenste beleggingsprofiel Defensief-Neutraal is.
2.36.
Van 2007 tot en met 2011 heeft [eisers] de volgende stortingen en onttrekkingen gedaan:
Jaar
Storting
Onttrekking
2007
€ 1.924.874,00
€ 0,00
2008
€ 0,00
€ 0,00
2009
€ 0,00
€ 0,00
2010
€ 0,00
€ 622.000,00
2011
€ 0,00
€ 45.900,00
2.37.
Bij brief van 19 oktober 2009 heeft [eisers] Attica verzocht zijn totale positie per omgaande te liquideren en de effectenrekening en bijbehorende beheeroverkomst op te heffen. Deze brief is op 20 oktober 2009 door [bedrijf 3] naar Attica gefaxt.
[echtpaar 3]
2.38.
[echtpaar 3] zijn via [bedrijf 3] in contact gekomen met Attica. Bij brief van 4 december 2007 heeft Attica een beleggingsvoorstel naar [echtpaar 3] gestuurd. Daarin is vermeld dat het te beleggen vermogen € 272.000,- bedraagt. Voor het overige heeft het beleggingsvoorstel dezelfde inhoud als hiervoor weergegeven onder 2.22.
2.39.
Op 28 december 2007 zijn [echtpaar 3] en Attica de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat bij aanvang een vermogen van € 272.000,- aan liquiditeiten is ingebracht en dat de portefeuille zou worden samengesteld conform het defensieve risicoprofiel.
2.40.
Op een door [echtpaar 3] op 2 januari 2008 ondertekend intakeformulier is onder meer ingevuld dat zij een gezamenlijk bruto inkomen hebben van € 190.000,- per jaar en een totaalvermogen van € 710.000,-. Verder is ingevuld dat [bedrijf 3] de financieel adviseur is van [echtpaar 3], dat hun beleggingsdoel ‘Aanvulling op pensioen’ en ‘Koop duurdere woning’ is, dat het te beleggen vermogen € 200.000,- bedraagt, met een beleggingshorizon van 5-10 jaar, dat er sprake is van 35 jaar ervaring met beleggen in obligaties, aandelen en beleggingsfondsen en dat het gewenste beleggingsprofiel defensief is.
2.41.
Van 2008 tot en met 2011 hebben [echtpaar 3] de volgende stortingen en onttrekkingen gedaan:
Jaar
Storting
Onttrekking
2008
€ 200.000,00
€ 0,00
2009
€ 0,00
€ 0,00
2010
€ 0,00
€ 0,00
2011
€ 0,00
€ 47.300,00
2.42.
Bij brief van 20 januari 2011 hebben [echtpaar 3] Attica verzocht hun totale positie zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk te liquideren en de effectenrekening en bijbehorende beheerovereenkomst op te heffen.
[eisers]
2.43.
[eisers] zijn via [bedrijf 3] in contact gekomen met Attica. Bij brief van 7 december 2007 heeft Attica een beleggingsvoorstel naar [eisers] gestuurd. Daarin is vermeld dat het te beleggen vermogen
€ 200.000,- bedraagt. Voor het overige heeft het beleggingsvoorstel dezelfde inhoud als hiervoor weergegeven onder 2.22.
2.44.
Op 10 december 2007 zijn [eisers] en Attica de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat bij aanvang een vermogen van € 200.000,- aan liquiditeiten is ingebracht.
2.45.
Op een door [eisers] op 15 december 2007 ingevuld intakeformulier is onder meer ingevuld dat zij een gezamenlijk bruto inkomen hebben van
€ 130.000,- per jaar en een totaalvermogen van € 470.000,-. Verder is ingevuld dat [bedrijf 3] de financieel adviseur is van [eisers], dat het beleggingsdoel ‘Aanvulling op pensioen’ en ‘Aanvulling inkomen’ is, dat er sprake is van 5 jaar ervaring met beleggeen in obligaties, 10 jaar ervaring met beleggen in aandelen en 5 jaar ervaring met beleggingsfondsen en dat het gewenste beleggingsprofiel defensief is.
2.46.
Op 25 november 2008 heeft [gedaagden], voor zover relevant, de volgende notitie gemaakt:
“[eisers] is op kantoor geweest om zijn eigen portefeuille en de portefeuille onderbewindvoering te bespreken. (…) Conclusie: ik heb hem uitgelegd dat zijn financiële positie niet erg ruim is en dat hij zo snel mogelijk moet kijken wat zijn exacte uitgaven patroon is. Daarna kijken hoe wij de portefeuilles zo spoedig mogelijk daarop kunnen inrichten.”
2.47.
Bij e-mailbericht van 20 mei 2009 schrijft [eisers], voor zover relevant, het volgende aan [gedaagden]:
“(…)
Aan het eind van afgelopen jaar hebben wij bij jou op kantoor gesproken over onze portefeuilles. Ik had beloofd je te laten weten wat onze behoefte aan opnames zouden zijn in 2009. Excuus dat ik daar niet eerder op terug gekomen ben. Door persoonlijke omstandigheden was ik helaas niet in staat mij daar een helder beeld van te schetsen. Inmiddels kan ik dat wel. Ik verwacht over 2009 dat wij geen opnames zullen doen, en dat geldt voor zowel de privé-portefeuille als de portefeuille van mijn vader.
Hopelijk heeft mijn achterwege blijven van mijn reactie jullie niet belemmerd in het voeren van een zo gunstig mogelijk vermogensbeheer.
(…)”
2.48.
In de periode van 2008 tot en met 2011 is in totaal een bedrag van € 57.378,- aan de portefeuille van [eisers] onttrokken.
2.49.
Bij brief van 20 oktober 2009 hebben [eisers] Attica verzocht hun totale positie per omgaande te liquideren en de effectenrekening en bijbehorende beheerovereenkomst op te heffen. Vervolgens is een e-mailwisseling gevolgd over de gang van zaken rondom de liquidatie van de portefeuille.
(De erfgenamen van) [eisers]
2.50.
Voor het overlijden van [eisers] was [eisers] (eiser sub 15) aangesteld als zijn bewindvoerder. Ook [eisers] is via [bedrijf 3] in contact gekomen met Attica. Bij brief van 6 februari 2007 heeft Attica een beleggingsvoorstel voor [eisers] naar [bedrijf 3] gestuurd. Dit voorstel luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
In het hierna volgende doe ik u een beleggingsvoorstel toekomen voor één van uw cliënten, de familie [eisers]. Hierbij gelden een tweetal overwgingen:
Het te beleggen vermogen bedraagt € 450.000.
