Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/04440
Zitting14 januari 2025
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 9 november 2023 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1, "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod", 2. primair "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", 3. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod", 4. "medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd" en 5. "deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid, vierde lid en vijfde lid en artikel 10a, eerste lid, van de Opiumwet" veroordeeld tot 10 jaren gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr.
Er bestaat samenhang met de zaken 23/04383, 23/04388, 23/04495, 23/04477, 23/04391, 23/04526, 23/04433, 23/04374, 23/04413, 23/04462 en 23/04429. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Het eerste middel
4.1
Het middel valt in drie deelklachten uiteen. Volgens de eerste deelklacht heeft het hof niet beslist op het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het doen horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. De tweede deelklacht betreft een subsidiaire klacht met als inhoud dat voor zover ’s hofs afwijzing van voornoemd voorwaardelijke verzoek besloten ligt in de afwijzing van het verzoek tot het doen verrichten van nader onderzoek, deze afwijzing onjuist is, althans onvoldoende met redenen is omkleed. In de derde deelklacht wordt opgekomen tegen ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans bewijsuitsluiting en/of strafvermindering in verband met de schending van het doorlaatverbod in art. 126ff lid 1 Sv. Ik zal eerst de derde deelklacht bespreken en mij daarna richten op de overige twee deelklachten.
De derde deelklacht
4.2
Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer inzake schending van het doorlaatverbod in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
“Verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod
[…]
Schending van het doorlaatverbod
Verweer
Door de verdediging is aangevoerd dat bij het uitvoeren van het opsporingsonderzoek het doorlaatverbod van artikel 126ff Sv door het Openbaar Ministerie is geschonden. In de kern heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het doorlaatverbod is geschonden, nu er op diverse momenten middels opname vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC) ‘live’ werd meegeluisterd, of middels camera’s ‘live’ werd meegekeken door de politie, dan wel beide tegelijkertijd, terwijl er wapens dan wel verdovende middelen bij het [bedrijf] voorhanden respectievelijk aanwezig waren en er vervolgens niet werd ingegrepen door politie en justitie. De verdediging baseert zich hierbij op de twee processen-verbaal dienaangaande die in hoger beroep alsnog aan het dossier zijn toegevoegd. Door de verdediging is gedetailleerd ingegaan op momenten dat – in de visie van de verdediging – politie en justitie hebben geweten dat het doorlaatverbod van toepassing was, maar toch niet hebben ingegrepen. Dat zou ertoe moeten leiden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, nu het wettelijk systeem met het schenden van het doorlaatverbod in de kern geraakt zou zijn dan wel een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Subsidiair is aangevoerd dat de schending van het doorlaatverbod ertoe moet leiden dat al hetgeen dientengevolge is verkregen vanaf 7 juni 2018 dan wel 7 augustus 2018 dient te worden uitgesloten van het bewijs, waardoor bij gebrek aan bewijs de verdachte dient te worden vrijgesproken. Meer subsidiair is betoogd dat de schending van het doorlaatverbod tot strafmatiging dient te leiden.
Oordeel hof
De verdediging heeft blijkens haar verweren willen betogen dat het hof toepassing dient te geven aan het bepaalde in artikel 359a Sv. Het hof verwijst in verband met de bespreking van deze verweren naar het vooropgestelde kader ‘Het jurisprudentiële kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering’ en betrekt dat in zijn overwegingen.
Het doorlaatverbod is geregeld in het eerste lid van artikel 126ff Sv en luidt:
‘De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in de titels IVa tot en met V en Vb, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.’
Voor wat betreft het begrip “weten” verwijst het hof naar de Aanwijzing opsporing, Stcr. 2014, nr. 24442, waarin omtrent het begrip “weten” het volgende is opgenomen:
‘Er is sprake van ‘weten’ in de zin van art. 126ff Sv op het moment dat bij opsporingsambtenaren een voldoende mate van zekerheid bestaat over het verboden karakter van de voorwerpen en de vindplaats hiervan. Het zal in dit geval moeten gaan om aanwijzingen die redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel laten dat de in art. 126ff Sv aangeduide voorwerpen op de betreffende plaats aanwezig zijn. Indien er slechts een redelijk vermoeden bestaat omtrent de aard en/of de vindplaats van de voorwerpen dan geldt er dus geen verplichting tot inbeslagneming.’
Feiten en omstandigheden
Uit de verhoren van de verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep en de opgemaakte processen-verbaal en andere schriftelijke bescheiden wordt duidelijk dat in het algemeen niet live werd meegeluisterd en evenmin live werd meegekeken. De gesprekken werden opgenomen en op een later moment beluisterd en uitgewerkt. Hetzelfde geldt voor de camerabeelden; deze werden nadien bekeken en de bevindingen werden in een proces-verbaal uitgewerkt. Door de verbalisanten werden regelmatig geluiden gehoord en/of beelden gezien die erop duidden dat er mogelijk vuurwapens voorhanden waren, zo hebben zij gerelateerd en verklaard. Dit werd dan door de verbalisanten regelmatig gemeld aan de leiding. Het live meeluisteren en het live meekijken was een uitzondering.
In het proces-verbaal ‘live’ meeluisteren is aangegeven dat in drie periodes ‘live’ is meegeluisterd. Met uitzondering van één periode, die slechts de periode van 1 avond/nacht beslaat en waar er sprake was van een technische storing (de OVC in de woning aan de Broekstraat 6 te Herpen in de nacht van 20 september 2018 op 21 september 2018), zijn al die gesprekken opgenomen. Álle beschikbare geluidsfragmenten, inclusief de fragmenten die betrekking hebben op de periodes waarin níet ‘live’ werd meegeluisterd, zijn aan de verdediging verstrekt.
In het proces-verbaal ‘live’ meekijken is gerelateerd dat alleen in de derde periode van het ‘live’ meeluisteren tegelijkertijd ook ‘live’ is meegekeken, te weten op 12 en 13 november 2019, zijnde de eerste twee dagen van de actieperiode (de ‘klapdagen’). Dit, teneinde de reactie van het [bedrijf] en hun familieleden op de door de politie verrichte aanhoudingen en doorzoekingen te monitoren. In voornoemd proces-verbaal is ook gerelateerd dat er in totaal op 53 dagen ‘live’ is meegekeken, waarbij is opgemerkt dat de exacte tijdstippen niet meer te achterhalen zijn.
Ter terechtzitting in hoger beroep zijn diverse verbalisanten gehoord met betrekking tot de op dit punt bij de verdediging levende vragen. [verbalisant], verantwoordelijk voor laatstgenoemde processen-verbaal met betrekking tot het ‘live’ meeluisteren en meekijken, heeft verklaard dat het uitluisteren van de OVC’s en het verwerken van de inhoud daarvan vanwege technische redenen, met uitzondering van genoemde twee klapdagen altijd achteraf gebeurde. Het ‘live’ meekijken werd volgens [verbalisant] ingezet ter ondersteuning van het observatieteam, om te kijken wie aanwezig was en zo een selectie te kunnen maken ten behoeve van het eventueel live meeluisteren en ten behoeve van de actiedag. [verbalisant] heeft uitgelegd dat zij de bewuste 53 momenten waarop ‘live’ zou zijn meegekeken heeft herleid uit mutaties in het systeem van de politie: daar waar een datum van een mutatie overeenkwam met een datum van opgenomen camerabeelden, werd in het proces-verbaal de conclusie getrokken dat dan ‘live’ was meegekeken. Echter, [verbalisant] nuanceerde ter terechtzitting deze door haar in het proces-verbaal getrokken conclusie, in die zin dat de uitkomsten van de door haar gedane vergelijking met als resultaat 53 momenten, niet betekent dat er daadwerkelijk ‘live’ is meegekeken; voor elk van die dagen geldt dat het mogelijk is dat een mutatie is aangemaakt om beelden te bekijken die eerder die dag zijn opgenomen.
