ECLI:NL:PHR:2026:6

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01278 P

Zitting6 januari 2026

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Amsterdam (parketnr. 23-003881-18) heeft bij arrest van 29 februari 2024 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 549.417,08 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 539.417,08. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1.078 dagen.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. W. de Vries, advocaat in Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

De betrokkene in deze ontnemingsprocedure is in de strafzaak onherroepelijk^[1]veroordeeld ter zake van het medeplegen van handelen in strijd met art. 26 lid 1 van de Wet wapens en munitie en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Het hof heeft in de ontnemingszaak toepassing gegeven aan art. 36e lid 3 Sr en op basis van de methode van de eenvoudige kasopstelling geoordeeld dat het aannemelijk is dat de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In cassatie wordt allereerst geklaagd over de verwerping door het hof van het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van art. 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het tweede en het derde middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat in de kasopstelling moet worden uitgegaan van een beginsaldo contant geld van € 0,00 op 1 januari 2008. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het door de betrokkene contant uitgegeven bedrag van € 50.000,00 aan Advocatenkantoor [A] heeft meegenomen. Het vijfde middel houdt in dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van de aankoopwaarde van de contant aangeschafte goederen en niet van de executieopbrengst van deze goederen.

2.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van de middelen.

3.Het eerste middel

3.1

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 74 AWR.

3.2

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2024 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden voor zover van belang in (met weglating van voetnoten):

“
OM: niet-ontvankelijk (artikel 74 AWR)

1. [betrokkene] is in zijn sinds 2011 lopende strafzaak - na verwijzing door de Hoge Raad - door uw Hof in 2018 alsnog vrijgesproken van witwassen van enkele bij hem aangetroffen voorwerpen. Het OM koos in deze aan deze ontnemingsprocedure ten grondslag liggende strafzaak ervoor om niet alle aangetroffen witwasvoorwerpen ten laste te leggen. [betrokkene] is in de door uw Hof op 22 april 2015 afgesplitste strafzaak wel veroordeeld voor het bezit van een (relatief kleine) hoeveelheid cocaïne en een vuurwapen. De bij [betrokkene] (overige) aangetroffen vermogensbestanddelen liggen via deze laatste veroordeling als ‘wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten’ aan de ontnemingsvordering ten grondslag.

2. Over dit volgens het OM ‘wederrechtelijk verkregen aangetroffen voordeel uit soortgelijke feiten’ legde de belastingdienst op 17 oktober 2015 een navorderingsaanslag van € 509.571 op. Met rente (€ 76.952) én een vergrijpboete vanwege het niet juist doen van de aangifte (€ 251.397) kwam deze navorderingsaanslag uit op een totaalbedrag van € 837.920. Het is onbetwist dat de navorderingsaanslag en vergrijpboete volledig zijn gebaseerd op de door het OM aan de belastingdienst gestuurde ontnemingsrapportage met betrekking tot onderhavige procedure: de navorderingsaanslag en vergrijpboete zijn (volledig) vastgesteld nadat bleek dat [betrokkene] beschikte over vermogensbestanddelen die niet in zijn aangifte inkomstenbelasting waren verantwoord.

3. Het ontnemen van vermogen door het OM en het opleggen van een navorderingsaanslag over datzelfde vermogen door de belastingdienst is een ongewenste samenloop. Het toentertijd geldende - en in de huidige versie ten aanzien van dit onderdeel gelijkluidende - Protocol AAFD stelt hierover het volgende:

“Dit protocol ziet primair op de afstemming tussen Belastingdienst en OM over (voorkoming van) samenloop tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Een vergelijkbare vorm van cumulatie doet zich voor bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. In artikel 74 AWR is al voorzien in een eenduidige anticumulatiebepaling bij ontneming inzake bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Voor ontneming inzake andere delicten is echter geen vergelijkbare regeling getroffen: Vandaar dat het in die gevallen noodzakelijk is dat de Belastingdienst en het OM de handhavingsinspanningen op elkaar afstemmen.”

4. Het Protocol AAFD maakt ten aanzien van de daarin opgenomen afstemmingsverplichting uitdrukkelijk géén onderscheid tussen het ‘afpakken’ van wederrechtelijk verkregen vermogen uit ‘fiscale fraude’ en (andere) ‘criminele activiteiten’:

“Het OM heeft regels vastgesteld voor het strafrechtelijk afpakken van financiële opbrengsten uit criminele activiteiten. Onderdeel van die regels is onder meer dat afstemming plaatsvindt met de Belastingdienst. In het maatschappelijk verkeer genoten voordelen leiden immers in beginsel tot belastingheffing. Dat is niet anders als de voordelen wederrechtelijk zijn verkregen. Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert.

Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste € 5.000 bedraagt.”

5. Omdat in het onderhavige geval in strijd met het hiervoor aangehaalde openbaar gepubliceerde beleid zowel wordt ontnomen als wordt nagevorderd, is in de appelschriftuur van 29 oktober 2019 (als verzoek ‘b.’) verzocht om voeging ‘van alle documenten welke ten grondslag hebben gelegen aan, zijn opgesteld tijdens en naar aanleiding van het afstemmingsoverleg, c.q. het horen van de deelnemers daaraan.’ Tijdens de laatste regiezitting stelde de A-G hierover het volgende:

“Met betrekking tot het afstemmingsoverleg is mijn standpunt dat er geen aanknopingspunten zijn voor de aanname dat dit al heeft plaatsgevonden. Dat moet, zodra de uitspraak in de ontnemingsprocedure is gedaan, nog gebeuren. De Belastingdienst zegt ook: wij zitten op de tribune en houden in de gaten wat er gebeurt met de ontnemingszaak. (...) We hebben het dan over een fiscaal delict en dat is een andere situatie, maar levert wel een reden tot afstemming op. (...) In eerste aanleg heeft ook de parketsecretaris getracht om met de Belastingdienst in contact te komen, maar dat is toen niet gelukt omdat de Belastingdienst daarvoor geen aanleiding zag omdat de betrokkene niet belastingplichtig was in Nederland. Ik heb daar een e-mailbericht van.