De cliënt heeft aangegeven risico avers te zijn, dat wil zeggen een portefeuille te beogen die voor 20% uit aandelen bestaat en voor 80% uit obligaties.
1.Risico averse modelportefeuille
Sinds juni 2000 houden wij de resultaten bij van onze beleggingsstijl door middel van een drietal Modelportefeuilles, die onderling qua risico onderscheidend zijn. Het risico averse model heeft een doelrendement van 7% netto gemiddeld per jaar en heeft een impliciete vergelijkingsmaatstaf (ook wel benchmark geheten) die voor 60% uit obligaties bestaat en voor 40% uit aandelen. Dat lijkt wat agressiever dan de opdracht, maar het is onze doelstelling om deze benchmark te verslaan, zowel in termen van opbrengst als zeker ook in termen van risico. (…)
Mede dankzij het intensieve gebruik van vergaand gespecialiseerde beleggingsfondsen, waaronder hedge funds welke minder afhankelijk van de bewegingen van de aandelen- en obligatiemarkt zijn, zijn wij vrijwel elk jaar in deze opdracht geslaagd (…). De term
hedge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het risico defensieve/neutrale model juist fondsen die met uitgekiende hegde strategieën risico beogen te ontgaan.
hedge fundslijkt wellicht geheimzinnig en risicovol. Attica gebruikt echter voor het risico defensieve/neutrale model juist fondsen die met uitgekiende hegde strategieën risico beogen te ontgaan.
Er zijn enkele kanttekeningen bij deze modelportefeuille te maken. Ten eerste wordt verondersteld dat alle ideaal te gebruiken fondsen ook steeds ter beschikking waren en op dagbasis verhandelbaar zijn. (…) Maar onze risico averse clienten, die vanaf juni 2000 bij ons waren, kunnen wel degelijk bevestigen dat enorme bescherming is geboden in de moeilijke 2001 / 2002 periode, terwijl in de betere jaren meer dan uitstekende rendementen zijn geboekt.
2.Strategise allocatie van het risico averse model
Als Attica geen voorkeur zou hebben voor aandelen, obligaties, directionele hedge funds en non-directionele hedge funds in termen van opbrengstverwachting versus risico, dan wordt 20% in aandelen belegd, 30% in obligaties, 20% in directionele hedge funds en 30% in non-directionele hedge funds. Deze wegingen gelden als strategische weging van het risico averse model.
3.Tactische allocatie beleggingsvoorstel
Het komt natuurlijk zelden voor dat er geen voorkeur bestaat. Op dit moment zien wij het grootste risico bij obligaties in verband met de nog steeds lage yield en de kans dat de rente stijgt, en verwachten wij van directionele hedge funds een betere bescherming tegen onverhoopt mindere perioden op de aandelenbeurs dan directe aandelenbeleggingen. Om deze reden zijn non-directionele hedge funds overwogen versus obligaties en zijn op dit moment directionele hedge funds overwogen versus aandelen.
De precieze huidige tactische wegingen van het risico averse model zijn:
Huidige samenstelling: Aandelen 4%
Long/Short Hedge Funds 33%
Marktneutrale Hedge Funds 50%
Multistrategy Hedge Funds 5%
Obligaties 0%
Liquiditeiten 8%
(…)”
2.51.
Op 22 februari 2007 zijn [eisers] en Attica de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Aan de zijde van [eisers] is de overeenkomst ondertekend door [eisers] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [eisers]. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat de portefeuille conform het defensief risicoprofiel zou worden samengesteld.
2.52.
Van 2008 tot en met 2011 heeft [eisers], althans zijn erfgenamen, de volgende stortingen en onttrekkingen gedaan:
Jaar
Storting
Onttrekking
2008
€ 200.000,00
€ 22.228,00
2009
€ 0,00
€ 0,00
2010
€ 0,00
€ 31.500,00
2011
€ 0,00
€ 3.650,00
2.53.
Bij faxbericht van 3 december 2009 hebben de erfgenamen van [eisers] Attica verzocht de portefeuille te liquideren en de bijbehorende beheerovereenkomst op te heffen. Het faxbericht is door [bedrijf 3] verstuurd.
[eisers]
2.54.
[eisers] is via [bedrijf 3] in contact gekomen met Attica. Op 12 juli 2005 zijn [eisers] en Attica de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. Uit de bijlagen bij de overeenkomst blijkt dat de portefeuille zou worden samengesteld conform het defensief risicoprofiel.
2.55.
Van 2005 tot en met 2011 heeft [eisers] de volgende stortingen en onttrekkingen gedaan:
Jaar
Storting
Onttrekking
2005
€ 250.000,00
€ 0,00
2006
€ 0,00
€ 0,00
2007
€ 0,00
€ 0,00
2008
€ 111.545,00
€ 0,00
2009
€ 0,00
€ 95.000,00
2010
€ 0,00
€ 17.800,00
2011
€ 0,00
€ 3.350,00
2.56.
Bij brief van 19 oktober 2009 heeft [eisers] Attica verzocht zijn totale positie per omgaande te liquideren en de effectenrekening en bijbehorende beheerovereenkomst op te heffen. Deze brief is op 6 november 2009 door [bedrijf 3] naar Attica gefaxt.
Overig
2.57.
Attica zond per kwartaal rapportages aan eisers over de samenstelling van hun portefeuilles.
2.58.
Ten aanzien van alle eisers geldt dat uit de door [gedaagden] overgelegde stukken blijkt dat tussen 2006 en 2008 het overgrote deel van de portefeuilles was belegd in verschillende hedge funds. Partijen hebben geen stukken overgelegd waaruit de wijze van beleggen vóór 2006 en ná 2008 kan worden afgeleid.
2.59.
Bij brief van 15 december 2008 schrijft Attica, voor zover relevant, het volgende aan haar cliënten:
“(…)
De financiële crisis die vorig jaar in de Verenigde Staten begon is de laatste maanden in een stroomversnelling geraakt en heeft zich over de hele wereld verspreid. Vooral de koersen van aandelen, maar ook die van andere beleggingen zijn wereldwijd naar beneden gegaan. Onder deze extreme marktomstandigheden en door de vlucht naar risicomijdende beleggingen hebben veel langdurig succesvolle beleggingsstrategieën geleden.