Het hof stelt vast dat op basis van het voorgaande niet kan worden geconcludeerd dat er daadwerkelijk op 53 momenten ‘live’ is meegekeken, laat staan dat tegelijkertijd ‘live’ werd meegeluisterd.
Het hof stelt voorts vast dat bij het achteraf beluisteren van de OVC-gesprekken en bekijken van de camerabeelden door de politie er momenten zijn geweest waarop is of in elk geval kon worden geconstateerd dat er ten tijde van het opnemen van die gesprekken en camerabeelden wapens c.q. drugs voorhanden/aanwezig waren. Vanwege het (vaak ruime) tijdsverloop tussen het moment waarop de OVC-gesprekken werden beluisterd en de camerabeelden werden bekeken en het moment waarop die gesprekken en beelden waren opgenomen, kon ten tijde van het beluisteren van die gesprekken en bekijken van die beelden niet (meer) met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat die wapens c.q. drugs op dát moment nog steeds voorhanden/aanwezig waren, laat staan waar precies. Van 'weten' in de zin van art. 126ff Sv was dan ook geen sprake naar het oordeel van het hof.
Naar het oordeel van het hof is het doorlaatverbod niet geschonden.
Nu enerzijds uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier is gebleken dat – conform de ratio achter het doorlaatverbod, te weten het beschermen van de volksgezondheid/veiligheid – bij wetenschap van het aanwezig/voorhanden zijn van schadelijke voorwerpen en tevens van de vindplaats daarvan daadwerkelijk tot inbeslagname is overgegaan, getuige bijvoorbeeld de inbeslagname van 99,4 kilo MDMA en het ingrijpen bij de productie van synthetische drugs in het laboratorium in Leeuwarden, en dat anderzijds niet is gebleken dat er op andere momenten wetenschap in de zin van artikel 126ff Sv heeft bestaan over de aanwezigheid van verboden goederen en de vindplaats daarvan terwijl niet tot in beslagname is overgegaan, komt het hof tot het oordeel dat van schending van het doorlaatverbod alleen al om die reden geen sprake is geweest.
Met betrekking tot twee van de hierboven door de verdediging genoemde voorvallen, de invoer in de haven van Antwerpen van respectievelijk 1.561 en 315 kilogram cocaïne, overweegt het hof dat de Nederlandse politie niet meer hoefde in te grijpen, nu deze cocaïne reeds was onderschept door de Belgische douane in de haven van Antwerpen, overigens bij ZD01 voorafgegaan door informatie van de Nederlandse politie.
Het is ook niet zo dat de politie geen actie heeft ondernomen op het woonwagenkamp. De gesprekken in de schuur over drugs en wapens hebben er wel degelijk toe geleid dat actie is ondernomen.
In het algemeen proces-verbaal Project Noord map 22 staat het volgende:
Op basis van gesprekken in de schuur bestond het beeld dat de schuur werd gebruikt als
overleglocatie voor de handel en productie van verdovende middelen. Vermoed werd dat schuur ook werd gebruikt voor het verwerken of opslaan van verdovende middelen. Daarnaast werd vermoed dat in opgenomen gesprekken geluiden gehoord werden van vuurwapenhandelingen, waardoor niet uitgesloten werd dat in de schuur regelmatig vuurwapens aanwezig waren.
Op grond van deze informatie uit Garborone werd onderzoek Abuja gestart om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van verdovende middelen en vuurwapens. Op 7 en 8 november 2018 werd binnen Abuja een doorzoeking ter inbeslagneming van de schuur uitgevoerd, onder leiding van de officier van justitie. Deze doorzoeking vond gelijktijdig plaats met een meerdaagse doorzoeking ter inbeslagneming op de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats], onder leiding van de rechter-commissaris, binnen onderzoek Duyfken. Duyfken betreft het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] die op 4 juni 2018 nabij het woonwagencentrum aan de [a-straat] te [plaats] werd doodgeschoten.
Hoewel tijdens de doorzoeking van de schuur geen vuurwapens en verdovende middelen werden aangetroffen, werd het beeld van een crimineel samenwerkingsverband gericht op het plegen van drugsdelicten bevestigd. Aangetroffen werden weegschalen, vacuümapparaten, een geldtelmachine, kogelwerende vesten, notities met geldbedragen, telefoons bestemd voor
versleutelde communicatie. Daarnaast werden vermoedelijk waardevolle goederen aangetroffen waardoor ten aanzien van [betrokkene 1] de verdenking van witwassen ontstond.
Deze actie tot inbeslagneming heeft tot niets geleid. Hiermee werd duidelijk dat eerst nader onderzoek en informatie nodig was om tot een succesvolle inbeslagname over te kunnen gaan, althans dat er geen zekerheid was dat wapens of drugs zouden worden aangetroffen indien al werd binnengevallen in de schuur. Overigens zijn ook op de uiteindelijke dag van de inval ook weinig strafbare goederen aangetroffen in de schuur aan de [a-straat].
Het hof overweegt tot slot dat het hier om veel verdachten gaat die opereren vanuit een redelijk afgesloten terrein en er aanwijzingen waren dat een aantal van hen somtijds de beschikking had over levensgevaarlijke vuurwapens. Dat uit naderhand afgeluisterde (telefoon)gesprekken of bekeken camerabeelden aanwijzingen of het redelijk vermoeden kon ontstaan dat op enig moment wapens of verdovende middelen aanwezig waren en de verdachten daar kennelijk over konden beschikken, is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat er voldoende wetenschap was over de aanwezigheid van de verboden goederen en de vindplaats daarvan om tot inbeslagneming over te kunnen gaan en dat door dat niet te doen onder regie van politie en justitie bewust illegale goederen op de markt zijn gebracht. Deze aanwijzingen noopten wellicht tot nader onderzoek (om al dan niet later tot inbeslagname te kunnen overgaan), maar getuige het omvangrijke dossier heeft dat nu ook juist plaatsgevonden, gevolgd door de aanhouding en de vervolging van de verdachten. Het hof overweegt in dit verband nog dat art. 126ff Sv bepaalt dat de politie gehouden is tot het gebruikmaken van de inbeslagnemingsbevoegdheden. Dat is zoals hiervoor aangehaald gebeurd wanneer sprake was van wetenschap. De wet verplicht de opsporingsambtenaar niet om de verdachten in het onderzoek ter zake aan te houden en te vervolgen. Voor zover de verweren erop zien dat te lang gewacht is met het opsporen en berechten van de verdachten, kunnen de verweren ook om die reden niet slagen. Het verweer wordt derhalve verworpen omdat het feitelijke grondslag mist.
Het verweer dat de politie op momenten ‘live’ heeft móeten meeluisteren/-kijken vindt geen steun in het recht.