(…)

Er moet dan afstemming plaatsvinden. De Belastingdienst laat de zaak nu liggen tot er een uitspraak in de ontnemingsprocedure is. Daarna wordt er afgestemd, dat moet dus nog gebeuren. Er heeft vooraf geen afstemming plaatsgevonden. Dat de Belastingdienst die aanslag oplegt, is om de termijn te redden, maar uiteindelijk wachten ze dus de afloop van de strafrechtelijke procedure af.”

6. Het Protocol AAFD gebiedt dat ter voorkoming van samenloop voorafgaand aan het uitbrengen van de ontnemingsvordering/het opleggen van de navorderingsaanslag onderlinge afstemming plaatsvindt. Dit heeft tot op heden niet plaatsgevonden. Hierdoor loopt parallel aan onderhavige ontnemingsprocedure ook de fiscale procedure waarin hetzelfde vermogen wordt ‘afgepakt’.

7. Tegen de navorderingsaanslag is op 21 april 2017 bezwaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan erkende de belastingdienst dat, hoewel de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd, het op juiste wijze bekendmaken daarvan pas na afloop van de reguliere navorderingstermijn plaatsvond. Hierop zijn bij de uitspraak op bezwaar van 6 februari 2023 de navorderingsaanslag met heffingsrente en de beschikking vergrijpboete vernietigd. Met deze uitspraak is de fiscale procedure definitief tot een einde gekomen. In de fiscale procedure ligt daarmee, eerder dan in onderhavige procedure, een definitief oordeel. Hierdoor is het OM niet langer ontvankelijk in haar ontnemingsvordering. Ik zal dat hierna uitwerken.

Reactie OM in het kader van de ‘schikkingsonderhandelingen’

8. Voornoemd verweer is al in het kader van de schikkingsonderhandelingen voorgelegd aan het OM. Op 21 december jl. schreef de A-G in reactie op de in dat kader gevoerde correspondentie en de bespreking op 28 november jl. dat het arrest haar
“niet tot het inzicht brengt dat de vordering moet worden afgewezen”. Dit omdat dit arrest volgens de A-G
“alleen ziet op het - kort gezegd - niet samengaan van fiscale fraude en ontneming. In casu is sprake van drugsgerelateerde inkomsten van betrokkene en is geen sprake van fiscale fraude”aldus de A-G. Daarenboven meent de A-G aan dat de navorderingsaanslag
“geen invloed [heeft] op de ontnemingszaak, zeker nu het bezwaar gegrond is verklaard, omdat de navordering te laat was en er dus niets betaald is aan de Belastingdienst door [betrokkene] .”Hierna ga ik in op deze twee standpunten.

Reactie: ‘afpakken’ ziet wel degelijk op ‘fiscale fraude’

9. Het standpunt van de A-G dat sprake zou zijn van drugsgerelateerde inkomsten is gebaseerd op een niet onderbouwde aanname. Daarover stelde uw Hof in het aan deze ontnemingsprocedure ten grondslag liggende ‘witwasarrest’ al vast dat
“geen direct bewijs aanwezig is voor inkomsten uit brondelicten”.

10. Bovenal oordeelde het Hof ten aanzien van de in de ten grondslag liggende strafzaak in het kader van witwassen tenlastegelegde vermogensbestanddelen dat de door [betrokkene] aangedragen legale herkomsten “
in onderling verband en samenhang en gelet op de documenten in het dossier concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Al met al wordt de verklaring van de verdachte dat de in de tenlastelegging vermelde goederen een legale herkomst hebben, zodanig ondersteund dat de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat zij van misdrijf afkomstig zijn, niet gerechtvaardigd is.” Ook uit de ontnemingsrapportage blijkt niet dat het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel ‘drugsgerelateerde inkomsten’ (moet) betreffen.

11. [betrokkene] is in de afgesplitste procedure ‘slechts’ veroordeeld voor wapen- en drugsbezit. De aan deze veroordeling ten grondslag liggende strafbare feiten brengen op zich geen op geld waardeerbaar voordeel op. Ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging zijn de vermogensbestanddelen waarvan het OM in deze ontnemingsprocedure op basis van een eenvoudige kasopstelling stelt dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten betreft, uitdrukkelijk ook niet als witwasvoorwerpen ten laste gelegd. Dit impliceert dat het OM deze vermogensbestanddelen niet als ‘witwasvoorwerpen’ kwalificeert. Omdat een criminele herkomst van dat vermogen niet kan worden vastgesteld, moet, net als in de casus van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad, ervan uit worden gegaan dat dit geheel door belastingontduiking is verworven. Het deel dat na de betaling van belasting zou zijn overgebleven is legaal vermogen.

12. De navorderingsaanslag met beschikking vergrijpboete onderstreept dat de bij [betrokkene] aangetroffen vermogensbestanddelen die door het OM in onderhavige ontnemingsprocedure als wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten worden gepresenteerd door [betrokkene] niet fiscaal zijn verantwoord. Anders dan de A-G stelt, is ten aanzien van het als wederrechtelijk verkregen voordeel geduide vermogen dus wel degelijk sprake van ‘fiscale fraude’. Kortom, als gronddelict voor het bewezenverklaarde witwasfeit wordt in de strafzaak enkel uitgegaan van het fiscale verzwijgingsmisdrijf.

13. Overigens is de kwalificatie als een ‘bij de belastingwet strafbaar gesteld feit’ op zichzelf niet bepalend voor de ontvankelijkheid van het OM in een ontnemingsprocedure. Het genoten voordeel in de concrete situatie moet worden beoordeeld. Als dit correspondeert met het fiscale nadeel van de fiscus is het fiscale strafrecht het aangewezen instrument (artikel 74 AWR).

14. Net als in de aan de casus van het Hoge Raad-arrest ten grondslag liggende feiten zijn de aangetroffen vermogensbestanddelen niet verkregen uit bewezenverklaarde feiten. Net als in het arrest is de schatting door het OM van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Er is geen aanwijzing dat
het voorhanden hebben- dus niet: omzet genererende ‘handel in drugs’ - van de relatief beperkte hoeveelheid drugs of het wapenbezit waarvoor de [betrokkene] is veroordeeld, [betrokkene] op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd. De justitiële documentatie van [betrokkene] vermeldt, uitgezonderd de onderhavige straf- en ontnemingszaak, verder geen justitiële contacten. Er moet dus van worden uitgegaan dat de aangetroffen vermogensbestanddelen zijn voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld, zoals de opgelegde navorderingsaanslag met beschikking vergrijpboete bevestigt. In zodanig geval bepaalt artikel 74 AWR dat artikel 36e Sr geen toepassing vindt.

15. Zoals hiervoor al betoogd, zijn de aan het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2021 ten grondslag liggende relevante feiten en omstandigheden gelijk aan die in de onderhavige zaak. Overeenkomstig de in dit arrest neergelegde rechtsregel dient het OM daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in de ontnemingsvordering.

Reactie: niet innen belastingschuld doet niet terzake

16. Het OM stelt dat de omstandigheid dat de belastingschuld niet is betaald reden is om de navorderingsaanslag in onderhavige ontnemingsprocedure terzijde te leggen. Het is jammer dat het OM in de reactie niet ingaat op de tijdens de schikkingsonderhandelingen expliciet naar voren gebrachte annotatie van prof. G.J.M.E. de Bont in BNB 2022/35. Maar kort en goed: als de weg van een strafrechtelijke ontneming is doorkruist door een (definitieve) bestuursrechtelijke (fiscale) afdoening, doet de uitkomst van die fiscale afdoening voor de strafrechtelijke ontneming niet terzake.

17. Tot slot: de verdediging realiseert zich natuurlijk dat, in elk geval vanuit het vervolgingsperspectief, deze uitkomst onbevredigend is. Daarbij dient echter te worden bedacht dat het OM deze uitkomst volledig aan zichzelf heeft te wijten. Als het OM immers wel haar beleid had gevolgd en met de belastingdienst zou hebben afgestemd, was zij met de navorderingsaanslag niet in de wielen gereden. Dat het OM is ‘vergeten’ om af te stemmen, verrast. Al in de sinds 2006 geldende richtlijnen - toen nog ATV-richtlijnen geheten - wordt voorzien in afstemming tussen belastingdienst en OM. Dat hier sinds 2006 in de praktijk vaak geen gevolg aan wordt gegeven, komt geheel op het conto van het OM. De Hoge Raad oordeelde al in die zin in 2021. Dat [betrokkene] uiteindelijk over zijn ‘zwarte vermogen’ niets hoeft af te dragen valt niet te wijten aan ‘machinaties’ van zijn kant. Als de belastingdienst de navorderingsaanslag behoorlijk aan hem bekend had gemaakt, was [betrokkene] gewoon fiscaal ‘geplukt’.

18. Onder meezending van het voorgaande is uw Hof per e-mail van 10 januari jl. tevens gewezen op de legale zakelijke activiteiten van [betrokkene] in het verleden zoals aangehaald in de conclusie van antwoord (ronde II) van 28 februari 2019. Hierbij is tevens gewezen op het oordeel van uw Hof in de afgesplitste witwaszaak. Uw Hof oordeelde dat de in deze procedure afgelegde getuigenverklaringen met betrekking tot legale (contante) inkomsten van [betrokkene] , in onderling verband en samenhang en gelet op de documenten in het dossier, concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Ondanks de aangetroffen hoeveelheid drugs en het vuurwapen oordeelde uw Hof dat de aangedragen legale herkomst zodanig is ondersteund dat de conclusie ‘dat het niet anders kan zijn dan dat de inkomsten van misdrijf afkomstig zijn’, niet gerechtvaardigd is. Waarna voor het witwasverwijt vrijspraak volgde.

19. Reden om dit opnieuw aan te halen is uiteraard omdat het OM opnieuw - nu niet in de strafzaak maar in de ontnemingsprocedure - de herkomst van de aangetroffen voorwerpen een ‘crimineel label’ meent te kunnen geven. Uw Hof oordeelde in de strafzaak echter, zoals gezegd, al in 2019 anders. Omdat dit oordeel in de ontnemingsprocedure als uitgangspunt dient, terwijl het OM geen andere feiten en omstandigheden aandraagt die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, dient de, verder ook niet nader onderbouwde aanname van het OM dat de aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggende vermogensbestanddelen uit drugshandel (of welk misdrijf dan ook) afkomstig zijn, terzijde te worden geschoven.

20. De conclusie moet zijn dat voor ontneming geen plaats meer is omdat ten aanzien van de vermogensbestanddelen het fiscale invorderingsinstrumentarium uitputtend is aangewend. Het OM dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in de ontnemingsvordering.”

3.3

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2024 houdt verder onder meer in:

“In aanvulling op de pleitnotities merkt de raadsman het volgende op, waarbij de nummers verwijzen naar de met de hand geschreven nummers in de pleitnotities:

1. Mijn cliënt is gevraagd naar de herkomst van de gelden. De advocaat-generaal stelt dat mijn cliënt daar geen reactie op heeft gegeven, terwijl hij hier uitgebreid over heeft verklaard. Dat sprake zou zijn van “andere strafbare feiten” wringt.

2. Volgens mij was het in 2019.

3. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het afstemmingsoverleg is misgegaan omdat mijn cliënt in het buitenland verbleef. Om die reden zou de Belastingdienst niet geïnteresseerd in hem zijn geweest.