Zoals u weet, maken wij voor de invulling van uw portefeuille overwegend gebruik van specialistische beleggingsfondsen. Door de jaren heen heeft dit beleid onze cliënten goede resultaten gebracht, al zijn de laatste maanden ook voor deze categorie fondsen moeilijk geweest. Echter, in relatieve zin presteren ze als groep ook nu nog beter dan veel andere beleggingsstrategieën. Tegenover deze betere performance staat dat deze vorm van beleggen wel een beperktere korte termijn liquiditeit biedt dan bijvoorbeeld rechtstreekse beleggingen in aandelen.
Door de wereldwijde verkopen van effecten, is de liquiditeit van sommige onderliggende beleggingsfondsen afgenomen. Managers van deze fondsen moeten een grotere verkoopstroom verwerken dan normaal het geval is. Deze stroom moet op een ordentelijke en verantwoordelijke wijze worden afgehandeld in het belang van beleggers. Hierbij mag men zich niet laten leiden door de waan van de dag en dit gebeurt ook niet.
De uittredingsmogelijkheden in bepaalde fondsen is beperkter geworden. Het kan daarom meer tijd vergen voordat een verkoop volledig is gerealiseerd. Wanneer de rust op de markten terugkeert en de kredietverstrekking door banken weer op gang komt is de verwachting dat dit de liquiditeit in deze fondsen ten goede zal komen.
(…)”
Deze brief is onder meer ondertekend door [gedaagden] en [gedaagden].
2.60.
Bij brief van 22 juli 2011 heeft de advocaat van (onder meer) Paula Mare c.s. Attica - kort weergegeven - aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade. Daarop is een briefwisseling tussen (de advocaten van) partijen gevolgd. Daarbij heeft de advocaat van Paula Mare c.s. Attica bij brief van 16 december 2011 gesommeerd tot liquidatie van de portefeuilles over te gaan.
Beslag
2.61.
Op 8 en 9 augustus 2012 hebben Paula Mare c.s. ten laste van [gedaagden] conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken en een bankrekening.
2.62.
Eveneens op 8 en 9 augustus 2012 hebben Paula Mare c.s. ten laste van [gedaagden] conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken en bankrekeningen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Paula Mare c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
A. de overeenkomsten te vernietigen althans de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen althans te verklaren voor recht dat Attica c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens Paula Mare c.s. althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens Paula Mare c.s. althans dat zij wanprestatie hebben gepleegd jegens Paula Mare c.s.;
B. Attica c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van al hetgeen Paula Mare c.s. in het kader van de overeenkomsten aan Attica in beheer hebben gegeven en/of hebben betaald en/of vergoeding van de door Paula Mare c.s. reeds geleden schade zoals gespecificeerd in productie 1 bij dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede tot vergoeding van de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum waarop een eindvonnis wordt gewezen in deze procedure tot de dag der algehele voldoening;
C. Attica c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Paula Mare c.s. nog te lijden schade, waaronder verdere verliezen (al dan niet door afboekingen) op de thans illiquide beleggingen in de (rest)portefeuille van Paula Mare c.s., zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II.
D. Attica te veroordelen in de kosten van deze procedure vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen vanaf veertien dagen na de betekening van het te dezer zake te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening;
III.
E. Attica te veroordelen in de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen vanaf veertien dagen na de betekening van het te dezer zake te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.2.
Paula Mare c.s. leggen daaraan ten grondslag dat Attica het vermogen van Paula Mare c.s. heeft beheerd op een wijze die in strijd was met de overeenkomsten en het daarin neergelegde risicoprofiel, waardoor Paula Mare c.s. schade hebben geleden. Zij stellen dat vanaf het begin van de relatie structureel is afgeweken van inhoud van de overeenkomsten en de daarin vastgelegde onderverdeling tussen aandelen, obligaties en hedgefondsen (de assetallocatie). Verder kenden de door Attica geselecteerde hedgefondsen - wat betreft waardeontwikkeling en liquiditeit - een veel hoger risico dan geoorloofd was binnen een defensieve respectievelijk neutrale portefeuille.
3.3.
Paula Mare c.s. verwijten Attica - kort gezegd - dat zij (i) oneerlijke handelspraktijken heeft verricht, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Paula Mare c.s. althans dat Paula Mare c.s. hebben gedwaald omtrent de aard van de hedgefondsen waarin werd belegd; (ii) dat Attica haar zorgplicht heeft geschonden c.q. niet heeft gehandeld zoals van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht; en dat Attica (iii) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten.
3.4.
Paula Mare c.s. stellen dat [gedaagden] en [gedaagden] als voormalige bestuurders van Attica (primair rechtstreeks en subsidiair in hun hoedanigheid van bestuurders) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Paula Mare c.s. en daarom persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door hen geleden en nog te lijden schade.
3.5.
[gedaagden] en [gedaagden] voeren gemotiveerd verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.7.
[gedaagden] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Paula Mare c.s. hoofdelijk te veroordelen:
I. de beslagen die ten laste van [gedaagden] zijn gelegd binnen twee dagen na datum (tussen)vonnis op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat Paula Mare c.s. niet aan de veroordeling voldoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsom vanaf de dag dat zij verschuldigd wordt tot aan de dag der algehele voldoening;
II. de beslagen bij het Kadaster door te halen en aan derden onder wie beslag is gelegd mededeling te doen dat de beslagen zijn opgeheven en afschriften van de doorhalingen en de mededelingen aan derden te verstrekken aan de raadsman van [gedaagden], zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat Paula Mare c.s. niet aan de veroordeling voldoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsom vanaf de dag dat zij verschuldigd wordt tot aan de dag der algehele voldoening;
III. de door [gedaagden] als gevolg van de gelegde beslagen geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat;
IV. in de kosten die aan de zijde van [gedaagden] zijn gevallen, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten welke wettelijke rente gaat lopen op de vijfde dag na de datum van het vonnis.
3.8.