Voor het theoretische geval dat bijvoorbeeld aan de hand van een nadere bestudering van de ICT-gegevens van de politie vastgesteld zou kunnen worden dat er op enig moment wel sprake is geweest van wetenschap in de zin van art. 126ff Sv dat er gevaarlijke goederen aanwezig waren en er in een dergelijk geval desalniettemin niet is opgetreden, gaat het hof geheel ten overvloede in op de door de verdediging gevoerde verweren. Door de verdediging is bepleit dat dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging
Het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard wordt, zo begrijpt het hof, in de eerste plaats gebaseerd op het ‘Karman-criterium’ (vgl. HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567). Voorts zou uit de wetsgeschiedenis zijn af te leiden dat de rechter wel degelijk een rol speelt bij de toetsing van het doorlaatverbod. Tot slot beroept de verdediging zich op het overzichtsarrest met betrekking tot art. 359a Sv (HR 1 december 2020, ECLI:NL:2020:1889).
Het hof overweegt dat op grond van voornoemd ‘Karman-arrest’ de niet-ontvankelijkheid slechts dan de passende sanctie is indien en voor zover er sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt. Met het ‘wettelijk systeem’ wordt gedoeld op de grondslagen van het strafproces, met name de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter. Het hof overweegt in dit verband dat – indachtig het opportuniteitsbeginsel – het voorbehouden is aan de opsporingsinstanties om te beslissen over de inzet van een opsporingsmiddel. De rechter fungeert in dat verband slechts als grensbewaker. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat (vlg. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o.v. 2.1.3).
De stelling dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt, mist feitelijke grondslag.
Het hof overweegt dat ware het doorlaatverbod geschonden, dit naar het oordeel van het hof – onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 2 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD9915, r.o.v. 3.3) dienaangaande heeft overwogen – de verdachte, van wie geen rechtens te beschermen belang in het geding is, zich niet op de niet naleving of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten kan beroepen voor zijn betoog dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van het doorlaatverbod:
‘3.3. Uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen.’
Dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat vanuit politieke hoek is aangedrongen op een wettelijke bepaling voor het doorlaatverbod waarbij ook de rechter een rol heeft, brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee dat een schending van dit verbod ook zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie. Het hof gaat dan ook aan dit onderdeel van het verweer voorbij.
Met betrekking tot het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard met het oog op de latere jurisprudentie van de Hoge Raad in het kader van art. 359a Sv overweegt het hof als volgt.
Door de raadsman wordt het geleden nadeel aan de zijde van de verdachte in geval van schending van het doorlaatverbod als volgt omschreven:
Veroorzaakte nadeel: door structureel drugs en wapens door te laten, wetende dat doorlaten in de regel niet binnen het strafproces wordt gesanctioneerd, zorgt doorlaten in casu ervoor dat verdachte de facto de kans wordt ontnomen om structureel onrechtmatig overheidsoptreden in zijn eigen strafzaak aan een onafhankelijke rechter voor te leggen. Dan kan er van equality of arms ex artikel 6 EVRM geen sprake zijn. Dat maakt dat er sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Gegeven de structurele aard van het doorlaten moet het ervoor worden gehouden dat 'the proceedings as a whole were not fair'. Bovendien is door het doorlaten de inzet van vergaande BOB-middelen in stand gehouden en is daarmee sprake van een structurele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM.
Het hof verwerpt het naar voren gebrachte verweer en overweegt daartoe als volgt.
Het hof stelt voorop dat uit het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, (ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat schending van het doorlaatverbod niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden. Uit dit arrest volgt immers dat niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie alleen aan de orde is indien een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Van een zodanige inbreuk is volgens het hof niet gebleken.
Met betrekking tot het hierboven door de raadsman omschreven nadeel voor de verdachte volgt het hof de verdediging bovendien niet in haar redenering. Naar het oordeel van het hof doet het door de verdediging hiervoor gestelde en omschreven nadeel zich niet voor. De strafbare feiten waar de verdachte van wordt verdacht worden aan een onafhankelijke rechter voorgelegd. Voorts kan de verdediging het verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod in deze concrete zaak ook aan de rechter voorleggen die daar vervolgens een oordeel over velt. Deze procedure is met alle rechtswaarborgen omkleed. Daarnaast is het hof van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de vermeende schending van het doorlaatverbod en de door de raadsman gestelde nadelen. Het is niet zo dat door een schending van het doorlaatverbod er geen sprake zou zijn van equality of arms.
Er is eveneens geen causaal verband tussen de schending van het doorlaatverbod en privacyschending. De privacyschending vindt plaats doordat BOB-middelen worden ingezet. Deze BOB-middelen worden ingezet omdat de verdachte verdacht wordt van bepaalde strafbare feiten en niet omdat het doorlaatverbod wordt geschonden. Uiteraard kan door een raadsman worden aangevoerd dat BOB- middelen onrechtmatig zijn ingezet en te lang zijn ingezet als gevolg van het feit dat er is doorgelaten en niet is ingegrepen. Dit verweer is in dit onderzoek in diverse zaken ook gevoerd. Maar het al dan niet in beslag nemen van verboden goederen in het kader van reeds gepleegde strafbare feiten, staat geheel los van de inzet van BOB-middelen in verband met gerezen verdenkingen ten aanzien van strafbare feiten. Daarbij overweegt het hof nog dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bovendien niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces oplevert (vgl. HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, en HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).
Bewijsuitsluiting
Het hof stelt voorop dat in artikel 359a Sv is geregeld dat het hof kan bepalen dat ‘de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit’. De wet schrijft dus niet de mogelijkheid voor dat alle onderzoeksresultaten verkregen ná het verzuim van het bewijs worden uitgesloten. Bewijsuitsluiting komt op grond van art. 359a, eerste lid, Sv uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Dit betekent op grond van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad dat er een direct causaal verband moet zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift.
Alleen bewijsmateriaal dat uitsluitend en rechtstreeks ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen, kan in beginsel van het bewijs worden uitgesloten. Voor uitsluiting leent zich in de eerste plaats dus het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarmee het vormverzuim gepaard is gegaan (het zogenaamde primaire bewijsmateriaal). Later verkregen - secundair - bewijsmateriaal behoeft niet te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen. Enkel een ‘conditio sine qua non’-verband is niet toereikend (zie onder meer Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25-26, HR 16 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8887 en HR 21-01-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0619).
In zoverre kan het verweer van de verdediging waarbij wordt verzocht al het bewijs verkregen na 7 juni respectievelijk na 7 augustus 2018 omdat op die data sprake zou zijn geweest van schending van het doorlaatverbod, zonder nadere motivering omtrent een oorzakelijk verband tussen het gestelde vormverzuim en het bewijs verkregen na deze data, dan ook niet slagen. Indien en voor zover immers al zou kunnen worden geconcludeerd dat op deze data, of op andere data, sprake is geweest van schending van het doorlaatverbod, kan de conclusie niet zijn dat het nadien verkregen bewijsmateriaal uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen zijn doorgelaten.
Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat indien was ingegrepen op de dagen dat volgens de verdediging (onrechtmatig) is doorgelaten (waaronder 7 juni en 7 augustus 2018), de zogenaamde ‘klapdag’ hierdoor was vervroegd en als gevolg daarvan de onderzoeksresultaten van na die data niet waren verkregen, volgt het hof de verdediging niet. Immers, ook op andere momenten is eerder ingegrepen, bijvoorbeeld met de onderschepping van de (netto) 99,4 kilo MDMA op 15 april 2019. Deze onderschepping heeft niet geleid tot het einde van het onderzoek of vervroeging van de klapdag. Zonder nadere motivering valt dan ook niet in te zien waarom een mogelijke onderschepping op de door de verdediging genoemde data tot andere onderzoeksresultaten had geleid. Ook dan blijft derhalve de conclusie dat nadien verkregen bewijsmateriaal niet uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen al dan niet zijn doorgelaten.
