ECLI:NL:PHR:2025:406

• Datum uitspraak: 4 april 2025
• Publicatiedatum: 1 april 2025
• Zaaknummer: 24/04202
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 39 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verplichte procesvertegenwoordiging en maatstaf gezagsverzoek minderjarige

In deze zaak verzocht de vader om de uitoefening van het gezag over zijn minderjarige kind, die onder voogdij stond van een gecertificeerde instelling (GI). De GI diende in eerste aanleg en hoger beroep een verweerschrift in zonder advocaat. Zowel rechtbank als hof wezen het verzoek van de vader af. De vader stelde cassatieberoep in met twee hoofdvragen: of de GI zonder advocaat een verweerschrift mag indienen en welke maatstaf geldt voor de beoordeling van het gezagsverzoek.

De Hoge Raad stelt vast dat de wet in verzoekschriftprocedures doorgaans verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat voorschrijft, maar dat art. 1:283 BW een uitzondering maakt voor gecertificeerde instellingen die verzoeken in verband met voogdij indienen. De Raad concludeert dat deze uitzondering ook geldt voor verweerschriften van dergelijke instellingen, omdat het onderscheid tussen verzoeker en verweerder niet gerechtvaardigd is en de deskundigheid van de GI dit rechtvaardigt.

Ten aanzien van de maatstaf voor het gezagsverzoek op grond van art. 1:274 lid 2 BW merkt de Hoge Raad op dat de wettekst anders luidt dan de parlementaire geschiedenis en memorie van toelichting. De wetgever beoogde dat het verzoek in principe wordt toegewezen, tenzij het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet. Het hof had een onjuiste maatstaf gehanteerd door te stellen dat het verzoek alleen wordt ingewilligd indien noodzakelijk in het belang van het kind. Dit verschil in maatstaf kan gevolgen hebben voor de motivering van beslissingen, maar in deze zaak leidt het niet tot een ander resultaat.

De conclusie van de Procureur-Generaal is om het cassatieberoep te verwerpen, waarbij de toelichting op de procesvertegenwoordiging en de juiste maatstaf voor gezagsverzoeken belangrijke rechtsvragen verduidelijkt.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen; de GI mag zonder advocaat een verweerschrift indienen en het verzoek tot gezagsuitoefening wordt beoordeeld met de maatstaf dat het in principe wordt toegewezen tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04202

Zitting 4 april 2025

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[de vader] ,

verzoeker tot cassatie,

hierna: de vader.

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

1) William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering,
hierna: de GI,

2) [de pleegouders] , in hun hoedanigheid van pleegouders van de minderjarige,

hierna: de pleegouders.

1. Inleiding

1.1

In deze zaak heeft de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW verzocht om te worden belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarige die onder voogdij staat van de GI. De GI heeft in beide instanties een verweerschrift ingediend zonder tussenkomst van een advocaat. In navolging van de rechtbank heeft het hof het verzoek van de vader afgewezen. In het cassatiemiddel van de vader wordt de vraag aan de orde gesteld of de GI op grond van art. 1:283 BW een verweerschrift kan indienen zonder tussenkomst van een advocaat. Verder komt in het cassatiemiddel de vraag aan bod volgens welke maatstaf het verzoek van de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW moet worden beoordeeld.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ^[1]

2.2

De vader en [de moeder] (hierna: de moeder) hebben een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2019 te [plaats] geboren [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De vader heeft de minderjarige erkend.

2.3

Begin 2020 heeft de minderjarige korte tijd in een crisispleeggezin verbleven. In januari 2021 is de minderjarige opnieuw (met spoed) uit huis geplaatst. Sindsdien woont zij bij de pleegouders.

2.4

Bij beschikking van 14 september 2023 is het gezag van de moeder over de minderjarige beëindigd en is de GI belast met de voogdij. Deze beschikking is op 4 april 2024 in hoger beroep bekrachtigd.

2.5

In de onderhavige procedure, ingeleid bij verzoekschrift ingekomen op 4 oktober 2023 bij de griffie van de rechtbank, heeft de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW verzocht om te worden belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarige.

2.6

Bij beschikking van 12 januari 2024 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, het verzoek van de vader afgewezen.

2.7

Het door de vader hiertegen ingestelde hoger beroep is verworpen bij beschikking van 20 augustus 2024 van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2.8

De vader heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof (hierna: de bestreden beschikking). De belanghebbenden hebben in cassatie geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.1 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt overweegt:

‘Namens de vader is aangevoerd dat de GI geen rechtsgeldig verweer heeft gevoerd, omdat het verweerschrift niet door een advocaat is ondertekend en ingediend. Volgens de vader moet het hof het verweerschrift van de GI daarom buiten beschouwing laten. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. Weliswaar volgt uit het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven dat een verweerschrift in hoger beroep wordt ingediend en ondertekend door een advocaat, maar daarvoor is een uitzondering gemaakt indien de wet een andere mogelijkheid biedt. Ter gelegenheid van de beëindiging van het gezag van de moeder is de voogdij over de minderjarige door de rechter aan de GI opgedragen (artikel 1:302 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 1:283 BW is het hof van oordeel dat de GI zich voor de uitoefening van haar taak in dit geval ook zonder advocaat tot de rechter kan wenden. De brief van de GI van 22 maart 2024 met bijlagen, door de GI geduid als verweerschrift, is daarmee toelaatbaar.’

3.2

Het middel klaagt dat het hof in rov. 5.1 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Volgens het middel had het hof het verweerschrift van de GI buiten beschouwing moeten laten. Het middel zet dit als volgt uiteen.

3.2.1

Volgens de wet moet een verweerschrift ondertekend en ingediend worden door een advocaat (art. 282 lid 1 jo. art. 362 Rv). Het verweerschrift van de GI in hoger beroep voldoet niet aan dit voorschrift.

3.2.2

Het hof miskent dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat (art. 1:283 BW) slechts geldt voor een verzoek die een gecertificeerde instelling in verband met de uitoefening van de voogdij tot de rechter richt. Het artikel strekt zich niet uit tot een verweerschrift van een gecertificeerde instelling.

3.2.3

Voor zover het hof het ingediende stuk van de GI niet als verweerschrift maar als brief heeft betrokken in de gedingstukken, is dat oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. In het ingediende stuk voert de GI inhoudelijk verweer tegen het verzoek van de vader, zodat dit stuk als een verweerschrift geldt.

3.3

Bij de behandeling van de klacht stel ik het volgende voorop. In verzoekschriftzaken geldt, zowel in eerste aanleg (art. 278 lid 3 Rv) als in hoger beroep (art. 362 Rv), dat een verzoekschrift moet worden ondertekend en ingediend door een advocaat, tenzij de indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepalingen niet door een advocaat behoeft te geschieden. ^[2] Dit wettelijke uitgangspunt van verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat geldt ook voor een verweerschrift in verzoekschriftzaken, zowel in eerste aanleg (art. 282 lid 1 Rv) als in hoger beroep (art. 362 Rv). De rechtvaardiging van de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat wordt in het algemeen gevonden in de waarborg voor een geordend en zorgvuldig verloop van de procedure. Hierbij speelt onder andere het kwaliteitsaspect een rol: de tussenkomst van een advocaat draagt bij aan feitelijk en juridisch deugdelijk onderbouwde standpunten van partijen. ^[3]

3.4

In Boek 1 BW zijn verschillende uitzonderingen te vinden op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in verzoekschriftzaken. Een daarvan is opgenomen in art. 1:283 BW, luidende als volgt:

‘De verzoeken die de gecertificeerde instelling, bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, dan wel de rechtspersoon, bedoeld in artikel 302, tweede lid, in verband met de uitoefening van de voogdij tot de rechter richt, kunnen worden ingediend zonder advocaat en worden kosteloos behandeld. De grossen, afschriften, en uittreksels, die zij tot dit doel aanvragen, worden hun door de griffiers vrij van alle kosten uitgereikt.’

3.5

Art. 1:283 BW is ingevoerd bij wet van 13 maart 2008 ^[4] en hangt samen met de herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter. Aanvankelijk behoorden voogdijgeschillen met betrekking tot minderjarigen tot de absolute bevoegdheid van de kantonrechter, zodat hiervoor geen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat gold (art. 278 lid 3 Rv). Hierin is verandering gekomen met de herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter bij wet van 22 november 2006. ^[5] Als gevolg van deze herschikking zijn voogdijgeschillen met betrekking tot minderjarigen (uitgezonderd het voogdijbewind) tot de absolute bevoegdheid van de rechtbank gaan behoren. Dit had tot – het niet beoogde – gevolg dat in voogdijgeschillen (uitgezonderd het voogdijbewind) voortaan verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat gold (art. 278 lid 3 Rv). Met de invoering van art. 1:283 BW heeft de wetgever dit ‘(…) niet onderkende en niet minder ook onwenselijke gevolg (…)’ van de herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter ongedaan gemaakt. ^[6]

3.6

De regeling van art. 1:283 BW heeft de wetgever ontleend aan art. 1:265 lid 4 (oud) BW. ^[7] Dit artikel komt overeen met het huidige art. 1:265k lid 4 BW. ^[8] Deze bepaling houdt in, voor zover van belang, dat verzoeken die een gecertificeerde instelling ter uitvoering van haar taak in het kader van de ondertoezichtstelling van minderjarigen tot de rechter richt, zonder advocaat kunnen worden ingediend. ^[9] De parlementaire geschiedenis bevat geen informatie over de achtergrond van art. 1:265k lid 4 BW, evenmin van art. 1:265 lid 4 (oud) BW. ^[10] Het ligt echter voor de hand dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in art. 1:265k lid 4 BW, evenals in art. 1:265 lid 4 (oud) BW, en het daarop gebaseerde art. 1:283 BW berust op de gedachte dat een gecertificeerde instelling, als ervaren procesdeelnemer, de nodige deskundigheid in huis heeft zowel ten aanzien van de onderwerpen die verband houden met haar wettelijke taken als ten aanzien van de procesvoering. In dit verband wijs ik erop dat een gecertificeerde instelling in het kader van de vereiste certificering op grond van art. 3.4 van de Jeugdwet dient te beschikken over ‘juridische ondersteuning’ die, waar nodig, hulp en bijstand kan bieden aan de jeugdzorgmedewerkers. ^[11] Tegen deze achtergrond zou het verplicht stellen van procesvertegenwoordiging door een advocaat voor het in rechte optreden van een gecertificeerde instelling dan ook zijn doel voorbijschieten en tot onnodige advocaatkosten leiden. Dit neemt niet weg dat een gecertificeerde instelling zelf ervoor kan kiezen om zich in voorkomende gevallen wel bij te laten staan door een advocaat.

3.7

Volgens een taalkundige uitleg van art. 1:283 BW (alsmede art. 1:265k lid 4 BW en art. 1:265 lid 4 (oud) BW) geldt de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat voor ‘verzoeken’ van een gecertificeerde instelling. Volgt hieruit dat een verweerschrift van een gecertificeerde instelling alleen door tussenkomst van een advocaat kan worden ingediend, zoals het cassatiemiddel betoogt? Deze vraag moet in ontkennende zin worden beantwoord. Ik zie geen enkele rechtvaardiging voor een onderscheid in een uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat naar gelang een gecertificeerde instelling als verzoeker dan wel als verweerder optreedt. In de parlementaire geschiedenis van art. 1:283 BW (of art. 1:265k lid 4 BW dan wel art. 1:265 lid 4 (oud) BW) bestaat hiervoor ook geen enkele aanknopingspunt. Het argument van de deskundigheid, waarop het voorschrift van art. 1:283 BW voor verzoeken van een gecertificeerde instelling is gestoeld, geldt evenzeer wanneer een gecertificeerde instelling (in eerste aanleg of in hoger beroep) een verweerschrift indient. De wetgever heeft de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in art. 1:283 BW (alsmede art. 1:265k lid 4 BW en art. 1:265 lid 4 (oud) BW) niet uitdrukkelijk afgewezen voor gevallen waarin een gecertificeerde instelling een verweerschrift indient. Wordt de opvatting uit het cassatiemiddel gevolgd, dan zou dat bovendien het onwenselijke gevolg hebben dat een gecertificeerde instelling als verzoeker in eerste aanleg zonder advocaat kan optreden, maar in hoger beroep zou zijn aangewezen op een advocaat wanneer zij een verweerschrift indient. Ik kan voor dit onderscheid geen rechtvaardiging bedenken. Dit brengt mij tot de conclusie dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in art. 1:283 BW niet alleen geldt voor een verzoekschrift maar ook voor een verweerschrift van een gecertificeerde instelling. ^[12]

3.8

Deze uitleg van art. 1:283 BW sluit aan bij andere bepalingen in Boek 1 BW waarin, eveneens op grond van de deskundigheid van de betrokken procesdeelnemers, een uitzondering is gemaakt op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat in verzoekschriftzaken.

3.8.1

Ik noem art. 1:243 lid 4 BW met betrekking tot de raad voor de kinderbescherming. ^[13] Deze bepaling luidt als volgt:

‘Wanneer de raad voor de kinderbescherming op grond van een van de bepalingen van deze titel, of van de titels 9, 10, 12, 14, 15 en 17 van dit boek in rechte optreedt, kan hij dit zonder advocaat doen, behalve in zaken waarbij een vordering wordt ingesteld.’ ^[14]

3.8.2

Verder noem ik art. 1:16b BW met betrekking tot de ambtenaar van de burgerlijke stand. ^[15] Dit artikel luidt als volgt:

‘Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand in de uitoefening van zijn ambt op grond van enige bepaling van deze titel of van enige andere titel van dit boek in rechte optreedt, kan hij dit zonder advocaat doen.’

3.8.3

Met het gebruik van de woorden ‘in rechte optreedt’ in de hiervoor genoemde bepalingen wordt duidelijk gemaakt dat de uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat niet alleen geldt voor een verzoekschrift maar ook voor een verweerschrift van de raad voor de kinderbescherming en de ambtenaar van de burgerlijke stand. ^[16]

3.9

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De GI heeft in eerste aanleg en in hoger beroep een verweerschrift ingediend als reactie op het verzoek van de vader. In beide instanties is het verweerschrift niet ondertekend en ingediend door een advocaat maar door een jeugdzorgmedewerker van de GI. In eerste aanleg heeft de vader hiertegen geen bezwaar gemaakt; de rechtbank heeft het verweerschrift toegelaten tot de gedingstukken (rov. 1.1 van de beschikking van 12 januari 2024). In hoger beroep heeft de vader hiertegen wel bezwaar gemaakt, ^[17] doch tevergeefs. Het hof heeft het verweerschrift van de GI toegelaten tot de gedingstukken (rov. 2.1 en 5.1). Anders dan onderdeel 1 van het cassatiemiddel aanvoert, heeft het hof hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. Gelet op de hiervoor uiteengezette strekking van art. 1:283 BW, mocht de GI in hoger beroep zonder advocaat een verweerschrift indienen. Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.1

Onderdeel 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Desalniettemin neem ik de vrijheid om het onderdeel wel te behandelen, gelet op het belang van de rechtsvraag die aan de orde wordt gesteld. Het onderdeel keert zich tegen rov. 5.2 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt overweegt:

‘Op grond van artikel 1:274 lid 2 BW kan, in geval van beëindiging van het gezag van een ouder, die het gezag alleen uitoefent, de andere ouder de rechter te allen tijde verzoeken met de uitoefening van het gezag te worden belast. Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechter dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt.’

3.11

Naar het middel betoogt heeft het hof in rov. 5.2 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:274 lid 2 BW, anders dan uit de wettekst, volgt dat het verzoek van een ouder om met de uitoefening van het gezag te worden belast moet worden toegewezen tenzij afwijzing in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

3.12

Bij de behandeling van de klacht stel ik het volgende voorop.

3.12.1

Art. 1:274 lid 2 BW is ingevoerd bij wet van 3 april 1969, ^[18] destijds luidende als volgt:

‘In geval van ontheffing of ontzetting van een ouder, die na scheiding van tafel en bed de ouderlijke macht alleen uitoefent, kan de andere ouder – mits tot de voogdij bevoegd – de rechtbank te allen tijde verzoeken met de uitoefening van de ouderlijke macht te worden belast. Dit verzoek wordt slechts afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd.’

3.12.2

Bij wet van 6 april 1995 ^[19] is in art. 1:251 lid 2 BW een regeling opgenomen met betrekking tot gezamenlijk gezag van de ouders na echtscheiding, luidende als volgt:

‘Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed kunnen de ouders op hun eensluidend verzoek gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het gezag. De rechtbank wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.’

De memorie van toelichting vermeldt:

‘De onderhavige afwijzingsgrond [art. 1:251 lid 2 BW, A-G] is ontleend aan de algemeen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek gebruikte grond om een verzoek van een ouder om in plaats van een derde-voogd of wanneer de voorziening in het gezag is weggevallen, met het gezag te worden belast, te toetsen (zie bijvoorbeeld de artikelen 274, tweede lid, 285, derde lid, 287, vijfde lid, 288, tweede lid en 297, derde lid, Boek 1 BW). Hoewel hierbij uitgangspunt is dat een dergelijk verzoek in beginsel zou moeten worden ingewilligd, wordt niet alléén op het verzoek van de ouders afgegaan.’ ^[20]

3.12.3

Bij wet van 12 maart 2014 is art. 1:274 lid 2 BW gewijzigd en heeft de bepaling haar huidige redactie gekregen. ^[21] Sindsdien luidt de bepaling als volgt:

‘In geval van beëindiging van het gezag van een ouder, die het gezag alleen uitoefent, kan de andere ouder de rechtbank te allen tijde verzoeken met de uitoefening van het gezag te worden belast. Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt.’

De memorie van toelichting vermeldt:

‘De grond om de ouder zonder gezag met het ouderlijk gezag te bekleden nadat het gezag van de andere ouder is beëindigd, is aangepast aan de terminologie van het wetsvoorstel. Uitgangspunt is dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen, maar de rechter kan het verzoek afwijzen indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is, bijvoorbeeld om redenen van continuïteit in de opvoeding (vergelijk artikel 253g).’ ^[22]

3.12.4

Art. 1:253g BW, waar de toelichting naar verwijst, houdt in, voor zover van belang, dat indien van de ouders diegene overlijdt die het gezag over de minderjarige alleen uitoefent, de rechter bepaalt dat de overlevende ouder of een derde met het gezag wordt belast (lid 1). De afwijzingsgrond in het derde lid, gewijzigd bij voormelde wet van 12 maart 2014, luidt:

‘Het verzoek om de overlevende ouder met het gezag te belasten wordt slechts afgewezen, indien de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet.’

De memorie van toelichting vermeldt:

‘De redactie van de grond om een ouder zonder gezag met het gezag over het kind te bekleden na het overlijden van de andere ouder met gezag, is aangepast aan de terminologie van het wetsvoorstel. Uitgangspunt is en blijft dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen, maar de rechtbank kan het verzoek afwijzen indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is, bijvoorbeeld om redenen van continuïteit in de opvoeding.’ ^[23]

3.13

Uit het voorgaande maak ik op dat de wetgever bij de invoering van art. 1:274 lid 2 BW voor ogen heeft gehad dat een verzoek van de ouder zonder gezag om met de uitoefening van het gezag te worden belast nadat het gezag van de andere ouder is beëindigd, wordt toegewezen tenzij het belang van de minderjarige zich daartegen verzet. Inwilliging van het verzoek was derhalve het uitgangspunt. ^[24] Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 12 maart 2014 blijkt dat de wetgever dit uitgangspunt heeft willen handhaven (‘Uitgangspunt is dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen, maar de rechter kan het verzoek afwijzen indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is’) en slechts een terminologische aanpassing in art. 1:274 lid 2 BW heeft willen doorvoeren. ^[25] De bij voormelde wet doorgevoerde wijziging in de tweede volzin van art. 1:274 lid 2 BW (‘Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt’) is hiermee niet in overeenstemming. Deze wijziging is door de wetgever op geen enkele manier toegelicht en staat haaks op (de memorie van toelichting van) art. 1:253g BW, waar de wetgever in de memorie van toelichting bij art. 1:274 lid 2 BW naar verwijst. ^[26] Dit alles duidt erop dat de wetgever bij de wet van 12 maart 2014 geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd in de tweede volzin van art. 1:274 lid 2 BW. De bij deze wet doorgevoerde wijziging van art. 1:274 lid 2 BW berust vermoedelijk dan ook op een misslag. ^[27]

3.14

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat bij de beoordeling van een verzoek op grond van art. 1:274 lid 1 BW om met de uitoefening van het gezag over de minderjarige te worden belast als uitgangspunt dient te gelden, anders dan uit de wettekst volgt, dat het verzoek wordt toegewezen tenzij de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet. Dit verschil in uitgangspunt met de wettekst zal gevolgen kunnen hebben voor onder andere de eisen aan de motivering van de beslissing van de rechter om het verzoek toe- of af te wijzen.

3.15

Bij deze stand van zaken meen ik dat het hof in rov. 5.2 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van het verzoek van de vader had het hof, zoals de rechtbank in rov. 5.3 van de beschikking van 12 januari 2024 heeft gedaan, ^[28] tot uitgangspunt moeten nemen dat het verzoek van de vader op grond van art. 1:274 lid 2 BW wordt toegewezen, tenzij het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet. Ik merk er meteen bij op dat de onjuiste maatstaf die het hof in rov. 5.2 heeft aangelegd de vader niet zal kunnen baten. Immers, ook wanneer de juiste maatstaf wordt gehanteerd (inwilliging van het verzoek, tenzij), wordt de afwijzing van het verzoek van de vader gedragen door de in cassatie onbestreden gronden in rov. 5.3 en 5.4 van de bestreden beschikking. ^[29]

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 3.1 e.v. van de beschikking van 20 augustus 2024 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2024:5379 en rov. 2.1 e.v. van de beschikking van 12 januari 2024 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, ECLI:NL:RBNNE:2024:526.

2. Vgl. het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (versie 1 januari 2025), onder 1.2.1 en 1.3.1.

3. W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger en andere aspecten van procesvertegenwoordiging, BPP nr. 6, 2012, p. 35 e.v.; E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2024/2.10.

4. Wet van 13 maart 2008 tot herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het ministerie van Justitie, Stb. 2008, 85.

5. Wet van 22 november 2006 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter, alsmede van artikel 12 van dat Boek en van artikel 268 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Stb. 2006, 589.

6. Kamerstukken II 2007-2008, 31 248, nr. 3, p. 4. Zie ook I.J. Pieters, Sdu Commentaar Personen- en familierecht, art. 1:283 BW, aant. 1.

7. Kamerstukken II 2007-2008, 31 248, nr. 3, p. 4.

8. Kamerstukken II 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 34: ‘

9. Overigens bevat art. 1:265k lid 1 BW ook een uitzondering op de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat voor verzoeken op grond van afdeling 4, titel 14, Boek 1 BW die aan de kinderrechter zijn gericht, met uitzondering van het verzoek bedoeld in art. 1:262b BW (geschillenregeling). Deze uitzondering heeft de wetgever gegrond op ‘het informele karakter van de rechtsgang’; zie Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 47.

10. In Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 5 wordt hierover met betrekking tot art. 1:265 lid 4 (oud) BW slechts opgemerkt: ‘De verzoeken van de artikelen 256-264 kunnen worden ingediend zonder procureur (artikel 265).’

11. Zie Regeling van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 juni 2014, nr. 528293, houdende vaststelling van het normenkader met eisen voor het uitvoeren van jeugdbescherming en/of jeugdreclassering (Regeling normenkader jeugdbescherming en jeugdreclassering), Stcrt. 25 juni 2014, nr. 17362, p. 24.

12. In deze zin ook W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger en andere aspecten van procesvertegenwoordiging, BPP nr. 6, 2012, p. 130: ‘Hoewel de wet slechts spreekt van verzoeken, moet worden aangenomen dat de bureaus ook als verweerder (ter uitvoering van haar taak) geen procesvertegenwoordiging behoeven.’

13. Zie met betrekking tot een voorloper van deze bepaling voor de toenmalige voogdijraden, Kamerstukken II 1907-1908, 280, nr. 3, p. 10: ‘(…) de redenen, welke den wetgever geleid hebben om ter zake van mindere geschiktheid der verzoekers tot juiste formuleering hunner wenschen en nakoming van formaliteiten in het algemeen het officie van een procureur te vorderen, kunnen niet geacht worden te gelden voor ambtelijke lichamen als de voogdijraden, welke als organen van het Staatsgezag berekend moeten zijn om dit deel hunner taak zonder bijstand van andere uit te voeren; voor hen zal zulke eisch gewoonlijk niet anders zijn dan een lastige, tijdroovende en kostbare formaliteit, die meestal doelloos en evenmin in het belang eener goede behandeling zijn zal.’

14. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 1:408 lid 12 BW voor het in rechte optreden van het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen en in art. 1:241a BW voor de uitoefening van de voorlopige voogdij door een gecertificeerde instelling. Hierbij merk ik op dat de voorlopige voogdij (art. 1:241, 268 en 331 BW) een geheel ander karakter heeft dan de reguliere voogdij (art. 1:279 e.v. BW). Dit verklaart waarom de bepalingen omtrent de reguliere voogdij niet van toepassing zijn op de uitoefening van de voorlopige voogdij (art. 1:306a BW).

15. Zie Kamerstukken II 1990-1991, 21 847, nr. 3, p. 11: ‘De zelfstandigheid van de taakuitoefening van de ambtenaar van de burgerlijke stand brengt mede dat deze in staat moet worden geacht ook als belanghebbende in een proces zijn standpunt voldoende helder te kunnen uiteenzetten. De bijstand van een advocaat of procureur behoeft dan ook niet verplicht te worden gesteld.’

16. Zie met betrekking tot een voorloper van art. 1:243 BW, Kamerstukken II 1952-1953, 2814, 3, p. 21 (‘De bestaande redactie van het laatste lid van artikel 461c, toelatende, dat de raden zonder procureur of advocaat in rechten optreden, beperkt zich tot optreden als verzoeker. De regel is naar de mening van de ondergetekende evenzeer op zijn plaats, als de raden verweer hebben te voeren.’); zie ook M.R. Bruning, GS Personen- en familierecht, art. 1:243 BW, aant. 3. En met betrekking tot art. 1:16b BW, zie Kamerstukken II 1990-1991, 21 847, nr. 3, p. 35 (‘Uit de artikelen 429f en 429h Rv volgt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand als belanghebbende in de procedure wordt betrokken en in de gelegenheid wordt gesteld een verweerschrift in te dienen. Ook hier geldt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zonder de assistentie van de advocaat of procureur kan optreden (zie artikel 16b).’).

17. Zie pleitaantekeningen van mr. Gelissen voor de mondelinge behandeling op 18 juli 2024 bij het hof, p. 1; proces-verbaal van de mondeling behandeling op 18 juli 2024 bij het hof, p. 2, tweede alinea.

18. Invoeringswet Boek 1 nieuw BW, Stb. 1969, 167; zie ook Stb. 1958, 590 (vaststellingswet Boek 1 nieuw BW), Stb. 1969, 257 (nummering van de artikelen in Boek 1 nieuw BW).

19. Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen, Stb. 1995, 240.

20. Kamerstukken II 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 18-19.

21. Wet van 12 maart 2014 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming, Stb. 2014, 130.

22. Kamerstukken II 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 37. De terminologische aanpassing waar de memorie van toelichting op doelt, betreft de vervanging van ‘ontheffing en ontzetting uit het ouderlijk gezag’ door ‘beëindiging van het gezag’; zie Kamerstukken II 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 11.

23. Kamerstukken II 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 20.

24. Dit past in de wettelijke voorkeur die in het algemeen uitgaat naar ouderlijk gezag boven voogdij; zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/455.

25. Zie 3.12.3 van mijn conclusie.

26. Zie 3.12.3 en 3.12.4 van mijn conclusie.

27. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/447; zie ook gerechtshof Amsterdam 25 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:621, rov. 5.1. Anders: J.I. Huijer, GS Personen- en familierecht, art. 1:274 BW, aant. 3 die de wettekst doorslaggevend acht.

28. De rechtbank volgt hiermee het standpunt van de vader; zie inleidend verzoekschrift, nrs. 1.8 en 3.2; p. 2 van de pleitaantekeningen van mr. Gelissen voor de mondeling behandeling van 15 december 2023 bij de rechtbank: ‘Uw rechtbank is reeds erop gewezen dat een verzoek als onderhavige volgens het uitgangspunt van de wetgever toegewezen dient te worden, tenzij het afwijzen van het verzoek in het belang van het kind is.’

29. Vgl. procesinleiding in cassatie, p. 5, onder a: ‘Het middel wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel tot vernietiging leidt. Alleen in dat geval heeft [de vader] er belang bij dat bij de beoordeling van zijn verzoek alsnog het juiste criterium wordt toegepast. Indien dat middel niet opgaat wil [de vader] graag aannemen dat ook bij toepassing van het juiste criterium de door het hof vastgestelde feiten zodanig zijn, dat over de beslissing in cassatie niet kan worden geklaagd.’