[gedaagden] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Paula Mare c.s. hoofdelijk te veroordelen:
I. om, voor zover mogelijk bij tussenvonnis, de conservatoire beslagen die ten laste van [gedaagden] zijn gelegd binnen twee dagen na datum (tussen)vonnis op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat Paula Mare c.s. niet aan de veroordeling voldoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsom vanaf de dag dat zij verschuldigd wordt tot aan de dag der algehele voldoening;
II. de beslagen bij het Kadaster door te halen, en aan alle derden onder wie derdenbeslag is gelegd te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en afschriften van het doorhalen en de verklaringen te verstrekken aan de raadsman van [gedaagden], zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat Paula Mare c.s. niet aan de veroordeling voldoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsom vanaf de dag dat zij verschuldigd wordt tot aan de dag der algehele voldoening;
III. om, op straffe van een dwangsom, indien nadat Paula Mare c.s. bij tussenvonnis zijn veroordeeld om gelegde beslagen op te heffen al dan niet vooruitlopend op een door de rechtbank aan Paula Mare c.s. op te leggen bewijsopdracht zij opnieuw verlof vragen tot het leggen van beslag jegens [gedaagden] dit vonnis als eerste productie bij het verzoekschrift te voegen, in dit verzoekschrift - kort gezegd - de tekst op te nemen dat de rechtbank heeft bevolen de beslagen op te heffen en een kopie van het verzoekschrift gelijktijdig te zenden naar de raadsman van - naar de rechtbank begrijpt - [gedaagden];
IV. de door [gedaagden] als gevolg van de gelegde beslagen geleden schade en daadwerkelijk gemaakte proceskosten in conventie en in reconventie te vergoeden, nader op te maken bij staat;
V. in de kosten die aan de zijde van [gedaagden] zijn gevallen, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten welke wettelijke rente gaat lopen op de vijfde dag na de datum van het vonnis.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
Vooraf
4.1.
Het geding tussen Paula Mare c.s. en Attica is van rechtswege geschorst nu Attica bij vonnis van 7 augustus 2012 in staat van faillissement is verklaard. Thans wordt derhalve enkel vonnis gewezen tussen Paula Mare c.s. en [gedaagden] en [gedaagden].
in conventie
Obscuur libel
4.2.
[gedaagden] heeft aangevoerd dat het petitum het karakter heeft van een obscuur libel. De rechtbank volgt hem daarin niet. Uit de tekst van het petitum in combinatie met de overige inhoud van de dagvaarding blijkt voldoende duidelijk wat de strekking van het betoog van Paula Mare c.s. is. Dat dit ook voor [gedaagden] voldoende duidelijk was, blijkt uit zijn verweer. Van een obscuur libel is dan ook geen sprake.
Nietigheid van de dagvaarding
4.3.
[gedaagden] stelt zich op het standpunt dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard op de voet van artikel 120 juncto 111 lid 2 sub d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), omdat de dagvaarding niet de feitelijke onderbouwing van de vordering bevat.
4.4.
De dagvaarding dient op grond van artikel 111 lid 2 Rv de eis en de gronden daarvan te bevatten. Met ‘de eis’ wordt dan bedoeld hetgeen eiser vordert; met ‘de gronden van de eis’ de feitelijke onderbouwing van hetgeen eiser vordert. Het vereiste van vermelding van eis en gronden dient geen al te hoge drempel in te houden. In essentie komt het erop neer dat de dagvaarding duidelijk moet aangeven wat van de gedaagde wordt gevorderd en waarom. Hoewel aan [gedaagden] kan worden toegegeven dat de dagvaarding summier is, kan niet worden gezegd dat de stellingen en de daarop gebaseerde vorderingen onbegrijpelijk zijn. Ook hier geldt dat uit het door [gedaagden] gevoerde verweer blijkt dat hij de strekking van het betoog van Paula Mare c.s. heeft begrepen, zodat niet kan worden geoordeeld dat hij door het vermeende gebrek in zijn verdediging is bemoeilijkt. Hij heeft inhoudelijk kunnen reageren op hetgeen van hem wordt gevorderd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de dagvaarding niet nietig is.
Klachtplicht
4.5.
Zowel [gedaagden] als [gedaagden] heeft het verweer gevoerd dat Paula Mare c.s. niet hebben voldaan aan hun klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW.
4.6.
Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De vraag is dan wanneer Paula Mare c.s. met de gestelde tekortkomingen van Attica bekend zijn geworden of hadden moeten worden. Bij conclusie van antwoord in reconventie, alsmede akte houdende aanvulling (gronden van) eis hebben Paula Mare c.s. gesteld dat pas nadat zij een advocaat hadden ingeschakeld duidelijk werd dat Attica niet conform de overeenkomsten had gehandeld, waarop hun advocaat Attica zo snel mogelijk, bij brief van 22 juli 2011 (zie 2.60), aansprakelijk heeft gesteld. Vervolgens is hun advocaat aan de hand van gesprekken met Paula Mare c.s. en met behulp van financieel deskundigen gaan onderzoeken wat er precies is gebeurd. In deze onderzoeksfase kwam naar voren dat [gedaagden] en [gedaagden] een prominente rol hebben gespeeld in de advisering en afsluiting van de overeenkomsten en de uitvoering van het beleid van Attica, wat ertoe heeft geleid dat [gedaagden] en [gedaagden] in deze procedure op 27 maart 2012 mede zijn gedagvaard door Paula Mare c.s.
4.7.