Tot slot overweegt het hof dat los van het voorgaande een eventueel vormverzuim in de zin van schending van het doorlaatverbod nooit tot bewijsuitsluiting kan leiden. Schending van het doorlaatverbod zou weliswaar een vormverzuim zijn, maar een vormverzuim waarbij niet het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM (rechtstreeks) aan de orde is, maar een vormverzuim waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt volgens de Hoge Raad als belangrijk uitgangspunt dat dit er niet aan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890). Een van de beoordelingsfactoren waarmee het hof aldus rekening dient te houden is het belang dat het geschonden voorschrift dient. In het geval van het doorlaatverbod is dat het belang van de integriteit van betrokken opsporingsinstanties maar met name ook de belangen van de burgers die slachtoffer kunnen worden van de gevaarlijke stoffen waar het bij het verbod op doorlaten om gaat, en andere belangen van de samenleving. Gevaarlijke goederen moeten inbeslaggenomen worden om het risico te vermijden dat burgers ermee worden geconfronteerd (Kamerstukken II, 1997–1998, 25 403, nr. 7, p. 5). Kortom, het doorlaatverbod ziet niet op bescherming van het belang van de verdachte. Indien het hof uit zou gaan van de juistheid van de stellingen van de verdediging dat in dit onderzoek op bepaalde momenten niet is overgegaan tot inbeslagname waar dat wel (al) had gemoeten, komt het hof tot de conclusie dat gelet op het voorgaande en afgezet tegen het feit dat in dit geval sprake was van een zeer groot onderzoek naar meerdere verdachten en meerdere strafbare feiten, de ernst van de normschending niet zodanig was dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Ook het feit dat met het verzuim geen nadeel, anders dan het ontdekken van een strafbaar feit, voor de verdachte is ontstaan en ook anderzijds niet van nadeel is gebleken (de derde in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde omstandigheid) weegt hierbij mee.
Strafvermindering
Ook strafvermindering kan niet aan de orde zijn, nu de Hoge Raad daarover heeft overwogen dat voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Van een concreet nadeel van de verdachte is in deze strafzaak niet gebleken. Het hof verwijst hierbij naar het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.”
4.3
In (de toelichting op) het middel wordt allereerst – kort gezegd – aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het doorlaatverbod niet is geschonden onbegrijpelijk is, omdat geen sprake was van ‘weten’ in de zin van art. 126ff lid 1 Sv. Ook wordt opgekomen tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot het niet verbinden van enig rechtsgevolg aan een vermeende schending van het doorlaatverbod.
4.4
Het doorlaatverbod is neergelegd in art. 126ff lid 1 Sv. Deze bepaling luidt als volgt:
“De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in de titels IVa tot en met V en Vb, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.”
4.5
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 126ff Sv blijkt dat het beschermen van burgers tegen gevaarlijke stoffen en het beschermen van de integriteit van het overheidsoptreden de achterliggende rechtsbelangen van het doorlaatverbod zijn. [1]
4.6
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 juli 2002, kort gezegd, overwogen dat een rechtmatigheidsverweer dat strekt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens overtreding van het doorlaatverbod, niet kan slagen, omdat niet wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad heeft in dat verband het volgende vooropgesteld:
“Uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen. Het Hof heeft het verweer, ook al is dit op een andere grond geschied, dus terecht verworpen.” [2]
4.7
In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad zaken waarin een soortgelijke kwestie aan de orde was afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. [3] In een aantal van die zaken die de Hoge Raad verkort heeft afgedaan, was (ook) een beroep gedaan op bewijsuitsluiting en/of strafvermindering wegens schending van het doorlaatverbod. [4] Hieruit leid ik af dat de hierboven weergegeven vooropstelling van de Hoge Raad niet alleen geldt voor een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar ook kan worden toegepast in het geval dat een beroep op bewijsuitsluiting en/of strafvermindering wordt gedaan. [5]
4.8
Voor zover ik heb kunnen nagaan, is na het overzichtsarrest over vormverzuimen van de Hoge Raad van 1 december 2020, [6] geen zaak meer aan de Hoge Raad voorgelegd waarin werd opgekomen tegen de verwerping van een rechtmatigheidsverweer wegens overtreding van het doorlaatverbod. Dit kan de vraag doen rijzen of het relativiteitsvereiste nog altijd in de weg staat aan het slagen van een dergelijk verweer.
4.9
De stellers van het middel lijken in de schriftuur te speculeren dat dit niet langer het geval is en dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in dit geval ruimte biedt voor een uitzondering op de regel dat geen rechtsgevolg wordt verbonden aan vormverzuimen waardoor de verdachte niet in zijn belangen wordt geschaad.
4.1
Ik zie dat anders. Naar mijn oordeel geeft het overzichtsarrest over vormverzuimen geen aanleiding om te veronderstellen dat de opvatting van de Hoge Raad over het sanctioneren van schendingen van het doorlaatverbod gewijzigd is. Ik wijs er allereerst op dat de Hoge Raad in dit arrest heeft benadrukt dat de strafrechter niet de taak en de verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. [7] Bovendien lijkt de Hoge Raad bij de toepassing van art. 359a Sv de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte en in het bijzonder het verzekeren van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM voorop te stellen. [8] Een overtreding van het doorlaatverbod heeft geen betrekking op het recht op een eerlijk proces van de verdachte. Ook zie ik niet in hoe, zoals de verdediging heeft aangevoerd, door een schending van het doorlaatverbod de verdachte “de kans wordt ontnomen om structureel onrechtmatig overheidsoptreden in zijn eigen strafzaak aan een onafhankelijke rechter voor te leggen” en hoe hierdoor sprake zou kunnen zijn van een schending van het recht op een eerlijk proces.
4.11
Wat betreft de gevallen waarin een rechtsgevolg aan een vormverzuim werd verbonden ondanks dat niet aan het relativiteitsvereiste was voldaan, merk ik op dat dit uitzonderingen betroffen waarbij fundamentele normen – het pressieverbod en het verschoningsrecht van professionele geheimhouders – waren overtreden waardoor (het vertrouwen in) het functioneren van de strafrechtspleging werd geschonden. [9] Het doorlaatverbod is naar mijn oordeel van een andere orde. Deze uitspraken leiden niet tot de conclusie dat het relativiteitsvereiste bij schendingen van het doorlaatverbod niet meer van toepassing zou zijn.