4. De vergrijpboete kan alleen worden opgelegd indien sprake is van fiscale fraude.

5. De advocaat-generaal stelt vandaag dat de betrokkene geld heeft verdiend waarvan het niet anders kan zijn dan dat het van misdrijf afkomstig is. Dit zou volgen uit de eenvoudige kasopstelling. Het hof overwoog in de strafzaak ten aanzien van het witwasfeit echter anders.

[…]

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld het woord in repliek te voeren. Zij voert aan:

[…]

Een belangrijk verweer van de raadsman heeft betrekking op artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), wat inhoudt dat ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten, artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) geen toepassing vindt. Dit volgt ook uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad. De reden geen ontnemingsmaatregel op te leggen bij een belastingfeit, is dat de fiscus zijn eigen instrumentarium heeft. Het begrip “belastingfeit” moet niet te ver worden opgerekt.

In deze zaak wordt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikgemaakt van een eenvoudige kasopstelling. In deze ontnemingszaak gaat het niet om wederrechtelijk verkregen voordeel als gevolg van witwassen, omdat de betrokkene in de onderliggende strafzaak van dit feit is vrijgesproken. De betrokkene is in de onderliggende strafzaak wel veroordeeld voor het medeplegen van voorhanden hebben van een wapen en munitie en het medeplegen van opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs. Bij de betrokkene is sprake van veel onverklaarbaar vermogen. Je kunt zeggen: dit onverklaarbare vermogen is nooit opgegeven bij de fiscus. In de periode 1 januari 2008 tot en met 2011 maakte de betrokkene zich niet schuldig aan het plegen van belastingfeiten. Als je terug redeneert, was sprake van een navordering en vergrijpboete, maar de fiscus was hiervoor te laat.

In deze zaak was dus sprake van een situatie die niet valt onder de reikwijdte van artikel 74 AWR. Wederrechtelijk verkregen voordeel wordt zelden opgegeven bij de fiscus. Als je de redenering van de raadsman volgt, dan zou je artikel 74 AWR dus vrijwel altijd kunnen inroepen in een ontnemingszaak. Dat is niet het geval. De overtreding van de Opiumwet vormt de basis voor de ontnemingsvordering. Met uitzondering van het witwasfeit - waarvan de betrokkene in de strafzaak is vrijgesproken - heeft de betrokkene geen verklaring gegeven voor zijn vermogen. Ten aanzien van het witwasfeit kan, vanwege de vrijspraak, geen voordeel worden ontnomen en dat is ook niet het geval omdat het witwasfeit niet is meegenomen in de eenvoudige kasopstelling.

De raadsman heeft volgens mij een Protocol AAFD aangehaald van een latere datum.

Ik persisteer bij mijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het bedrag van € 22.283,63 aan contante opnamen/ontvangsten van de betrokkene en [betrokkene 1] vanuit bankrekeningen is verwerkt in de eenvoudige kasopstelling als onderdeel van de legale contante ontvangsten. […]

De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het woord in dupliek te voeren. De raadsman voert aan:

Het hof heeft in de strafzaak inzake het witwasfeit geoordeeld dat niet kan worden bewezen dat de voorwerpen genoemd in de tenlastelegging van misdrijf afkomstig zijn. Ten aanzien van deze voorwerpen moet dus worden uitgegaan van een legale herkomst. Het openbaar ministerie heeft de betrokkene in de strafzaak vervolgd voor het witwassen van een beperkt aantal voorwerpen. Het openbaar ministerie wilde de rest ontnemen, maar het hof heeft de betrokkene vrijgesproken van witwassen. In deze ontnemingszaak stelt de advocaat-generaal zich nu op het standpunt dat sprake is van “andere strafbare feiten” op grond waarvan wederrechtelijk voordeel kan worden ontnomen. Hierbij wordt de suggestie gewekt dat sprake is van drugshandel.

Zolang het openbaar ministerie zich op het standpunt stelt dat de door mijn cliënt aangedragen herkomst niet voldoende is onderbouwd, dient men terug te vallen op de overwegingen van het hof ten aanzien van het witwasfeit in de strafzaak. Het enige dat mijn cliënt niet heeft gedaan, is het betalen van belasting in verband met het niet opgeven van vermogen. Het hof dient in deze ontnemingszaak acht te slaan op de overwegingen van het hof ten aanzien van het witwasfeit in de strafzaak. Wat betreft het bedrag van ruim € 22.000,00 aan contante opnamen van mijn cliënt en [betrokkene 1] vanuit bankrekeningen refereer ik mij aan het oordeel van het hof. Een korting toepassen van € 5.000,00 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn is minimaal.”

3.4

Het hof heeft het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als volgt samengevat en verworpen:

“
Beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie op grond van artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hiertoe heeft de raadsman, kort gezegd, aangevoerd dat het behaalde voordeel van de betrokkene geheel door belastingontduiking is verworven.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 74 AWR beoogt te voorkomen dat aan een betrokkene een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd met betrekking tot de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Deze uit artikel 74 AWR voortvloeiende beperking houdt ermee verband dat de overheid beschikt over een eigen instrumentarium om uit de belastingwet voortvloeiende schulden in te vorderen om zo het nadeel dat de overheid lijdt als gevolg van het bij de belastingwet strafbaar gestelde feit ongedaan te maken.

Gelet op het vorenstaande staat artikel 74 AWR in de weg aan de oplegging van een ontnemingsmaatregel voor zover deze betrekking heeft op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat correspondeert met het belastingnadeel, dat wil zeggen de belastingschuld die met het begaan van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit is ontweken. Artikel 74 AWR vormt geen belemmering voor de oplegging van een ontnemingsmaatregel als het gaat om wederrechtelijk verkregen voordeel dat op een andere wijze samenhangt met het begaan van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Het kan dan onder meer gaan om het voordeel dat is behaald als gevolg van het gebruik van een aan de belastingheffing onttrokken vermogensbestanddeel (ECLI:NL:HR:2021:1703).

Het hof is van oordeel dat het door de betrokkene behaalde voordeel niet en in elk geval niet uitsluitend op een of meer fiscale delicten, zoals belastingontduiking, is gebaseerd, zoals blijkt uit het hierna volgende. Dit betekent dat artikel 74 AWR niet in de weg staat aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.”

3.5

Het hof heeft aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten grondslag gelegd dat het door de betrokkene behaalde voordeel niet (uitsluitend) op een of meer fiscale delicten is gebaseerd, zodat art. 74 AWR niet in de weg staat aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.6

Art. 74 AWR luidt:

“Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing.”

3.7

Bij de beoordeling van het middel is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1703,
NJ2022/135 m.nt. Reijntjes het volgende heeft vooropgesteld over art. 74 AWR:

“2.3.2 De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 10 december 1993 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) houdt over het voorschrift van artikel 74 AWR het volgende in:

“Het is heel wel denkbaar dat het strafbaar gedrag van de veroordeelde bestaat uit het toebrengen van nadeel aan de staat. Zijn wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan uit het nadeel dat de staat heeft geleden. Hier valt in het bijzonder te denken aan oplichting van de overheid. Sommige wettelijke regelingen, in het bijzonder de fiscale wetgeving, voorzien in een eigen instrumentarium voor de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichtingen te voldoen of daarbij zich aan misleiding of valsheid heeft schuldig gemaakt. Waar zulks het geval is, is er voor de overheid geen reden om bovendien met behulp van het strafrecht tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Naar het oordeel van de ondergetekende gebiedt de zuiverheid, dat in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten. Dit is in het onderhavige wetsvoorstel voor wat betreft de Algemene wet inzake Rijksbelastingen en de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen gebeurd. Zulks laat onverlet dat op nalatigheden of misdragingen in de fiscale en douanesfeer wordt gereageerd met administratieve verhogingen of strafrechtelijke boeten.

Handhaving van de toepasselijkheid van de ontnemingsmaatregel op fiscale delicten zou bovendien het merkwaardige gevolg hebben, dat bij de tenuitvoerlegging van de maatregel de staat een positie van achtergestelde schuldeiser zou innemen ten opzichte van de staat als fiscus, die voor hetzelfde bedrag in rechte zou opkomen.

In gevallen waarin de staat als benadeelde niet over een bijzonder wettelijk invorderingsinstrument beschikt, zal de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wel toepassing kunnen vinden. Dan treedt de staat evenwel bij de verwezenlijking van zijn geldelijke aanspraken niet in een bevoorrechte positie ten opzichte van andere schuldeisers.”

(Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 49)

2.4.1

Artikel 74 AWR beoogt te voorkomen dat aan een betrokkene een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd met betrekking tot de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit. Deze uit artikel 74 AWR voortvloeiende beperking houdt ermee verband, zo volgt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, dat de overheid beschikt over een eigen instrumentarium om uit de belastingwet voortvloeiende schulden in te vorderen, om zo het nadeel dat de overheid lijdt als gevolg van het bij de belastingwet strafbaar gestelde feit ongedaan te maken.

2.4.2

3.8

De steller van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof is uitgegaan van “een onjuiste lezing van het door haar aangehaalde arrest”.

3.9

In welk opzicht of om welke reden het hof van een onjuiste lezing van het arrest is uitgegaan wordt in het middel of de toelichting daarop niet gespecificeerd. Niettemin merk ik inhoudelijk het volgende op. Het hof heeft eerst de inhoud van r.o. 2.4.1 en 2.4.2 van HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1703,
NJ2022/135 m.nt. Reijntjes vooropgesteld. Vervolgens heeft het hof deze rechtsregel toegepast en geoordeeld dat, nu het door de betrokkene behaalde voordeel niet (uitsluitend) op een of meer fiscale delicten is gebaseerd, art. 74 AWR niet in de weg staat aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste lezing van HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1703,
NJ2022/135 m.nt. Reijntjes. Ook getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.^[3]

3.1

In de tweede plaats voert de steller van het middel aan dat het oordeel van het hof dat het voordeel niet op een of meer fiscale delicten is gebaseerd onjuist is althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het onbetwist is dat de Belastingdienst een navorderingsaanslag heeft opgelegd over het wederrechtelijk verkregen voordeel aangezien de betrokkene deze ontvangsten niet juist en volledig heeft aangegeven.

3.11

Om te beginnen merk ik op dat het hof niet heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit, maar slechts dat het door de betrokkene behaalde voordeel “niet en in elk geval niet uitsluitend op een of meer fiscale delicten, zoals belastingontduiking, is gebaseerd”. In zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag.

3.12

Dat de Belastingdienst een navorderingsaanslag heeft opgelegd over het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat de betrokkene deze ontvangsten niet (volledig) bij de Belastingdienst heeft opgegeven, maakt het oordeel van het hof dat het door de betrokkene behaalde voordeel “niet en in elk geval niet uitsluitend op een of meer fiscale delicten, zoals belastingontduiking, is gebaseerd” ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Dit betekent immers slechts dat de betrokkene geen belasting heeft betaald over geld dat hij wederrechtelijk heeft verkregen. Daarmee is niet het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig uit een fiscaal delict, maar slechts een deel, te weten het deel van het door ander misdrijf verkregen wederrechtelijk voordeel dat met het begaan van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit als belastingschuld is ontweken. Dat is dus het bedrag dat bij juiste naleving van de belastingwetgeving had moeten worden betaald aan de Belastingdienst. Het middel faalt daarmee eveneens voor zover het beoogt te betogen dat het hof heeft miskend dat ervan moet worden uitgegaan dat de contante gelden waarvoor geen legale bron is gebleken, zijn voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. Uit de motivering van het hof volgt dat voor zodanige aanname geen grond bestaat, waarbij ik opmerk dat het hierbij gaat om een met feitelijke waarderingen samenhangend oordeel. Er was geen reden voor het hof om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

3.13

Het middel faalt.

4.Het tweede en het derde middel

4.1

Het tweede en het derde middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat in de kasopstelling moet worden uitgegaan van een beginsaldo contant geld van € 0,00 op 1 januari 2008. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2

Het hof heeft het volgende overwogen over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (met weglating van voetnoten):

“
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

[…]

Oordeel van het hof

Zoals hiervoor vermeld, is de betrokkene bij arrest van dit hof van 30 november 2012 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, welk oordeel bij het arrest van de Hoge Raad in stand is gelaten.

Uit financieel onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zoals bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof acht geslagen op de bevindingen uit het ontnemingsrapport en op hetgeen de advocaat-generaal en de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht.

In het ontnemingsrapport wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de betrokkene en zijn vriendin [betrokkene 1] gebruikgemaakt van een eenvoudige kasopstelling. In deze methode worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden.

Beschikbaar voor het doen van uitgaven

Beginsaldo contant geld

Het hof gaat uit van een beginsaldo contant geld op 1 januari 2008 van € 0,00.

Dit beginsaldo wordt bepaald aan de hand van de contante opnamen eind december 2007 vanaf de bankrekeningen van de betrokkene en [betrokkene 1] . Uit de bankafschriften van de bankrekening van de betrokkene en [betrokkene 1] blijkt dat tussen 12 december 2007 en 1 januari 2008 geen contant geldbedrag werd opgenomen vanaf deze bankrekeningen. Voorts is gekeken naar de belastinggegevens van de betrokkene en [betrokkene 1] . Uit de aangifte inkomstenbelasting over 2008 blijkt dat door de betrokkene en [betrokkene 1] in die periode geen spaartegoeden zijn aangegeven.

Het verweer van de raadsman dat het beginsaldo contant geld moet worden vastgesteld op een bedrag van € 346.567,03 wordt verworpen. Het is aannemelijk dat de betrokkene in de periode 2001 tot en met 2006 contant geld heeft verdiend met de overdracht van verschillende horeca-, lease- en vastgoedactiviteiten en ook dat hij geld heeft ontvangen voor de overwaarde van een huis dat hij met zijn ex-vrouw bezat. Het is evenwel niet aannemelijk dat deze contanten op 1 januari 2008 nog bij de betrokkene aanwezig waren. Dit geldt temeer omdat de betrokkene op 17 oktober 2008 - dus relatief kort na 1 januari 2008 - een geldleningsovereenkomst van € 200.000,00 heeft afgesloten bij [betrokkene 2] . Het hof acht het niet aannemelijk dat de betrokkene een dergelijke grote lening (met rente) heeft afgesloten als hij enkele maanden daarvoor een (groot) contant geldbedrag aanwezig zou hebben gehad.

De raadsman heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan om administratieve bescheiden en getuigenverklaringen daarover aan de processtukken toe te laten voegen, indien het hof het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het ontbreken van administratie overneemt. De rechtbank heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat er geen enkele documentatie (meer) aanwezig is van de gestelde inkomsten door beëindiging van ondernemingsactiviteiten, en de overwaarde van het huis. Nu het hof blijkens het voorgaande deze overweging van de rechtbank niet volgt, is de door de raadsman gestelde voorwaarde niet vervuld en komt het hof niet aan beoordeling van het verzoek toe.

Legale contante ontvangsten

Het hof gaat uit van een bedrag aan legale contante ontvangsten van € 991.460,21.

[…]

Eindsaldo contant geld

Het hof gaat uit van een eindsaldo contant geld van € 51.854,45.

[…]

Totaal beschikbaar voor het doen van uitgaven

Uit het voorgaande volgt dat het bedrag dat de betrokkene in totaal beschikbaar had voor het doen van uitgaven (991.460,21 - 51.854,45 =)
€ 939.605,76bedraagt.

Werkelijke contante uitgaven

Het hof gaat - evenals het ontnemingsrapport - wat betreft het bedrag dat de betrokkene werkelijk contant heeft uitgegeven uit van een bedrag van € 1.489.022,84. De hoogte van dit bedrag op zich is door de raadsman ook niet (gemotiveerd) betwist.

Hierbij merkt het hof op dat het, anders dan de rechtbank, de betalingen aan [betrokkene 3] en de advocaat bij de berekening van de hoogte van de werkelijke contante uitgaven meeneemt voor een bedrag van € 50.000,00. De twee facturen van een advocaat, waar dit bedrag mede op is gebaseerd, vallen niet onder het verschoningsrecht omdat een ongespecificeerde factuur niet raakt aan de vertrouwelijkheid tussen de advocaat en zijn cliënt. Het voegen van deze facturen in het dossier levert aldus geen onherstelbaar vormverzuim op, zodat de werkelijke contante uitgaven mede op deze facturen kunnen worden gebaseerd.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het verschil tussen het bedrag dat de betrokkene beschikbaar had voor het doen van uitgaven enerzijds en het bedrag dat hij werkelijk contant heeft uitgegeven anderzijds, is
(939.605,76 - 1.489.022,84 =) - € 549.417,08. Hieruit volgt dat sprake is van onbekende ontvangsten. Men kan immers niet meer uitgeven dan men aan geld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende contante ontvangstenbron. Van deze onbekende ontvangstenbron van € 549.417,08 kan worden aangenomen dat deze ten minste gelijk is aan het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

4.3

In de toelichting op het tweede middel wordt in de kern geklaagd dat het hof de door de verdediging naar voren gebrachte alternatieve kasopstelling waaruit volgt dat op 1 januari 2008 een contant vermogen van € 280.699,04^[4]resteerde “in het geheel niet [heeft] betrokken” en “negeert”. De toelichting op het derde middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de in de periode tussen 2001 en 2006 ontvangen contante bedragen op 1 januari 2008 nog bij de betrokkene aanwezig waren niet begrijpelijk is, nu het hof hieraan ten grondslag heeft gelegd dat de betrokkene op 17 oktober 2018 een geldleningsovereenkomst heeft afgesloten, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat ondernemers vaak vreemd geld aantrekken terwijl zij over eigen middelen beschikken.

4.4

Het hof heeft de voordeelsontneming van het wederrechtelijk voordeel gebaseerd op art. 36e lid 3 Sr. Art. 36e lid 1 t/m 3 Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, (
Stb. 2011, 171):

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

4.5

Met ingang van 1 juli 2011 luidt artikel 36e lid 1 t/m 3 Sr:

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”

4.6

Voor de beantwoording van de vraag of art. 36e lid 3 Sr van toepassing is zoals dat luidt sinds 1 juli 2011, is beslissend of het bewezenverklaarde feit is begaan op of na 1 juli 2011.^[5]In deze zaak zijn de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten gepleegd voor 1 juli 2011. Dat betekent dat art. 36e lid 3 (oud) Sr van toepassing is zoals dat luidde tot 1 juli 2011. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet zonder meer of het hof art. 36e lid 3 Sr zoals dat luidt vanaf 1 juli 2011 al dan niet heeft toegepast. Nu het voor de beoordeling van het middel niet van belang is of wordt uitgegaan van de tekst van art. 36e lid 3 Sr zoals deze luidde tot 1 juli 2011, dan wel aan de tekst zoals deze luidt sinds 1 juli 2011, zal ik aan dit punt voorbijgaan.

4.7

Uit de overwegingen van het hof blijkt dat in deze zaak gebruik is gemaakt van de berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling. Bij deze methode worden de liquide middelen van de betrokkene op een beginpunt vastgesteld en vermeerderd met de totale legale inkomsten van de betrokkene in een bepaalde periode die op dat beginpunt aanvangt. Dat levert samen het bedrag op dat tijdens die periode ten hoogste legaal kon worden besteed, maar om te zien wat daarin daadwerkelijk legaal kon worden uitgeven, moet dat bedrag worden verminderd met de op het eindpunt van de periode nog beschikbare liquide middelen (die zijn immers niet uitgegeven). Vervolgens worden van het bedrag dat dan overblijft (dat zijn de uitgegeven legale middelen) alle in die periode daadwerkelijk gedane uitgaven afgetrokken. Voor zover dit een negatief saldo oplevert, is sprake van wederrechtelijk verkregen vermogen. Bij deze methode worden uitgaven dus als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt voor zover die niet zijn gedekt door inkomsten uit legale bronnen en de eventuele vermindering van de bij het beginpunt beschikbare liquide middelen.^[6]

4.8

Wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf of “andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel, kan voordeel worden ontnomen op grond van art. 36e lid 3 Sr en hoeft de rechter niet te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.^[7]

4.9

Het hof is in de eenvoudige kasopstelling uitgegaan van een beginsaldo contant geld op 1 januari 2008 van € 0,00. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd (i) dat uit de bankafschriften van de bankrekening van de betrokkene en zijn partner [betrokkene 1] blijkt dat tussen 12 december 2007 en 1 januari 2008 geen contant geldbedrag werd opgenomen vanaf deze bankrekeningen en (ii) dat uit de aangifte inkomstenbelasting van de betrokkene en [betrokkene 1] over 2008 blijkt dat door de betrokkene en [betrokkene 1] in die periode geen spaartegoeden zijn aangegeven. Voorts heeft het hof hierbij in aanmerking genomen (iii) dat het verweer van de raadsman dat het beginsaldo contant geld moet worden vastgesteld op een bedrag van € 346.567,03 moet worden verworpen, omdat het niet aannemelijk is dat de contante gelden die de betrokkene in de periode 2001 tot en met 2006 heeft verdiend met de overdracht van verschillende horeca-, lease- en vastgoedactiviteiten en de overwaarde van een huis dat hij met zijn ex-vrouw bezat op 1 januari 2008 nog bij de betrokkene aanwezig waren. Daar komt volgens het hof nog bij dat de betrokkene relatief kort na 1 januari 2008, te weten op 17 oktober 2008, een geldleningsovereenkomst van € 200.000,- heeft afgesloten bij [betrokkene 2] en het niet aannemelijk is dat de betrokkene een dergelijke grote lening (met rente) zou afsluiten als hij enkele maanden daarvoor een (groot) contant geldbedrag aanwezig zou hebben gehad.

4.1

Voor zover wordt geklaagd dat het hof de “alternatieve berekening in het geheel niet [heeft] betrokken” en “negeert” mist het middel feitelijke grondslag. Het hof is immers ingegaan op het verweer van de verdediging dat het beginsaldo contant geld moet worden vastgesteld op € 346.567,03, aan welk standpunt de alternatieve kasopstelling van de verdediging ten grondslag lag. Het hof heeft gemotiveerd uiteengezet waarom het hieraan voorbijgaat. Daarmee heeft hof de alternatieve kasopstelling dus niet genegeerd, maar slechts geoordeeld dat deze kasopstelling niet aannemelijk is. Dit betekent dat het tweede middel niet opgaat.

4.11

Verder is het wat mij betreft niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de betrokkene op 1 januari 2008 grote contante bedragen bezat. Dit betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Anders dan de steller van het middel acht ik het geen feit van algemene bekendheid dat ondernemers vaak vreemd geld aantrekken terwijl zij over eigen (liquide) middelen beschikken die de omvang van het vreemd aangetrokken geld in ruime mate overstijgen. Dat het hof uit de omstandigheid dat de betrokkene op 17 oktober 2008 een geldleningsovereenkomst van € 200.000,- heeft afgesloten, heeft afgeleid dat het niet aannemelijk is dat de betrokkene op 1 januari 2008 een (groot) contant geldbedrag aanwezig zou hebben gehad, acht ik op zichzelf niet onbegrijpelijk erop gelet dat een lening gepaard gaat met rente. Het derde middel mist eveneens doel.

4.12

Het tweede en het derde middel falen.

5.Het vierde middel

5.1

Het middel behelst de klacht dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het door de betrokkene contant uitgegeven bedrag van € 50.000,00 aan Advocatenkantoor [A] heeft meegenomen.

5.2

In de kern wordt geklaagd dat het hof niet het volledige bedrag van € 50.000,00 als uitgave had mogen betrekken bij de kasopstelling, aangezien de rechtbank niet dat volledige bedrag had meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dit onderdeel tijdens de inhoudelijke behandeling bij het hof niet aan de orde is gekomen. Volgens de steller van het middel had het hof het volledige bedrag niet mogen meenemen in de kasopstelling “in het licht van het systeem van het voortbouwend appel”. Daarnaast zou het hof hiermee in strijd hebben gehandeld “met de norm dat de strafrechter niet zelf op zoek gaat naar bewijsmiddelen ten laste” en daarmee met de beginselen van een goede procesorde.

5.3

Het hof heeft ten aanzien hiervan het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
Werkelijke contante uitgaven

5.4

De klacht dat het hof in verband met het systeem van het voortbouwend appel niet – in afwijking van de rechtbank – had mogen uitgaan van een bedrag van € 50.000,00 als contante uitgave aan het Advocatenkantoor [A] , kan naar mijn oordeel niet slagen. In het stelsel van het voortbouwend appel heeft de appelrechter de vrijheid om het onderzoek in hoger beroep te richten op die onderdelen van het bestreden vonnis waarover hij of zij ambtshalve anders denkt dan de rechter in eerste aanleg.^[8]Dit vloeit ook voort uit art. 415 lid 2 Sv, dat luidt: “Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is.” Deze bepaling is ingevolge art. 511g lid 2 Sv ook van toepassing in ontnemingszaken. In zoverre faalt het middel.

5.5

Verder is van belang dat dat “de norm dat de strafrechter niet zelf op zoek gaat naar bewijsmiddelen ten laste” als zodanig geen onderdeel uitmaakt van de beginselen van een goede procesorde en evenmin tot het positieve recht behoort.^[9]Zo biedt het Wetboek van Strafvordering de rechter onder meer de mogelijkheid om ambtshalve getuigen op te roepen.^[10]Opmerking verdient bovendien dat het hof niet op grond van eigen onderzoek op het bedrag van € 50.000,00 is gekomen maar dat het hof dit bedrag aan het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) heeft ontleend, zodat het middel in die zin feitelijke grondslag mist.

5.6

Wellicht moet de klacht over handelen in strijd met de beginselen van een goede procesorde echter zo worden begrepen dat deze is opgeworpen in verband met de figuur van de ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Op grond van art. 511e lid 1 aanhef en onder a Sv beraadslaagt de rechter naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk voordeel is te schatten. De rechter kan een hogere betalingsverplichting vaststellen dan door het openbaar ministerie is gevorderd.^[11]Niettemin kan het in art. 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces meebrengen dat de ontnemingsrechter bepaalde feiten en omstandigheden pas in aanmerking mag nemen bij de beraadslaging over de ontnemingsvordering nadat hij de partijen de gelegenheid heeft gegeven zich daarover uit te laten, met name als het feiten en omstandigheden betreft die gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde ter terechtzitting, het financieel rapport, de vordering en de inhoud van de overige stukken van het geding, zodanig nieuw zijn dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden en zulks zou resulteren in een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.^[12]

5.7

De omstandigheid dat de betrokkene in de onderzoeksperiode contante betalingen heeft gedaan aan [betrokkene 3] en Advocatenkantoor [A] ter hoogte van € 50.000,00 is niet een zodanig nieuwe omstandigheid dat de verdediging er geen rekening mee hoefde te houden dat het hof deze omstandigheid zou betrekken bij de eenvoudige kasopstelling. Ook daartoe is van belang dat het SFO inhoudt dat ten behoeve van de kasopstelling € 50.000,00 als uitgaven voor [betrokkene 3] en advocatenkantoor [A] wordt opgenomen.^[13]

5.8

Het middel faalt.

6.Het vijfde middel

6.1

Het middel bevat de klacht dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van de aankoopwaarde van de contant aangeschafte goederen en niet van de executieopbrengst van deze goederen.

6.2

Het hof heeft in de eenvoudige kasopstelling die aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag is gelegd kennelijk als contante uitgaven de aanschaf van bepaalde goederen opgenomen en is daarbij uitgegaan van de aanschafwaarde van die goederen. Anders dan de steller van het middel betoogt, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk dat het hof daarbij is uitgegaan van de aanschafwaarde van die goederen en niet van het bedrag dat die goederen hebben opgeleverd bij de executie. Zoals onder 4.7 is vooropgesteld, gaat het er bij de eenvoudige kasopstelling immers om welke uitgaven de betrokkene in de betreffende periode daadwerkelijk heeft gedaan en dus om het bedrag dat de betrokkene heeft uitgegeven aan de aanschaf van de goederen, te weten de aanschafwaarde. Overigens heeft de betrokkene het bezit van de goederen ook genoten in de staat waarin deze verkeerden bij de aanschaf ervan.

6.3

Het middel faalt.

7.Afronding

7.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

7.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met fiscale delicten en de toepassing van artikel 74 AWR

Conclusie

1.Inleiding

2.Waar het in cassatie om gaat

3.Het eerste middel

4.Het tweede en het derde middel

5.Het vierde middel

6.Het vijfde middel

7.Afronding

Voetnoten