Als uitgangspunt geldt dat de cliënt bij een vermogensbeheerrelatie, waarbij zoals hier de beheerder het vermogen zelfstandig en naar eigen inzicht belegt, in beginsel er van uit mag gaan dat het gevoerde beleggingsbeleid in overeenstemming is met zijn risicoprofiel. Anders dan [gedaagden] en [gedaagden] stellen, hoefden Paula Mare c.s. uit de omstandigheid dat Attica in 2008 drie brieven naar haar cliënten heeft gestuurd, waarin onder meer werd aangegeven dat verschillende fondsen hun betalingen hadden opgeschort, dat enkele fondsen illiquide waren geworden en dat de valutatermijncontracten zouden worden beëindigd, niet af te leiden dat het door Attica gevoerde beleggingsbeleid dus onjuist was. In die brieven worden de negatieve ontwikkelingen immers toegeschreven aan het beursklimaat, de (extreme) marktomstandigheden en de financiële crisis en wordt ervan uitgegaan dat de rust op de markten weer zal terugkeren. Daar komt bij dat in 2008 de waardedaling van de portefeuilles net was ingezet en dat de grootste verliezen pas in 2011 zijn geleden nadat verschillende fondsen ineens werden afgewaardeerd. Ook de stelling van [gedaagden] (en [gedaagden]) dat Paula Mare c.s. door de negatieve publiciteit rondom hedgefondsen bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn met de beweerdelijke gebreken, gaat niet op. [gedaagden] wijst er in dit verband op dat [eisers], als bewindvoerder van [eisers], voordat de vermogensbeheerovereenkomst tussen [eisers] en Attica werd gesloten een gesprek heeft gevoerd met [gedaagden] en dat hij in dat gesprek de negatieve publiciteit rondom hedgefondsen in de periode eind 2006, begin 2007 aan de orde heeft gesteld. Aangezien voornoemde overeenkomst vervolgens tot stand is gekomen, heeft [gedaagden] [eisers] kennelijk gerust kunnen stellen over de publiciteit rondom hedgefondsen, zodat er voor hem geen aanleiding bestond om aan de juistheid van het beleggingsbeleid te twijfelen. Evenmin kan worden geoordeeld dat de waardedaling van de portefeuilles en de negatieve publiciteit voor Paula Mare c.s. aanleiding hadden moeten zijn om onderzoek in te stellen naar het handelen van Attica. De negatieve publiciteit ging immers vooraf aan de waardedaling.
4.8.
Tot slot heeft [gedaagden] (en [gedaagden]) nog aangevoerd dat eisers zijn vertegenwoordigd door [bedrijf 3] en Paula Mare tot 2007 door [naam 2], die gelet op hun kennis van beleggingen en de verschillende beleggingscategorieën redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn met de beweerdelijke terkortkomingen. De rechtbank volgt hen ook daarin niet. Noch daargelaten dat niet duidelijk is wanneer [bedrijf 3] of [naam 2] de beweerde tekortkomingen hebben ontdekt of hadden moeten ontdekken, is gesteld noch gebleken dat zij Paula Mare c.s. op enig moment erop hebben gewezen dat niet conform de overeenkomsten werd belegd en/of dat zij Paula Mare c.s. in dat kader nader hebben geïnformeerd over de aard van hun beleggingen in hedgefondsen en de daaraan verboden risico’s, zodat zonder nadere toelichting die ontbreekt niet is in te zien dat of waarom Paula Mare c.s. in verband met de bij [bedrijf 3] en [naam 2] veronderstelde kennis en kunde eerder hadden kunnen en moeten klagen.
4.9.
In het licht van het vorenstaande wordt het ervoor gehouden dat Paula Mare c.s. pas nadat zij een advocaat hadden ingeschakeld en door hem onderzoek was verricht, bekend zijn geworden met de door hen gestelde gebreken. Als onweersproken staat vast dat de advocaat van Paula Mare c.s. Attica vervolgens zo snel mogelijk aansprakelijk heeft gesteld. Tussen de brief van 22 juli 2011 (zie hiervoor 2.60) waarbij Attica - kort gezegd - aansprakelijk is gesteld en de datum dagvaarding liggen ongeveer 8 maanden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Paula Mare c.s. daarmee binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW geklaagd.
Hebben [gedaagden] en [gedaagden] onrechtmatig gehandeld jegens Paula Mare c.s.?
4.10.
Dit betekent dat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de door Paula Mare c.s. aan [gedaagden] en [gedaagden] gemaakte verwijten. Kort weergegeven, maken Paula Mare c.s. [gedaagden] en [gedaagden] de volgende verwijten:
- [gedaagden] en [gedaagden] wisten voordat zij namens Attica verplichtingen aangingen, dat Attica toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming daarvan;
- [gedaagden] en [gedaagden] hebben Paula Mare c.s. onvolledig geïnformeerd over de aard van hedgefondsen;
- [gedaagden] en [gedaagden] hebben het beleggingsbeleid van Attica ontwikkeld. Daarmee hebben zij bewerkstelligd dat Attica toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van de met Paula Mare c.s. gesloten overeenkomsten;
- [gedaagden] en [gedaagden] hebben het beleggingsbeleid ontwikkeld en/of in stand gehouden, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat beleggingen in hedgefondsen niet pasten in het risicoprofiel van Paula Mare c.s. en dat Attica haar verplichtingen onder de overeenkomsten niet zou kunnen nakomen (in dit verband wordt een aanvullend beroep gedaan op artikel 6:166 BW);
- [gedaagden] en [gedaagden] kwamen in hun hoedanigheid van bestuurder niet tot inkeer, terwijl daarvoor wel aanleiding was, en hebben evenmin maatregelen getroffen om de gevolgen van de tekortkomingen van Attica af te wenden;
- het beleggingsbeleid van Attica kan worden vergeleken met roulette: alles op ‘rood’. [gedaagden] en [gedaagden] wisten of behoorden te begrijpen dat Attica met deze handelwijze bij het minste of geringste geconfronteerd zou worden met aanzienlijke claims van haar cliënten (waaronder Paula Mare c.s.), waarmee het faillissement van Attica onafwendbaar zou zijn. Ook wisten [gedaagden] en [gedaagden] of hadden zij moeten weten dat Attica voor de claims van haar cliënten geen verhaal zou bieden;
- [gedaagden] en [gedaagden] hebben zichzelf dividend laten uitkeren, terwijl voorzienbaar was dat op enig moment forse claims zouden ontstaan, en Attica daarmee ontdaan van haar reserves. Daarmee hebben [gedaagden] en [gedaagden] (mede) bewerkstelligd dat Attica is gefailleerd en hebben zij het verhaal van Paula Mare c.s. gefrustreerd.
4.11.
Voornoemde verwijten komen erop neer dat [gedaagden] en [gedaagden] wisten of hadden behoren te begrijpen dat het door henzelf ontwikkelde beleggingsbeleid van Attica te risicovol voor Paula Mare c.s. was en dat zij hadden moeten voorkomen dat aan dat beleid uitvoering zou worden gegeven. Zij hadden Paula Mare c.s. moeten informeren over hedgefunds en moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s.
4.12.