4.12
In de toelichting op het middel wordt voorts opgemerkt dat in de literatuur vraagtekens zijn gezet bij “de strikte uitleg/toepassing van de Schutznorm door de Hoge Raad in relatie tot het doorlaatverbod” en is het standpunt van verschillende critici ten aanzien hiervan weergegeven. Hoewel de stellers van het middel deze kritiek niet met zoveel woorden overnemen, begrijp ik dat zij hiermee beogen de Hoge Raad uit te nodigen terug te komen op zijn standpunt over de sanctionering van schendingen van het doorlaatverbod. In de kern houdt de kritiek in dat zonder sanctionering van overtredingen van het doorlaatverbod door de strafrechter (i) opsporingsambtenaren niet worden geprikkeld zich in de toekomst wel te houden aan het doorlaatverbod en (ii) de integriteit van de opsporing wordt geschonden, aangezien de indruk wordt gewekt dat de strafvorderlijke overheid zich niet aan de regels hoeft te houden. Deze argumenten sluiten aan bij een integriteitsperspectief ten aanzien van art. 359a Sv. [10]
4.13
De kritiekpunten die in de schriftuur zijn geuit nopen mijns inziens niet tot bijstelling van de koers van de Hoge Raad. Tegenover de aangevoerde kritiek staan andere zwaarwegende argumenten waardoor het achterwege laten van sanctionering van schendingen van het doorlaatverbod door de strafrechter juist aangewezen is en die het belang van waarheidsvinding en het belang van slachtoffers bij effectieve vervolging en bestraffing van daders dienen. Daarbij weegt ook mee dat handhaving van het doorlaatverbod wel op enige wijze plaatsvindt, aangezien het openbaar ministerie en de Minister van Justitie en Veiligheid controle kunnen uitoefenen en zo nodig tuchtrechtelijke maatregelen kunnen nemen. [11]
4.14
Gelet op het voorgaande en in het licht van wat onder 4.6 is vooropgesteld, meen ik dat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting en/of strafvermindering vanwege een overtreding van het doorlaatverbod, slechts kon worden verworpen. Het hof heeft het verweer dan ook terecht verworpen, zodat er naar ik meen geen reden aanwezig is om in te gaan op de overige in het kader van deze deelklacht genoemde aspecten van de motivering van het hof.
4.15
De derde deelklacht faalt.
De eerste en de tweede deelklacht
4.16
De eerste deelklacht en de tweede deelklacht zien op het voorwaardelijke verzoek tot het doen horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], dat de raadsman van de medeverdachte [betrokkene 1] op de terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2023 heeft gedaan en waarbij de verdediging in de onderhavige zaak zich heeft aangesloten. De eerste deelklacht houdt in dat het hof niet op dit verzoek heeft beslist. De tweede, subsidiaire, deelklacht houdt in dat, voor zover de afwijzing van het (overgenomen) voorwaardelijke verzoek tot het horen van de genoemde getuigen besloten ligt in de afwijzing van het verzoek tot het verrichten van nader onderzoek, de afwijzing onjuist is, althans onvoldoende met redenen is omkleed. Aangevoerd wordt dat de getuigenverklaringen hadden kunnen bijdragen aan het vaststellen van een mogelijke schending van het doorlaatverbod, zodat niet (zonder meer) gezegd kan worden dat de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet is gebleken.
4.17
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2023 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang het volgende in:
“11. Immers - en dan verwijs ik kortheidshalve naar de onderzoekswensen en bijbehorende onderbouwing van mijn confrère mr. Poelmeijer - waarbij ik mij aansloot, en ik verzoek u die hier als herhaald en ingelast te beschouwen (gevoegd, zie bijlage 1) – bleven belangrijke hiaten bestaan omtrent de volgorde waarin de verschillende onderzoeken en de daarin gehanteerde BOB middelen (belangrijkst de anderhalf jaar voortdurende camera-observatie en OVC's) zijn opgestart en is onvoldoende feitelijke informatie voorhanden om vas te stellen of dat volgens de regelen der kunst is gegaan.
12. Bovendien werd ook onvoldoende beantwoord aan de vragen die (dus nog steeds) bestaan over de exacte momenten waarop live is meegekeken/meegeluisterd en hoe, precies wanneer, door wie en onder welke omstandigheden de beslissingen tot het niet in beslag nemen van vuurwapens en partijen verdovende middelen zijn genomen.
13. Primair verzoek u bij tussenarrest positief te beslissen op de voornoemde wensen zodat ik mijn formele verweren met betrekking tot de schending van het doorlaatverbod alsook omtrent de start van het onderzoek en de daarmee gepaard gaande rechtmatigheid van inzet van BOB-middelen (zo nodig) volledig onderbouwd kan voeren.”
4.18
Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen inzake de onderzoekswensen:
“Onderzoek van de zaak
[…]
De raadsman heeft:
- primair verzocht om tussenarrest te wijzen en (alsnog) positief te beslissen op nadere onderzoekswensen die in de zaak van medeverdachte [betrokkene 1] zijn gedaan in het kader van verweren met betrekking tot rechtmatigheid van de start van het onderzoek en inzet BOB-middelen en schending van het doorlaatverbod;
[…]
Nadere onderzoekswensen en ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging
Rechtmatigheid en controlemogelijkheid inzet bijzondere opsporingsbevoegdheden en start onderzoek
Verzoeken / verweren
Met betrekking tot de start van het opsporingsonderzoek heeft de verdediging verwezen naar en aansluiting gezocht bij de verzoeken en verweren die in de zaak van medeverdachte [betrokkene 1] zijn gedaan, welke verzoeken en verweren daarom worden geacht integraal ook in de onderhavige zaak te zijn gedaan.
[…]
Onderzoekswensen verdediging gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023
Gelet op het voorgaande zullen alle onderzoekswensen van mr. Poelmeijer, zoals gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, bij gebrek aan noodzaak worden afgewezen.”
4.19
Het hof heeft geoordeeld dat “[g]elet op het voorgaande” bij gebrek aan noodzaak alle onderzoekswensen zoals gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023 door mr. Poelmeijer, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, worden afgewezen. Het hof heeft hiermee een beslissing genomen op het in de deelklacht bedoelde verzoek. De deelklacht mist feitelijke grondslag.
4.2
De eerste deelklacht faalt.
4.21
Dan de tweede deelklacht. Het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen is een verzoek in de zin van art. 331 lid 1 Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Deze bepalingen zijn in verband met art. 415 lid 1 Sv ook van toepassing in hoger beroep. Het noodzakelijkheidscriterium is in een dergelijk geval de maatstaf. Aangezien het verzoek ertoe strekt de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de kaak te stellen, geldt de in het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017 vervatte regel dat een dergelijk verzoek door de verdediging moet worden gemotiveerd. [12] Het post-Keskin kader zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 is niet van toepassing. [13]
4.22
Het hof heeft het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen afgewezen op de grond dat de noodzaak niet is gebleken. Daarbij heeft het hof “het voorgaande” in aanmerking genomen, waarmee het hof doelt op zijn overwegingen inzake het rechtmatigheidsverweer. Zoals is gebleken bij de bespreking van de derde deelklacht, kan de verdachte zich niet beroepen op de niet (juiste) naleving van het doorlaatverbod en kan een dergelijk rechtmatigheidsverweer slechts worden verworpen. In het licht hiervan, getuigt ’s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
4.23
De tweede deelklacht faalt eveneens.
4.24
Daarmee faalt het middel.
5.Het tweede middel
5.1
Het middel klaagt over de verwerping door het hof van een ter zake het onder 2 ten laste gelegde gevoerd verweer.
5.2
Ten laste van de verdachte is onder 2 (primair) bewezenverklaard dat:
“hij op 21 februari 2019 te Oss tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verwerkt en aanwezig heeft gehad een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of metamfetamine, zijnde MDMA en metamfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I”
5.3
De bewijsmiddelen voor dit feit zijn (onder meer [14] ) opgenomen in de aanvulling met bewijsmiddelen (p. 573-590), waarnaar ik hier kortheidshalve verwijs.