Paula Mare c.s. betogen allereerst dat [gedaagden] en [gedaagden] jegens hen rechtreeks uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Zij wijzen daartoe op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (LJN:BX5881) waarin is geoordeeld dat indien de aansprakelijkheid van een bestuurder niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, daarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad gelden. De rechtbank stelt echter vast dat de verwijten die Paula Mare c.s. [gedaagden] en [gedaagden] maken steeds een tekortschietende of onbehoorlijke taakvervulling als bestuurders van Attica betreft. Het gaat daarbij immers steeds om het al dan niet toelaten of bewerkstelligen door [gedaagden] en [gedaagden] dat Attica tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de met Paula Mare c.s. gesloten vermogensbeheerovereenkomsten. Dat geldt ook voor het verwijt dat [gedaagden] en [gedaagden] Paula Mare c.s. onvolledig hebben geïnformeerd over de aard van hedgefondsen en de daaraan verbonden risico’s. Immers, ook indien [gedaagden] en [gedaagden] in persoon met Paula Mare c.s. over de beleggingen hebben gesproken moet er van worden uitgegaan dat dit telkens plaatsvond in het kader van de uitvoering van de met Attica gesloten vermogensbeheerovereenkomsten en dat [gedaagden] en [gedaagden] daarbij niet voor zichzelf, maar namens Attica handelden.
Het voorgaande brengt mee dat de door Paula Mare c.s. gemaakte verwijten niet zien op de schending van enige op [gedaagden] en [gedaagden] persoonlijk jegens Paula Mare c.s. in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, maar steeds betrekking hebben op hun handelen of toelaten in hoedanigheid van bestuurders van Attica. Reeds daarom kan van de door Paula Mare c.s. gestelde rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad geen sprake zijn.
4.13.
Vervolgens is dan aan de orde of [gedaagden] en [gedaagden] als bestuurders van Attica jegens Paula Mare c.s. persoonlijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Uitgangspunt is daarbij dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758). In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat Attica na haar faillissement geen (voldoende) verhaal meer zal bieden voor eventuele vergoeding van geleden schade. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is desondanks allereerst aan de orde of Attica haar verplichtingen jegens Paula Mare c.s. is nagekomen. Hoewel het geding tussen Paula Mare c.s. en Attica in verband met het faillissement van Attica van rechtswege geschorst is en Attica derhalve (nog) niet heeft kunnen reageren, stelt de rechtbank dienaangaande het volgende vast.
4.15.
Het door Paula Mare c.s. aan Attica gemaakte verwijt valt in twee onderdelen uiteen. Allereerst stelt zij dat Attica de met elk van Paula Mare c.s. gesloten overeenkomsten niet juist is nagekomen, omdat zij zich niet aan de voor de modelportefeuilles afgesproken assetallocaties heeft gehouden, maar telkens (nagenoeg) het gehele geïnvesteerde vermogen in hedgefunds heeft belegd.
Dit slaagt niet. Uit de hiervoor onder 2 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat Attica elk van Paula Mare c.s. heeft geïnformeerd dat zij het vermogen in hedgefunds zou beleggen en dat zij daarbij uitging van een onderverdeling in type hedgefunds die, naar haar mening, in risicograad aansloten bij de in de modelportefeuilles genoemde assetallocatie. Dat Attica een dergelijk beleid voerde moet ook voor Paula Mare c.s. duidelijk zijn geweest. Niet alleen bleek dit uit de verstrekte informatie, maar ook uit het feit dat uit de telkens toegezonden kwartaalrapportages zonder meer bleek dat voor hen geen aandelen of obligaties werden gekocht en gehouden maar participaties in hedgefunds.
Dit slaagt niet. Uit de hiervoor onder 2 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat Attica elk van Paula Mare c.s. heeft geïnformeerd dat zij het vermogen in hedgefunds zou beleggen en dat zij daarbij uitging van een onderverdeling in type hedgefunds die, naar haar mening, in risicograad aansloten bij de in de modelportefeuilles genoemde assetallocatie. Dat Attica een dergelijk beleid voerde moet ook voor Paula Mare c.s. duidelijk zijn geweest. Niet alleen bleek dit uit de verstrekte informatie, maar ook uit het feit dat uit de telkens toegezonden kwartaalrapportages zonder meer bleek dat voor hen geen aandelen of obligaties werden gekocht en gehouden maar participaties in hedgefunds.
4.16.
Ten tweede verwijt Paula Mare c.s. Attica dat het door haar gevoerde beleggingsbeleid, waarbij nagenoeg uitsluitend in hedgefunds werd belegd, te risicovol was en om die reden niet paste bij het telkens overeengekomen defensieve of neutrale profiel. Dit verwijt slaagt. Vaststaat dat Attica (in de loop der tijd) een beleggingsbeleid is gaan voeren waarbij hoofdzakelijk in hedgefunds werd belegd. Het overgrote deel van de portefeuilles van Paula Mare c.s. was dan ook (in ieder geval in de periode tussen 2006 en 2008) belegd in verschillende hedgefunds (zie hiervoor 2.58). Zoals eerder door deze rechtbank is overwogen (rechtbank Amsterdam 21 december 2012, LJN BV0422, r.o. 4.6) gelden hedgefunds vrij algemeen als een risicovolle belegging. Het zijn private beleggingsinstellingen die worden gekenmerkt door een grote mate van vrijheid in het beleggingsbeleid. De vrijheid in beleggingsbeleid geldt met betrekking tot de beleggingscategorieën waarin kan worden belegd maar ook bijvoorbeeld ten aanzien van het gebruik van leverage. De beleggingsstrategieën zijn doorgaans complex en vaak gericht op illiquide en moeilijker te waarderen activa. Door de beperkte transparantie is veelal onduidelijk waarin het fonds uiteindelijk belegt. Vaststaat dat Paula Mare c.s. hebben gekozen voor een defensief tot neutraal risicoprofiel. Anders dan Paula Mare c.s. betogen, kan niet zonder meer worden gezegd dat hedgefunds in het geheel niet in hun portefeuilles opgenomen hadden mogen worden. Echter, aangenomen kan worden dat het beleggen van een zodanig groot deel van de portefeuilles in hedgefunds in strijd is met de door een zorgvuldig vermogensbeheerder in acht te nemen spreiding in een beleggingsportefeuille met een defensief tot neutraal risicoprofiel. In onderhavig geval hebben de specifiek aan een belegging in hedgefunds verbonden risico’s zich ook verwezenlijkt, waardoor zij niet of slechts mondjesmaat uitkeringen doen en niet of zeer moeilijk verhandelbaar zijn. Door de overweging van hedgefunds zijn de portefeuilles van Paula Mare c.s. onevenredig zwaar getroffen door de verwezenlijking van deze risico’s, hetgeen bij een voldoende spreiding van de portefeuilles in mindere mate het geval zou zijn geweest. In het kader van de met Paula Mara c.s. gesloten vermogensbeheerovereenkomsten rustte op Attica, als de bij uitstek deskundige partij, de plicht een beleggingsbeleid te voeren dat aansloot bij de risicoprofielen van Paula Mare c.s. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen heeft zij dat niet, althans onvoldoende gedaan. Attica is in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de vermogensbeheerovereenkomsten rustende verbintenissen en zij is om die reden aansprakelijk voor de dientengevolge door Paula Mare c.s. geleden schade.
4.17.
Vervolgens is dan aan de orde of [gedaagden] en [gedaagden] ook persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door Paula Mare c.s. als gevolg van de tekortkoming van Attica geleden schade.
4.18.
Uit de stukken en de stellingen van partijen blijkt dat het door Attica gevoerde beleggingsbeleid is ontwikkeld door onder andere [gedaagden] en dat zowel [gedaagden] als [gedaagden] uitvoering hebben gegeven aan dat beleid. Onder meer uit de verklaring van [gedaagden] ter comparitie blijkt dat voor dat beleid is gekozen in verband met de betere winst-risicoverwachting van hedgefunds. Verwacht werd dat door het beleggen in hedgefunds betere resultaten zouden kunnen worden behaald dan bij het beleggen in traditionele beleggingen en dat daardoor bescherming zou kunnen worden geboden in negatieve markten. Als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat tot de kredietcrisis ook aan die verwachting werd voldaan. Zoals hiervoor overwogen heeft Attica zich daarbij echter onvoldoende rekenschap gegeven van de aan een belegging in hedgefunds specifiek verbonden (illiquiditeits)risico’s.
4.19.
Daarmee is echter nog niet gegeven dat [gedaagden] en [gedaagden] desbewust een te risicovol beleggingsbeleid voor Attica hebben ontwikkeld. Ter zitting heeft [gedaagden] in dat verband het volgende verklaard: “
Door externe professionals is due dilligence onderzoek gedaan. Wij kregen elk jaar de jaarverslagen van de fondsen waarin Attica belegde, wijzelf keken ook naar die verslagen. De onderliggende fondswaarden werden gecontroleerd door analisten. Wij kregen daarvan rapporten. Deze rapporten waren zeer uitgebreid. De onderliggende waarden werden gecontroleerd en er werd gevraagd naar de leningen. Wijzelf, maar ook de door ons betaalde researchers onderhielden contact met de fondsen. Niet alle fondsposities werden gemeld, maar we wisten bij Attica heel goed waar de fondsmanagers mee bezig waren. Het kan kloppen dat veel due dilligence rapporten betrekking hebben op fondsen die een track record van een jaar of 3/4 hadden. Die periode is statistisch voldoende om te zien hoe een fonds zich ontwikkelt. Daarnaast is het zo dat de mensen achter zo’n fonds niet voor het eerst belegden. Hun kennis en ervaring brachten ze mee. Naar die kennis en ervaring keek Attica ook.”
Door externe professionals is due dilligence onderzoek gedaan. Wij kregen elk jaar de jaarverslagen van de fondsen waarin Attica belegde, wijzelf keken ook naar die verslagen. De onderliggende fondswaarden werden gecontroleerd door analisten. Wij kregen daarvan rapporten. Deze rapporten waren zeer uitgebreid. De onderliggende waarden werden gecontroleerd en er werd gevraagd naar de leningen. Wijzelf, maar ook de door ons betaalde researchers onderhielden contact met de fondsen. Niet alle fondsposities werden gemeld, maar we wisten bij Attica heel goed waar de fondsmanagers mee bezig waren. Het kan kloppen dat veel due dilligence rapporten betrekking hebben op fondsen die een track record van een jaar of 3/4 hadden. Die periode is statistisch voldoende om te zien hoe een fonds zich ontwikkelt. Daarnaast is het zo dat de mensen achter zo’n fonds niet voor het eerst belegden. Hun kennis en ervaring brachten ze mee. Naar die kennis en ervaring keek Attica ook.”
[gedaagden] heeft ter zitting verklaard: “
(…) [We hebben] ook een ‘back track’ gedaan en gekeken hoe de fondsen bij een gelijk beleid gepresteerd zouden hebben over een langere periode of in een crisissituatie. Attica stapte nooit zomaar in een jong fonds. In alle gevallen wisten wij waarin de fondsen belegden.”
(…) [We hebben] ook een ‘back track’ gedaan en gekeken hoe de fondsen bij een gelijk beleid gepresteerd zouden hebben over een langere periode of in een crisissituatie. Attica stapte nooit zomaar in een jong fonds. In alle gevallen wisten wij waarin de fondsen belegden.”
4.20.
Het beleggingsbeleid van Attica was dus mede gebaseerd, zo is als niet door Paula Mare c.s. weersproken vast komen te staan, op verwachtingen van en onderzoeken door externe deskundigen. Verder deed Attica ook eigen onderzoek naar de fondsen waarin zij belegde. Het bestuur van Attica, bestaande uit meerdere personen, heeft de bedrijfsprocessen binnen Attica zo ingericht dat het beleggingsbeleid periodiek werd getoetst onder meer door raadpleging van externe deskundigen. Deze handelwijze is niet onzorgvuldig en er kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagden] en [gedaagden] desbewust een te risicovol beleggingsbeleid voor Attica hebben ontwikkeld. Eerder komt een beeld naar voren van een (naar achteraf is gebleken: ten onrechte) vertrouwen in de juistheid van het gekozen beleid en de passendheid daarvan.
4.21.
Gelet op de buitengewone marktomstandigheden waarin de risico’s zich hebben geopenbaard, kan bovendien niet zonder meer worden geoordeeld dat [gedaagden] en [gedaagden] de negatieve gevolgen van het beleggingsbeleid, waarvan in onderhavig geval sprake is, hadden moeten voorzien in die zin dat hen een ernstig persoonlijk verwijt dienaangaande kan worden gemaakt. De stelling van Paula Mare c.s. dat [gedaagden] en [gedaagden] wisten of behoorden te begrijpen dat het door Attica gevoerde beleggingsbeleid te risicovol voor hen was, gaat in het licht van het voorgaande dan ook niet op. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [gedaagden] en [gedaagden] hadden moeten voorkomen dat aan dat beleid uitvoering zou worden gegeven. De conclusie is dan ook dat niet is gebleken dat [gedaagden] en [gedaagden] in hun hoedanigheid van bestuurders van Attica een ernstig persoonlijk verwijt ter zake van het tekortschieten van Attica kan worden gemaakt.
4.22.
De slotsom is dat [gedaagden] en [gedaagden] noch rechtstreeks, noch secundair onrechtmatig hebben gehandeld jegens Paula Mare c.s., zodat zij niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door Paula Mare c.s. (eventueel) geleden en nog te lijden schade. De vorderingen van Paula Mare c.s. op [gedaagden] en [gedaagden] zullen daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.23.
Paula Mare c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht € 1.436,00
- salaris advocaat €
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 7.858,00
Anders dan [gedaagden] betoogt, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de gewoonlijk gehanteerde forfaitaire kostenvergoedingen. Hoewel Paula Mare c.s. in deze procedure in het ongelijk zijn gesteld, is van door Paula Mare c.s. nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten in de zin van artikel 237 lid 1 Rv geen sprake, in tegenstelling tot hetgeen [gedaagden] heeft gesteld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden dan ook eveneens begroot op:
- griffierecht € 1.436,00
- salaris advocaat €
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 7.858,00
in reconventie
4.24.
[gedaagden] en [gedaagden] vorderen opheffing van de door Paula Mare c.s. gelegde beslagen (zie hiervoor 2.61 en 2.62). De vorderingen, ter verzekering waarvan Paula Mare c.s. bedoelde beslagen heeft gelegd, worden thans afgewezen, tegen welke afwijzing echter nog wel een rechtsmiddel openstaat. Nu de vorderingen worden afgewezen, de onderhavige procedure geruime tijd in beslag heeft genomen en de conservatoire beslagen, met alle nadelige gevolgen voor [gedaagden] en [gedaagden] van dien, in de tussentijd zijn blijven liggen, leidt een afweging van de wederzijdse belangen tot het oordeel dat de beslagen moeten worden opgeheven. De rechtbank zal de vorderingen tot opheffing van de gelegde beslagen derhalve toewijzen. Het opleggen van een dwangsom kan daarbij achterwege blijven, omdat de beslagen in dit vonnis worden opgeheven. [gedaagden] en [gedaagden] hebben geen belang bij een veroordeling van Paula Mare c.s. tot doorhaling van de beslagen en mededeling aan derden dat de beslagen zijn opgeheven op straffe van verbeurte van een dwangsom, aangezien zij dit zelf met dit vonnis kunnen bewerkstelligen. De vordering inhoudende dat Paula Mare c.s., indien zij opnieuw verlof vragen tot het leggen van beslag jegens [gedaagden], dit vonnis als eerste productie bij het verzoekschrift moeten voegen, in het desbetreffende verzoekschrift melding moeten maken van de opheffing van de beslagen en een kopie van het verzoekschrift gelijktijdig naar de raadsman van [gedaagden] moeten zenden, wordt bij gebreke van een voldoende rechtsgrond afgewezen.
4.25.
Verder hebben [gedaagden] en [gedaagden] vergoeding van de door hen als gevolg van de gelegde beslagen geleden schade gevorderd. Zowel [gedaagden] als [gedaagden] stellen dat zij door de beslagen op de bankrekening(en) geen middelen hadden om investeringen te doen, die zij zonder het beslag wel hadden gedaan. [gedaagden] stelt nog dat hij door de beslagen leningen
(inclusief rentebetalingen) heeft moeten afsluiten om in zijn dagelijks onderhoud te kunnen voorzien. [gedaagden] en [gedaagden] hebben deze stellingen in het geheel niet gespecificeerd of onderbouwd. De desbetreffende stellingen zullen dan ook als onvoldoende onderbouwd terzijde worden gesteld. Ook de stelling van [gedaagden] en [gedaagden] dat Paula Mare c.s. zelfstandig, althans via hun raadslieden, de media (het Financieele Dagblad) hebben benaderd over deze zaak wordt, mede gelet op de betwisting door Paula Mare c.s., als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Voorts had het, in het licht van de betwisting door Paula Mare c.s., op de weg van [gedaagden] en [gedaagden] gelegen te onderbouwen dat de eventueel door hen geleden reputatieschade door Paula Mare c.s. of hun raadslieden is veroorzaakt. Nu zij dat niet hebben gedaan, wordt ook die stelling terzijde gesteld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden] en [gedaagden] de door hen gestelde schade als gevolg van de gelegde beslagen schade onvoldoende hebben onderbouwd, zodat de desbetreffende vorderingen zullen worden afgewezen.
4.26.
Paula Mare c.s. moeten als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in reconventie dragen. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op 1 punt x tarief € 452,-, derhalve € 452,-. Ook de kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op 1 punt x tarief € 452,-, derhalve € 452,-. Ook hier ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de gewoonlijk gehanteerde forfaitaire kostenvergoedingen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
in de zaak tegen [gedaagden] en [gedaagden]:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Paula Mare c.s. in de proceskosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagden] en [gedaagden],
- aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 7.858,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 7.858,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Paula Mare c.s. in de na dit vonnis bij [gedaagden] en [gedaagden] ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Paula Mare c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak tegen Attica:
5.5.
verstaat dat de zaak is geschorst,
in reconventie
5.6.
heft op alle conservatoire beslagen die door Paula Mare c.s. ten laste van [gedaagden] en [gedaagden] zijn gelegd,
5.7.
veroordeelt Paula Mare c.s. in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden] en [gedaagden],
- aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
- aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
veroordeelt Paula Mare c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten bij [gedaagden] en [gedaagden],
- aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 74,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
- aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 74,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.9.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. C.M. Berkhout en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2013. [1]