5.4
Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Feit 2: het opzettelijk verwerken en aanwezig hebben van een grote hoeveelheid MDMA en/of metamfetamine (ZD09)
Verweer
De raadsman heeft op gronden als verwoord in de pleitnota vrijspraak bepleit wegens gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe is, samengevat, aangevoerd dat onduidelijk is welke stoffen die dag aanwezig zouden zijn in de schuur en geen drugs zijn aangetroffen die dag. Verder blijkt volgens de raadsman uit een door hem nageluisterd OVC-gesprek van 21 februari 2019 vanaf 21.02 uur dat de uitlating die [verdachte] daar deed niet ging over verdovende middelen, maar een vraag was aan [betrokkene 2] die daarop zegt “10 euro”. Daaruit blijkt dat [verdachte] helemaal niet met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] praat, maar er parallel een gesprek plaatsvindt tussen [verdachte] en [betrokkene 2]. De OVC’s in zijn algemeenheid - vanwege gebrekkige betrouwbaarheid - en anders in ieder geval deze uitlating van [verdachte] (“Ja zeker (lacht) wat moet ik nou betalen”) in voormeld fragment dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten. En ook als het hof deze uitlating wel voor het bewijs zou bezigen, kan op grond van de OVC-gesprekken, noch op grond van de videobeelden worden bewezen dat de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht heeft gehad om te kunnen spreken van medeplegen. Zijn bijdrage gaat niet verder dan behulpzaam zijn bij de verwerking, waardoor hooguit alleen de meest subsidiaire tenlastegelegde medeplichtigheid te bewijzen is.
Oordeel hof
Het hof overweegt, deels overeenkomstig de rechtbank, als volgt.
Uit de inhoud van de in de bewijsbijlage opgenomen bewijsmiddelen maakt het hof het volgende op.
[betrokkene 3] spreekt op 21 februari 2019 in twee opeenvolgende OVC-gesprekken kort na 18.00 uur (om precies te zijn om 18.04.45 uur) over een levering ‘M’ die rond acht uur (het hof begrijpt: 20.00 uur) wordt gebracht. Hij zegt eerst in het ‘kantoor’ van de schuur behorende bij perceel [a-straat 1] in [plaats] tegen [betrokkene 4] in aanwezigheid van [betrokkene 5]: “Heb je die vaten gehaald?” en “moet je even die grote weegschaal die moet je uit de bus pakken” en “boven meteen voor de deur in de stash”. Volgens de camerabeelden betreedt [betrokkene 1] om 18.05.00 uur de kantoorruimte. [betrokkene 3] vertrekt vervolgens omstreeks 18.06 uur in een Volkswagen Jetta en komt dan vermoedelijk zijn zoon [betrokkene 2] tegen die net aankomt. Tegen [betrokkene 2] zegt [betrokkene 3] dan vanuit de auto met het raampje open dat hij om 8 uur (het hof: 20.00 uur) weer terug is en “Ze komen die “M” brengen straks”.
Op camerabeelden is te zien dat [betrokkene 3] kort voor 20.00 uur weer op het woonwagencentrum arriveert en genoemde schuur inloopt. Omstreeks 20.11 uur parkeert ter hoogte van [a-straat 2] een bus en arriveren er twee onbekende mannen (NN89 en NN90). Er volgt een kort contactmoment tussen [betrokkene 3] met deze twee NN-mannen. De schuifdeur van de bus gaat open waarna NN89 om 20.16 uur twee dozen en tussen 20.26 en 20.30 uur een derde doos naar het kantoor brengt. NN89 draagt handschoenen en die doet hij uit nadat hij de derde doos heeft binnengebracht. Bij het binnenbrengen van de derde doos wordt NN89 gevolgd door [betrokkene 2] en [betrokkene 4].
NN89 heeft het vanaf 20.17 uur in het ‘kantoor’ tegen [betrokkene 3] over kristalliseren en het in de vriezer plaatsen. Op de vraag van [betrokkene 3] hoeveel zij uit deze hebben kunnen halen antwoordt NN89: “196, maar dat is veel te weinig .... (…) we moeten normaal 250 makkelijk kennen halen”. NN89 zegt vervolgens: “Kijk als je, zeg maar 100 kilo dan krijgen we 30 kilo 'M' terug”. [betrokkene 3] zegt dat hij ‘met deze’ normaal 78 à 80 kilo ‘M’ krijgt.
NN89 heeft het over 62 tot 63 zuivere olie halen op 100 kilo en dat ze dan “1.4” moeten “draaien”, waarop [betrokkene 3] zegt: “Van de 100 kom je op 80 kilo normaal”.
Verder spreken [betrokkene 3] en NN89 over “lichte en donkere” en “30 in een doos”, zegt [betrokkene 4] om 20.25.48 uur ongeveer dat hij “het mooi spul” vindt en “Dit soort spul hebben wij eerder gehad 100%”, zegt [betrokkene 5] “mij maakt het geen reet uit, als ze er pillen van maken”, en “die zijn perfect” en vindt [betrokkene 3] het goed ruiken. Er wordt verder afwisselend door [betrokkene 3], NN89, [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 2] en [verdachte] onder meer gesproken over “witte M, donkere pillen, Cola, dat gewoon wit wordt, er pillen van slaan, alles draait om PH en 58 kilo per 100 kilo puur poeder uithalen”.
De afkorting “M” staat volgens de materiedeskundige voor MDMA. Deze materiedeskundige heeft met betrekking tot de uitlatingen die in dit zaakdossier worden gedaan verder het volgende aangegeven. Het kristalliseren van MDMA gebeurt in een vriezer. Er wordt voorts vermoedelijk gesproken over een opbrengst aan MDMA-kristallen van 78-80 kilogram uitgaande van 100 kilogram preprecursor van 62-63 zuivere MDMA-olie. 1.4 is een factor waarmee de hoeveelheid MDMA-kristallen die uit 1 liter MDMA-olie kan worden gehaald wordt aangegeven. Er zijn licht- en donkergekleurde MDMA-kristallen. Criminelen spreken in dat verband ook over champagne- respectievelijk colakleurig. Dit heeft te maken met de vervuiling van MDMA-olie bij kristallisatie. Er wordt vermoedelijk gesproken over 58 kilogram MDMA uit 100 kilogram preprecursor.
Het hof stelt vast dat er die avond veel bedrijvigheid zichtbaar (op de beelden) en hoorbaar (in de OVC-gesprekken) is rond en in het ‘kantoor’ en de schuur van perceel 93 door de diverse aanwezigen. Hierbij lopen [verdachte], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] op en neer in en uit het ‘kantoor’ en de schuur.
[betrokkene 3] zegt dat er uit de witte bus een schaal moet worden gepakt om de 'M' na te wegen. Ook vraagt [betrokkene 3] verschillende keren of die vaten zijn gepakt: “Jonge dadelijk even die vaten pakken, in die vaten, en flink die tape eromheen”, “Je moet effe die vaten pakken jongen dat je die rollen in het water laat… moet je effe wakker maken, moet wakker worden”, (nadat [betrokkene 4] vraagt waar je die M moet wegen:) “Moet je even een schaal pakken, even nawegen, zit in de bus, heb je die vaten al gepakt”. Verder zegt [betrokkene 3] even na 21.07 uur “als je het wegzet, die 'M' ook hierbij doen, alles door elkaar en even nou wegen”. Er worden handschoenen gedragen door [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en laatstgenoemde twee personen dragen rond 21.10 uur blauwe tonnen met een zwarte deksel de schuur binnen. Gelet op het gemak waarmee en de manier waarop (qua houding en met één hand) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de tonnen dragen, concludeert de verbalisant die de beelden bekeek dat de tonnen op dat moment leeg zijn. Er wordt op diverse momenten hoorbaar gewerkt met plastic en tape en daarbij wordt door [betrokkene 3], [betrokkene 4], [verdachte], [betrokkene 2], [betrokkene 5] en in aanwezigheid van [betrokkene 1] over wegen, gewichten en hoeveelheden gesproken: “Dat is teveel (…) daar moet je 2 kilo's van maken, 2 grote stukken zijn 1910 gram, ziet eruit als een kilo, tweede zak…in, ik bak die bak wel...de zakken wegen al 180 gram, elke 100 gram is 100 gram, 2 pakken van vijf”. Ook wordt er gesproken over “wassen tot die mooi eruitziet”, “Dat kookt toch makkelijker he” en wordt er door [betrokkene 5] gezegd “dat is ICE”.
Op basis van deze uitlatingen en inpakgeluiden, gecombineerd met de verdere inhoud van de gesprekken, legt de materiedeskundige (ook) een verband met het inpakken van metamfetamine (ICE).
[betrokkene 4] zegt even na 21.17 uur: “2 kilo maken toch?”. Op een vraag van [betrokkene 3] zegt [betrokkene 5]: “Die heb ik al in de stash gelegd”, waarop [betrokkene 3] zegt: “Die ik gisteravond opgehaald heb? (…) heb je die helemaal in zitten tapen met plastic?”. [betrokkene 5] antwoordt bevestigend en [betrokkene 2] zegt kort daarop: “2 grote stukken zijn 1910 gram, ken het er mee door?”, waarop [betrokkene 4] zegt: “Met deze erbij is het 2 kilo en...". [betrokkene 2] zegt in datzelfde gesprek: “Als je te hard doet wel dan trek je die zakken kapot. Twee?”, waarop [betrokkene 5] zegt: “Is goed die blok dees, zie je dat (klop geluiden). Hard zat”. [betrokkene 4] zegt even later: “Tweede zak. Ik pak die bak wel… de zakken wegen al 180 gram”.
Omstreeks 21.28 uur sjouwen/schuiven [verdachte], [betrokkene 4] en [betrokkene 1] in totaal drie blauwe vaten met zwarte deksels uit de schuur. Gezien de houding van de drie verdachten zijn de blauwe tonnen volgens de politie zwaar van gewicht en waren deze dus gevuld.
Het hof merkt op dat in de onder meer hiervoor aangehaalde OVC-gesprekken in zijn algemeenheid evident wordt gesproken over de handel in en productie van drugsgelieerde stoffen en middelen.
Hoewel het hof niet op basis van een inbeslagname en forensisch onderzoek kan vaststellen wat er in de drie vaten zat, acht het, gelet op het voorgaande, wettig en overtuigend bewezen dat dit MDMA, metamfetamine of beide is geweest. Het hof acht de conclusie dan ook gerechtvaardigd dat er die avond MDMA en/of metamfetamine is verwerkt (in elk geval door deze drug(s) te wegen en te verpakken/in te pakken).
Bij dit oordeel betrekt het hof de vaststelling bij de bespreking van ZD04 dat op 15 april 2019 op dezelfde locatie 99,4 kilo aan MDMA-kristallen voor verder vervoer in een auto is geladen en kort daarop in die auto is aangetroffen en dat hierbij onder anderen [betrokkene 3], [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [verdachte] waren betrokken als medeplegers.
Dus minder dan twee maanden na het onderhavige voorval was men op dezelfde locatie eveneens doende met MDMA (kristallen).
Daarnaast blijkt uit de bewijsmiddelen die (in het bijzonder) betrekking hebben op ZD12 dat op 13-15 november 2019 in een achter de schuur van woning [a-straat 1] te [plaats] gelegen verborgen/ondergrondse ruimte onder meer is aangetroffen: bruine dozen met een groot aantal zakken met bruine kristallen (MDMA), een witte kunststof ton met rode schroefdeksel met zakken bruine kristallen (MDMA), een witte kunststof ton met rode schroefdeksel met zakken paarse pillen (MDMA), en zakken met xtc-pillen (MDMA) en metamfetamine. Deze ondergrondse ruimte kan aan de criminele organisatie worden toegeschreven, met name ook nu uit ZD05 blijkt dat in deze ruimte een vuurwapen en patroonmagazijnen met daarop het DNA van respectievelijk [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is aangetroffen. Ook mag niet onvermeld blijven dat op laatstgenoemde data op het sloopterrein van voormalig perceel 97 van het woonwagencentrum een witte kunststof ton met onder meer (brokken) MDMA en metamfetamine is aangetroffen (ZD 12).
De meeste verdachten hebben zich op het zwijgrecht beroepen dan wel aangesloten bij de eerst op 13 januari 2021 door [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring dat er in nepdrugs werd gehandeld, dat met 'M' himalayazout werd bedoeld en dat dit als MDMA werd verkocht. Het hof acht dit scenario in het licht van de specifieke inhoud, strekking en context van voornoemde OVC-gesprekken en hetgeen op 15 april 2019 en in november 2019 feitelijk is aangetroffen en bij gebreke van overtuigende aanknopingspunten anderszins, volstrekt ongeloofwaardig.
Voor wat betreft de verdachten (bij wie onderhavig feit ten laste is gelegd) overweegt het hof als volgt. Voor alle verdachten geldt dat zij (op diverse momenten) in de schuur aanwezig zijn geweest toen de drugs daar aanwezig waren en er belangrijke gesprekken plaatsvonden die zagen op die aanwezige drugs. [betrokkene 3], [betrokkene 2], [verdachte], [betrokkene 5] en [betrokkene 4] namen ook actief deel aan die gesprekken en hadden daarmee een intellectuele bijdrage aan het delict. Verder kan worden vastgesteld dat terwijl de verdachten in de schuur aanwezig waren, er werd gesproken over verwerkingshandelingen met de drugs, zoals het wegen, (in)tapen en halen van vaten (die leeg de schuur in gingen en gevuld de schuur verlieten). Terwijl men dit zei, waren er herhaaldelijk geluiden te horen gelijkend op het werken met tape en/of plastic. Kennelijk werden de drugs op dat moment verpakt of ingepakt. En ook kan worden vastgesteld dat in elk geval [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [verdachte] met tonnen hebben gesjouwd en dat eerstgenoemde drie personen handschoenen hebben gedragen.
Het hof is dan ook van oordeel dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in combinatie met de overige bewijsmiddelen redengevend zijn voor het bewijs dat de verdachten bij wie dit feit ten laste is gelegd (verdachte [betrokkene 1], [verdachte], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]) tezamen en in vereniging op 21 februari 2019 opzettelijk verdovende middelen, te weten MDMA, metamfetamine of beide, hebben verwerkt en aanwezig gehad in de schuur. Dat er die dag geen doorzoeking en inbeslagname van verdovende middelen heeft plaatsgevonden, doet daar niet aan af.
Het hof baseert zich daarbij op de inhoud van de hiervoor genoemde OVC-gesprekken, in combinatie met de overige tot het bewijs gebezigde OVC-gesprekken, alsmede op de duiding en interpretatie die materiedeskundige Van den Besselaar daaraan geeft, en op de camerabeelden.
Het voorgaande kan op zichzelf en in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen redengevend worden geacht voor het bewijs van de aan verdachten tenlastegelegde feiten. Nu een die redengevendheid ontzenuwende verklaring in het geheel is uitgebleven, kunnen alle verdachten naar het oordeel van het hof als medepleger van het opzettelijk verwerken en aanwezig hebben van genoemde stoffen worden aangemerkt. Zij hebben bewust en nauw samengewerkt en de (intellectuele en materiële) bijdrage van ieder afzonderlijk is van voldoende gewicht geweest. Voor [betrokkene 3] geldt dat hij degene is geweest die de afspraak met de leveranciers van de 'M' heeft gemaakt, hen heeft ontvangen en in overwegende mate met hen heeft gesproken. Hij was vervolgens prominent aanwezig bij de verpakkingswerkzaamheden en had daarbij een sturende en leidende rol met een beslissende stem. Aldus kan hij eveneens als medepleger worden aangemerkt.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het verweer van de raadsman zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Ook hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot het OVC-gesprek van 21.02 uur leidt niet tot een ander oordeel. Wat betreft de betrouwbaarheid van de OVC’s over het geheel genomen, verwijst het hof naar datgene wat daarover hiervoor is overwogen. Het hof ziet in dit verweer ook geen aanleiding om de uitwerking van het OVC-gesprek, waarvan de inhoud overigens onbetwist is, onbetrouwbaar te achten. Wat er ook zij van de context waarin de verdachte de uitlating “wat moet ik nou betalen” heeft gedaan, het gaat er naar het oordeel van het hof vooral om dat de verdachte bij dit en andere gesprekken aanwezig was waarin werd gesproken over de in de schuur aanwezige drugs en over het verwerken van die drugs. Tijdens het gesprek waar de raadsman op doelt werd onder meer door aanwezige verdachten gesproken over vaten pakken, rollen in het water laten, 58 kilo uit 100 kilo puur halen en over opbrengst. [verdachte] was daar dus bij aanwezig en sprak in elk geval ook toen tegen (een van) de aanwezige verdachten. Hij is ook aanwezig op het moment dat er geluiden te horen zijn alsof er met plastic en/of tape gewerkt wordt. Vlak voor dit moment zegt [betrokkene 3]: “Die zakken die dicht kan op de tafel gooien”, waarop [verdachte] zegt: “Dat mag mee he?” en [betrokkene 3] antwoordt: “Ja”. Even later gaat het over aantal gram, waarbij [betrokkene 4] zegt “700 en uh… zeg maar 750 gram”, [verdachte]: “7 komma 2” en kort daarna zegt [betrokkene 3]: “Even kijken (hier ligt?) een ton, minimaal uh”. Dan zijn er weer geluiden te horen van plastic en/of tape en enkele minuten later loopt [verdachte] met een gevuld blauw vat/ton naar buiten. Onder deze omstandigheden en zonder aannemelijke verklaring van de verdachte wat hij anders in de schuur deed, kan de conclusie niet anders zijn dan dat de verdachte betrokken was bij het verwerken van de MDMA en/of metamfetamine, in die zin dat hij daaraan een bijdrage van voldoende gewicht heeft gedaan om van medeplegen te kunnen spreken.”
5.5
In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat het hof blijkens het bestreden arrest kennelijk niet heeft kunnen vaststellen of alleen MDMA of alleen metamfetamine of allebei de stoffen aanwezig waren, hetgeen in strijd komt met de in art. 338 Sv verwoorde overtuiging. Ook wordt geklaagd dat het hof bij de verwerping van het gevoerde verweer dat het om nepdrugs ging en dat met “M” himalayazout werd bedoeld en dit als MDMA werd verkocht, onder meer heeft overwogen dat dit verweer bij gebreke van overtuigende aanknopingspunten anderszins volstrekt ongeloofwaardig wordt geacht, hetgeen er volgens de stellers van het middel aan voorbij ziet dat het niet aan de verdachte is om hetgeen hij ten aanzien van het bewijs als verweer aandraagt met overtuigende argumenten te staven. Gelet hierop zou de verwerping van het gevoerde verweer onvoldoende met redenen zijn omkleed.
5.6
Wat betreft de eerste deelklacht merk ik het volgende op. Het hof heeft in de hiervoor aangehaalde overwegingen opgemerkt dat onder meer in de daarin aangehaalde OVC-gesprekken in zijn algemeenheid evident wordt gesproken over de handel in en productie van drugsgelieerde stoffen en middelen. Volgens het hof kan weliswaar niet op basis van een inbeslagname en forensisch onderzoek worden vastgesteld wat er in de drie vaten zat, maar is gelet op de feiten en omstandigheden in genoemde overwegingen in combinatie met de overige tot het bewijs gebezigde OVC-gesprekken, de duiding en interpretatie die materieeldeskundige Van den Besselaar daaraan geeft en de camerabeelden, wel wettig én overtuigend bewezen dat dit MDMA, metamfetamine of beide is geweest. Het hof acht de conclusie gerechtvaardigd dat er in de avond van 21 februari 2019 MDMA en/of metamfetamine is verwerkt (in elk geval door deze drug(s) te wegen en te verpakken/in te pakken). Daarbij heeft het hof - ter onderbouwing van zijn overtuiging - ook nog de vaststelling betrokken dat op 15 april 2019 (dat is minder dan twee maanden na het onderhavige voorval) op dezelfde locatie 99,4 kilo aan MDMA-kristallen voor verder vervoer in een auto is geladen en kort daarop in die auto is aangetroffen en dat de verdachte daarbij met onder andere (ook) [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] als medepleger was betrokken (ZD04) en de omstandigheid dat uit de bewijsmiddelen die zien op ZD12 blijkt dat op 13-15 november 2019 in een achter de schuur van woning [a-straat 1] te Oss gelegen verborgen/ondergrondse ruimte - welke ruimte aan de criminele organisatie kan worden toegeschreven - onder meer bruine dozen met een groot aantal zakken met bruine kristallen (MDMA), een witte kunststof ton met rode schroefdeksel met zakken paarse pillen (MDMA) en zakken met xtc-pillen (MDMA) en metamfetamine zijn aangetroffen. Ook strekt de omstandigheid dat op genoemde datums op het sloopterrein van voormalig perceel 97 van het woonwagencentrum een witte kunststof ton met onder meer (brokken) MDMA en metamfetamine is aangetroffen (ZD12) het hof in zijn overtuiging dat de inhoud van de drie in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vaten MDMA, metamfetamine of beide is geweest. Dit oordeel, dat in cassatie ook niet wordt betwist, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
5.7
Hetzelfde geldt voor ’s hofs oordeel dat het scenario dat er in nepdrugs werd gehandeld, dat met ‘M’ himalayazout werd bedoeld en dat dit als MDMA werd verkocht, volstrekt ongeloofwaardig is. De door het hof in aanmerking genomen specifieke inhoud, strekking en context van de in het bestreden arrest weergegeven OVC-gesprekken en hetgeen feitelijk op 15 april 2019 en in november 2019 is aangetroffen, kunnen dat oordeel mijns inziens in voldoende mate dragen. Daarbij heeft het hof geen aanknopingspunten gevonden die genoemd scenario wel geloofwaardig maken.
5.8
Het middel faalt
6. Daarmee falen beide middelen. Deze kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG