Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/04558
Zitting12 december 2025
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
1. B&C KB Holding GMBH,
2. [eiseres 2] B.V.,
3. [eiser 3] ,
eisers tot cassatie,
tegen
1. Atlas Flexibles Coöperatief U.A.,
2. Lindsay Goldberg Europe GMBH,
verweerster in cassatie
Eisers worden hierna verkort aangeduid als B&C, de Deurwaarder (eisers 2-3) en gezamenlijk B&C c.s., verweersters als Atlas, LGE en gezamenlijk Atlas c.s.
Deze kortgedingzaak gaat in cassatie alleen nog over een verbod op dreigend paulianeus handelen tegen de achtergrond van een aandelentransactie en vermeende onregelmatigheden bij het bepalen van de koopsom daarvan. In 2021 heeft Atlas c.s. 80% van haar aandelen in de Schur Flexibles groep verkocht aan B&C voor € 258,4 miljoen. Na de aandelenoverdracht heeft B&C zich op het standpunt gesteld dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de berekening van de EBITDA [1] die als basis diende voor de koopprijs en dat verder sprake was van malversaties en strafbare gedragingen binnen Schur. B&C houdt Atlas c.s. aansprakelijk voor de schade die zij daardoor stelt te hebben geleden. Zij heeft een arbitrage aanhangig gemaakt in Duitsland waarin zij ruim € 400 miljoen heeft gevorderd van Atlas c.s. De arbitrageprocedure loopt nog. Teneinde een vorm van zekerheid te verkrijgen voor verhaal van haar vordering is B&C in verschillende landen procedures gestart. Na eerder (zonder veel succes) beslag te hebben gelegd, is B&C c.s. deze zaak gestart waarin zij, onder meer heeft gevorderd dat Atlas c.s. wordt verboden om in de toekomst paulianeus/onrechtmatig te handelen, waardoor haar verhaalspositie zou verslechteren.
De voorzieningenrechter heeft dit afgewezen, omdat B&C onvoldoende concreet kon aangeven wat Atlas dreigde te gaan doen, zodat van een reële dreiging geen sprake was, terwijl daarnaast onvoldoende aannemelijk werd geacht dat B&C schuldeiser was van Atlas. Dat oordeel is in appel bekrachtigd. Volgens het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat bij de handelingen van Atlas die B&C verboden wil zien, sprake zou zijn van paulianeus/onrechtmatig handelen. Hiertegen komt B&C c.s. op in cassatie. Ik zie geen van de klachten slagen.
1.Feiten [2]
1.1 B&C is een private equity onderneming uit Wenen.
1.2 Atlas en LGE zijn verbonden aan de Amerikaanse private equity investeerder Goldberg Lindsay & Co LLC.
1.3 Op 15 mei 2021 hebben partijen een Share Purchase Agreement (hierna: SPA) gesloten waarbij Atlas en LGE 80% van hun aandelen in de Schur Flexibles groep (hierna: Schur) aan B&C hebben verkocht voor € 258,4 miljoen. De closing was op 30 september 2021.
1.4 In de SPA hebben partijen Duits recht van toepassing verklaard en ervoor gekozen om geschillen uit of in verband met de SPA voor te leggen aan het Duitse arbitrage-instituut (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit ofwel DIS). Het arbitraal beding (art. 31.2) luidt als volgt:
“All disputes arising out of or in connection with this Agreement or its validity shall be finally settled in accordance with the Arbitration Rules of the German Arbitration Institute (DIS) without recourse to the ordinal courts of law.(...)”
1.5 In het kader van de SPA heeft B&C een ‘Buyer's Warranty and Indemnity Insurance’ afgesloten voor dekking van het risico op schade uit die transactie bij schending van de in de SPA opgenomen garanties en vrijwaringen. Er zijn verschillende verzekeringspolissen afgesloten, met een maximale mogelijke dekking van € 290 miljoen.
1.6 Na de aandelenoverdracht heeft B&C zich op het standpunt gesteld dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de berekening van de EBITDA die als basis diende voor de koopprijs en dat verder sprake was van malversaties en strafbare gedragingen binnen Schur. B&C houdt Atlas en LGE aansprakelijk voor de schade die zij daardoor stelt te hebben geleden.
1.7 In mei 2022 heeft B&C in Nederland, Duitsland en Denemarken conservatoir beslag gelegd ten laste van Atlas en LGE. In Nederland is de vordering van B&C, inclusief rente en kosten, begroot op € 400 miljoen. De beslagen in Nederland hebben echter geen doel getroffen. In Duitsland is het beslagverzoek in eerste instantie afgewezen en in hoger beroep toegewezen. Vervolgens is het beslag echter opgeheven door het Amtsgericht Düsseldorf bij vonnis van 5 augustus 2022 op de grond dat bij het sluiten van de SPA een toereikende verzekering is afgesloten waaronder B&C haar claim zou kunnen indienen. Op 15 augustus 2022 heeft het gerechtshof in Holstebro, Denemarken, ten laste van LGE verlof verleend om beslag te mogen leggen op de koopprijs van € 40 miljoen uit de verkoop van de onderneming Paccor, zoals was verzocht.
1.8 Inmiddels zijn alle aandelen van B&C, Atlas en LGE in Schur aan een derde verkocht.
1.9 Bij brief van 9 juni 2022 heeft B&C Atlas en LGE onder meer gesommeerd (1) de informatieplicht die zij volgens B&C hebben op grond van art. 475g Rv na te leven en (2) niet paulianeus te handelen of op andere wijze onrechtmatig jegens B&C te handelen. Zij wilde voorkomen dat de verkoopopbrengst van Paccor zou worden aangewend ter uitkering van dividend of terugbetaling van leningen.
1.10 Atlas en LGE hebben niet aan de sommaties voldaan. In brieven van 7 en 17 juni 2022 en 5 juli 2022 hebben zij gemotiveerd waarom zij niet gebonden zouden zijn aan art. 475g Rv. Zij hebben verder geantwoord, kort gezegd, zich bewust te zijn van hun verplichting om rekening te houden met legitieme belangen van crediteuren.
In de brief van 17 juni 2022 staat onder meer:
‘(...) the directors of Atlas and LGE consider it their statutory duty to act in the best interest of their respective companies and to observe the legitimate interests of all stakeholders involved, including those of creditors generally. (...)
(…) Whether or not Sellers will take any of the
futuresteps listed in your Letters will be carefully considered by the directors if and when any of these steps would become relevant, on the basis of the factual information then available and with due observance of their directors' duties. (...).’
futuresteps listed in your Letters will be carefully considered by the directors if and when any of these steps would become relevant, on the basis of the factual information then available and with due observance of their directors' duties. (...).’
In de brieven van 5 juli 2022 staat onder meer:
‘(...) Atlas [respectievelijk LGE] and its Directors are taking their statutory obligations seriously, including any towards B&C. (...) The Sellers and their directors are also taking legal advice and would be ill-advised to take any action that falls short of their statutory and legal obligations or would be wrongful towards present and/or future creditors of Atlas. (...).’
1.11 Op 12 augustus 2022 heeft B&C een verzoek tot arbitrage ingediend bij het DIS. Zij vraagt daarin onder meer hoofdelijke veroordeling van Atlas en LGE tot betaling van ‘at least the amount provisionally quantified at EUR 331.800.000’.
2.Procesverloop [3]
2.1 B&C c.s. heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie relevant, gevorderd om D) Atlas en LGE te verbieden paulianeus of anderszins onrechtmatig jegens B&C te handelen en daarmee haar verhaalspositie te verslechteren [4] .
2.2 De voorzieningenrechter heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen tegen LGE en de gevraagde voorzieningen jegens Atlas geweigerd.
2.3 B&C c.s. heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd met als inzet vernietiging vonnis in eerste aanleg en het alsnog toewijzen van haar vorderingen, waarbij zij haar vordering onder D) als volgt heeft gewijzigd:
‘D) Atlas en LGE te veroordelen om, vanaf de datum van dit arrest totdat het nog te wijzen DIS arbitraal vonnis volledig is voldaan:
i. zich te onthouden van paulianeus en/of onrechtmatig gedrag ten opzichte van B&C en haar positie als schuldeiser van Atlas en LGE door zich te onthouden van het uitkeren van dividend en terugbetaling van leningen aan partijen die direct of indirect gelieerd zijn aan hen; en
ii. gezamenlijk vermogensbestandsdelen met een minimale waarde van € 400 miljoen blijvend aan te houden, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
en subsidiair wordt het hof verzocht ofwel het hiervoor onder (i) ofwel het hiervoor onder (ii) gevorderde toe te wijzen.’
2.4 Atlas c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
2.5 Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, het bestreden vonnis bekrachtigd en daartoe het volgende overwogen:
‘
Spoedeisendheid maatstaf beoordeling
Spoedeisendheid maatstaf beoordeling
5.7. Voor toewijzing van de vorderingen van B&C c.s. is vereist dat zij daarbij voldoende spoedeisend belang heeft. Verder moet aannemelijk zijn dat de vorderingen van B&C c s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het mede gelet op de belangen van partijen over en weer gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
5.8. B&C c.s. heeft pas een jaar na het wijzen van het bestreden vonnis haar memorie van grieven genomen. Dat is bepaald geen aanwijzing voor het bestaan van een spoedeisend belang. B&C c.s. heeft in hoger beroep evenmin concrete feiten gesteld waaruit volgt dat zij bij haar vorderingen nog spoedeisend belang heeft. Hoewel derhalve dubieus is of het vereiste spoedeisend belang nog aanwezig is, zal het hof hierna inhoudelijk op de grieven van B&C c.s. ingaan. Zoals zal blijken zijn de vorderingen van B&C c.s. ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
(…)
Verbodsvordering - vordering D
5.10. B&C c.s. legt aan haar verbodsvordering dreigend paulianeus en onrechtmatig handelen van Atlas ten grondslag.
5.11. De vernietiging van een rechtshandeling door een schuldeiser vanwege benadeling in zijn verhaalsmogelijkheden wordt beheerst door het op die rechtshandeling toepasselijke recht. De rechtshandelingen die volgens B&C c.s. haar zouden benadelen, betreffen het doen van dividenduitkeringen, het aflossen op leningen en het niet aanhouden van een bepaald vermogen door Atlas. Het doen van dividenduitkeringen en het aanhouden van vermogen betreffen onderwerpen die samenhangen met het inwendig bestel van Atlas. Daarop is ingevolge de artikelen 10:118 en 10:119 BW Nederlands recht van toepassing, aangezien Atlas een coöperatie is die is opgericht naar Nederlands recht met zetel in Nederland. Wat betreft het aflossen op leningen heeft B&C c.s. geen concrete stellingen ingenomen om welke leningen het gaat, zodat niet kan worden vastgesteld welk recht op die leningsovereenkomsten en dus de aflossing van die leningen van toepassing is. Reeds om die reden heeft B&C c.s onvoldoende gesteld om ten aanzien van dergelijke aflossingen tot toewijzing van haar verbodsvordering te komen.
Een vordering uit onrechtmatige daad, die is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als een pauliana, wordt beheerst door het recht dat volgens artikel 4 lid 1 Verordening (EG) nr. 864 2007 (Rome II) van toepassing is. Op grond van deze bepaling is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Bij het gestelde onrechtmatig handelen door Atlas gaat het om handelingen die het vermogen van Atlas aantasten. Atlas is in Nederland gevestigd, zodat de schade zich in Nederland voordoet. Door B&C als gevolg van de gestelde aantasting van het vermogen van Atlas geleden nadeel in Oostenrijk of elders betreft de indirecte gevolgen daarvan en is voor het bepalen van het toepasselijk recht niet relevant. Kortom, op het gestelde onrechtmatig handelen door Atlas is Nederlands recht van toepassing.
5.12. Voor een succesvol beroep op artikel 3:45 BW jo. artikel 6:162 BW is vereist dat de schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn.
5.13. B&C stelt schuldeiser te zijn van Atlas. Zij voert daartoe aan dat bij Schur sprake was van manipulatie van de boekhouding en andere malversaties, met name van de geconsolideerde gerapporteerde EBITDA waarop de door B&C betaalde koopprijs was gebaseerd. Volgens B&C heeft de gestelde manipulatie opzettelijk plaatsgevonden. In verband met de gestelde manipulatie is volgens B&C sprake van schending van precontractuele goede trouw-verplichtingen, onrechtmatig handelen en schending van verschillende garanties uit de SPA door Atlas. B&C stelt dat haar vorderingen in totaal ruim € 360 miljoen bedragen in hoofdsom, te vermeerderen met rente. B&C heeft in haar processtukken in dit kort geding slechts op hoofdlijnen geschetst waaruit de gestelde manipulatie en malversaties hebben bestaan. Voor de feitelijke onderbouwing daarvan heeft zij verwezen naar zeer omvangrijke processtukken uit de DIS-arbitrage, waaronder haar
statement of claimen deskundigenrapporten met gedetailleerde feitelijke uiteenzettingen en complexe analyses van de gestelde manipulatie en malversaties. Atlas heeft – eveneens op hoofdlijnen – gemotiveerd betwist dat bij Schur sprake was manipulatie van de boekhouding of andere malversaties, alsook dat zij daarvoor aansprakelijk zou zijn. Atlas heeft daarbij, op haar beurt, verwezen naar de door haar ingediende stukken in de DIS-arbitrage waaronder een even uitvoerige
statement of defenceen deskundigenrapporten. Atlas heeft onder meer een beroep gedaan op uitsluiting van aansprakelijkheid in de SPA voor schade als gevolg van schendingen van door Atlas gegeven garanties en vrijwaringen. In de DIS-arbitrage is nog geen oordeel gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen, en over de daartegen gevoerde verweren van Atlas. Dit kort geding, waarin partijen het omvangrijke en complexe debat dat zij over de gestelde manipulatie in de DIS-arbitrage voeren in essentie slechts hebben samengevat, en waarin voor bewijslevering geen plaats is, leent zich er niet voor op de uitkomst van die arbitrage vooruit te lopen. Het hof kan er daarom niet van uitgaan dat aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op Atlas.
statement of claimen deskundigenrapporten met gedetailleerde feitelijke uiteenzettingen en complexe analyses van de gestelde manipulatie en malversaties. Atlas heeft – eveneens op hoofdlijnen – gemotiveerd betwist dat bij Schur sprake was manipulatie van de boekhouding of andere malversaties, alsook dat zij daarvoor aansprakelijk zou zijn. Atlas heeft daarbij, op haar beurt, verwezen naar de door haar ingediende stukken in de DIS-arbitrage waaronder een even uitvoerige
statement of defenceen deskundigenrapporten. Atlas heeft onder meer een beroep gedaan op uitsluiting van aansprakelijkheid in de SPA voor schade als gevolg van schendingen van door Atlas gegeven garanties en vrijwaringen. In de DIS-arbitrage is nog geen oordeel gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen, en over de daartegen gevoerde verweren van Atlas. Dit kort geding, waarin partijen het omvangrijke en complexe debat dat zij over de gestelde manipulatie in de DIS-arbitrage voeren in essentie slechts hebben samengevat, en waarin voor bewijslevering geen plaats is, leent zich er niet voor op de uitkomst van die arbitrage vooruit te lopen. Het hof kan er daarom niet van uitgaan dat aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op Atlas.
Daarbij komt dat, gesteld dat B&C op Atlas verhaalbare schade heeft geleden, voorshands niet aannemelijk is dat de gestelde schade de omvang heeft zoals B&C betoogt. Gelet op de waarde van de onderneming van Schur, die ten tijde van de verkoop aan B&C kennelijk circa € 258 miljoen bedroeg, en rekening houdend met een substantieel bedrag aan redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, kan er voorshands niet zonder meer van uit worden gegaan dat de schade in hoofdsom € 360 miljoen of meer bedraagt zoals B&C stelt.
Atlas heeft verder aangevoerd dat ten gunste van B&C verzekeringen zijn afgesloten die dekking bieden voor schade als gevolg van schendingen van gegeven garanties en vrijwaringen in de SPA, zelfs in geval van opzet of fraude aan de zijde van Atlas. Dergelijke schade is voor in totaal circa € 290 miljoen gedekt. Daarvan is inmiddels circa € 120 miljoen daadwerkelijk door de verzekeraars aan B&C uitgekeerd (van het onder de desbetreffende verzekeringen maximaal verzekerde bedrag van circa € 130 miljoen), zodat in geval de vorderingen van B&C in de arbitrage worden toegewezen een reële mogelijkheid bestaat dat dit tot verdere uitkeringen onder de verzekeringen leidt van maximaal circa € 160 miljoen.
5.14. Enerzijds is derhalve onduidelijk of en zo ja tot welk bedrag Atlas aansprakelijk is voor schade van B&C, terwijl anderzijds onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. Wat betreft de gestelde benadeling in haar verhaalsmogelijkheden stelt B&C dat Atlas gelet op haar vermogenspositie haar vordering niet zou kunnen voldoen na toewijzing van B&C's vorderingen in de arbitrage. Atlas heeft dit gemotiveerd weersproken. Uit de door B&C overgelegde geconsolideerde jaarrekening van Atlas over 2022 volgt dat het groepsvermogen van Atlas eind 2022 ruim € 300 miljoen bedroeg (met een aandeel van derden van € 9.6 miljoen). Atlas heeft, ter zitting in hoger beroep, ten aanzien van het voornaamste vermogensbestanddeel, een vordering van circa € 365 miljoen, toegelicht dat dit de opbrengst betreft van de verkochte onderneming Paccor die zij heeft uitgeleend aan een groepsmaatschappij maar welke vordering Atlas direct kan opeisen en waarvan de nakoming is gegarandeerd door bepaalde groepsentiteiten. B&C heeft dit niet bestreden. Er zijn althans geen aanwijzingen dat dit onjuist is. Wat betreft de deelneming van Atlas in Liveo, die op de balans is opgenomen voor circa € 83 miljoen, heeft Atlas toegelicht dat dit een waardering tegen historische kosten betreft en dat de daadwerkelijke waarde van (haar deelneming in) Liveo aanzienlijk hoger is (€ 225 miljoen per 31 januari 2023). Partijen verschillen van mening over de waarde van deze deelneming. Er zijn echter geen goede gronden om ervan uit te gaan dat de waarde van de deelneming in Liveo lager is dan vermeld op de balans. Uit wat partijen verder naar voren hebben gebracht volgt voorshands niet dat de vermogenspositie van Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd. Van enige concrete aanwijzingen dat Atlas bezig is dan wel voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken, is niet gebleken. Zo volgt uit de herstructurering van het belang van Atlas in Liveo, anders dan B&C stelt, niet dat deze gericht is op het frustreren of bemoeilijken van eventueel verhaal van B&C, of daartoe geschikt is. Deze herstructurering houdt slechts in dat Atlas haar (reeds middellijke) belang in Liveo via twee nieuwe dochtervennootschappen houdt (Rander Amsterdam B.V. en Voler Amsterdam B.V.). terwijl B&C op de aandelen van Atlas in deze vennootschappen bovendien beslag heeft gelegd.
5.15. Gelet op de onduidelijkheden over de schadevordering, zowel voor wat betreft het bestaan daarvan als de hoogte, en voorts op de verzekeringsaanspraken van B&C en de vermogenspositie van Atlas, is het hof voorshands van oordeel dat van eventuele dividenduitkeringen, aflossingen op leningen of andere handelingen van Atlas die een vermindering van het vermogen van Atlas tot gevolg hebben, niet zonder meer aannemelijk is dat deze benadeling van B&C in haar verhaalsmogelijkheden tot gevolg hebben.
5.16. Op grond van het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat bij de handelingen van Atlas die B&C c.s. verboden wil zien, sprake zal zijn van paulianeus handelen. Het gestelde onrechtmatig handelen is gestoeld op hetzelfde feitencomplex en is, gelet op voorgaande overwegingen, evenmin voldoende aannemelijk. Er is ook onvoldoende grond Atlas op voorhand te gelasten een bepaald bedrag aan vermogensbestanddelen aan te houden. Mede gelet op het verstrekkende, en voor Atlas ingrijpende, karakter van de gevorderde voorzieningen, is het niet gerechtvaardigd om op de uitkomst van een bodemprocedure, en de arbitrage tussen partijen, vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorzieningen.’
2.6 B&C c.s. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Atlas c.s. heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna B&C c.s. heeft gerepliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De procesinleiding in cassatie (PI) begint met een inleiding (6.1 ‘kern van de zaak’, 6.2 ‘feiten en procesverloop’), waarna in 6.3 en 6.4 de klachten zijn geformuleerd in vier onderdelen met deelklachten. Volgens
onderdeel 1heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling of het verbod op dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen toewijsbaar is (rov. 5.7). Onderdeel 1 vervolgt met klachten tegen het oordeel dat voorshands onduidelijk is of en zo ja tot welk bedrag Atlas aansprakelijk zou zijn voor de door B&C gevorderde schade in de DIS-arbitrage (rov. 5.13).
Onderdeel 2bevat klachten over dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C (rov. 5.14).
Onderdeel 3is gericht tegen de beoordeling van het spoedeisend belang.
Onderdeel 4bevat (deels) een veegklacht en een klacht tegen rov. 5.16.
onderdeel 1heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling of het verbod op dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen toewijsbaar is (rov. 5.7). Onderdeel 1 vervolgt met klachten tegen het oordeel dat voorshands onduidelijk is of en zo ja tot welk bedrag Atlas aansprakelijk zou zijn voor de door B&C gevorderde schade in de DIS-arbitrage (rov. 5.13).
Onderdeel 2bevat klachten over dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C (rov. 5.14).
Onderdeel 3is gericht tegen de beoordeling van het spoedeisend belang.
Onderdeel 4bevat (deels) een veegklacht en een klacht tegen rov. 5.16.
Ontvankelijkheid
3.2
B&C c.s. heeft in hoger beroep verschillende vorderingen ingesteld, te weten informatievorderingen op grond van art. 475g lid 1 Rv (vorderingen A-C), verbodsvorderingen (vordering D), dwangsommen en een proceskostenveroordeling (vorderingen E-F) [5] . Het hof heeft alle vorderingen afgewezen en zich onbevoegd verklaard voor zover vordering D en de daaraan gekoppelde dwangsommen jegens LGE zijn ingesteld. Het cassatieberoep is beperkt tot de afwijzing van de verbodsvorderingen D
tegen Atlas. Dit heeft de volgende implicaties voor de ontvankelijkheid van partijen. De Deurwaarder is niet-ontvankelijk, omdat hij alleen bij het hoger beroep was betrokken vanwege de informatievorderingen A-C. Deze zijn door het hof afgewezen (rov. 5.9) en dit wordt in cassatie niet bestreden (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 15). Daarnaast is B&C niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep
tegen LGE, omdat ook de onbevoegdheidsverklaring van het hof met betrekking tot de vorderingen gericht tegen LSE (rov. 5.6) niet wordt bestreden, zodat LGE geen rol meer speelt in de cassatieprocedure [6] (zo ook s.t. Atlas c.s. 16).
tegen Atlas. Dit heeft de volgende implicaties voor de ontvankelijkheid van partijen. De Deurwaarder is niet-ontvankelijk, omdat hij alleen bij het hoger beroep was betrokken vanwege de informatievorderingen A-C. Deze zijn door het hof afgewezen (rov. 5.9) en dit wordt in cassatie niet bestreden (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 15). Daarnaast is B&C niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep
tegen LGE, omdat ook de onbevoegdheidsverklaring van het hof met betrekking tot de vorderingen gericht tegen LSE (rov. 5.6) niet wordt bestreden, zodat LGE geen rol meer speelt in de cassatieprocedure [6] (zo ook s.t. Atlas c.s. 16).
Onderdeel 1: onjuiste maatstaf of het gevorderde verbod op dreigend onrechtmatig gedrag toewijsbaar is
3.3
Onderdeel 1is gericht tegen rov. 5.7 en rov. 5.13. In rov. 5.7 oordeelt het hof dat voor toewijzing van de vorderingen van B&C c.s. is vereist dat zij (i) daarbij voldoende spoedeisend belang heeft en (ii) aannemelijk is dat de vorderingen van B&C c s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening als gevorderd. In rov. 5.13 oordeelt het hof dat in dit kort geding niet aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op Atlas en ook niet dat de gestelde schade-omvang is zoals B&C stelt, terwijl er bovendien een reële mogelijkheid is van (aanzienlijke) verzekeringsdekking in dit geval. Ik tel in onderdeel 1
vijf klachten(niet als zodanig genummerd).
vijf klachten(niet als zodanig genummerd).
3.4
Volgens de
eerste klachtvan onderdeel 1 (PI 31) is miskend dat voor toewijzing van het door B&C in kort geding gevorderde verbod (vordering D) in de gegeven omstandigheden
nietis vereist dat een oordeel moet worden gevormd over de aannemelijkheid van de vordering in de
arbitralebodemprocedure (de DIS-arbitrage) [7] , omdat in die arbitrage niet de vraag voorligt of Atlas c.s. onrechtmatig/paulianeus gehandeld hebben, zodat voor dit kort geding irrelevant is wat de uitkomst van die arbitrageprocedure is. Voor toewijzing is in de gegeven omstandigheden
slechtsvereist dat een concreet belang bestaat, in die zin dat er een reële dreiging is dat de handelingen die B&C verboden wil zien, zullen worden verricht (onder verwijzing naar HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693, NJ 2002/17, m.n. T. Koopmans (
Kernwapens)). Voor zover het hof dit niet heeft miskend, schiet de motivering tekort, nu geen enkel inzicht is gegeven in de gedachtegang leidend tot de slotsom dat B&C geen concreet belang bij haar verbodsvordering heeft, omdat er geen reële dreiging bestaat dat de onrechtmatige en/of paulianeuze handelingen die zij verboden wil zien, verricht zullen worden.
eerste klachtvan onderdeel 1 (PI 31) is miskend dat voor toewijzing van het door B&C in kort geding gevorderde verbod (vordering D) in de gegeven omstandigheden
nietis vereist dat een oordeel moet worden gevormd over de aannemelijkheid van de vordering in de
arbitralebodemprocedure (de DIS-arbitrage) [7] , omdat in die arbitrage niet de vraag voorligt of Atlas c.s. onrechtmatig/paulianeus gehandeld hebben, zodat voor dit kort geding irrelevant is wat de uitkomst van die arbitrageprocedure is. Voor toewijzing is in de gegeven omstandigheden
slechtsvereist dat een concreet belang bestaat, in die zin dat er een reële dreiging is dat de handelingen die B&C verboden wil zien, zullen worden verricht (onder verwijzing naar HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693, NJ 2002/17, m.n. T. Koopmans (
Kernwapens)). Voor zover het hof dit niet heeft miskend, schiet de motivering tekort, nu geen enkel inzicht is gegeven in de gedachtegang leidend tot de slotsom dat B&C geen concreet belang bij haar verbodsvordering heeft, omdat er geen reële dreiging bestaat dat de onrechtmatige en/of paulianeuze handelingen die zij verboden wil zien, verricht zullen worden.
3.5
Voor zover de klacht ervan uit gaat dat het hof met zijn verwijzing naar ‘de bodemprocedure’ in rov. 5.7 heeft gedoeld op de DIS-arbitrage, ontbeert dit feitelijke grondslag (zo ook s.t. Atlas c.s. 22). Het hof refereert daar niet aan, maar aan de bodemprocedure voor de Nederlandse rechter waarin B&C haar verbodsvorderingen geldend zou willen maken met als grondslag paulianeus/onrechtmatig handelen in de vorm van het frustreren van verhaal van de schadevergoeding die eventueel uit de Duitse arbitrageprocedure zou voortvloeien. Dat is immers de bodemprocedure waarover de kortgedingrechter naar Nederlands recht een prognose maakt in zijn voorlopig oordeel in dit soort gevallen. Dat het hof dit scherp voor ogen heeft, blijkt al uit de overweging ten overvloede over de bevoegdheid in de tweede alinea van rov. 5.3. Daarin bakent het hof onder meer vordering D (gebaseerd op gesteld onrechtmatig handelen in de vorm van het doen van dividenduitkeringen, aflossen van leningen en het niet aanhouden van een bepaald vermogen), als gestoeld op een
niet-contractuele grondslag, af van het gestelde handelen in strijd met de SPA, hetgeen voorwerp is van de Duitse arbitrageprocedure. Dit blijkt verder ook uit rov. 5.10 e.v., waarin het hof nader onderzoekt in hoeverre het aannemelijk is dat het gevorderde verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen (vordering D) zal worden toegewezen in een dergelijke bodemprocedure. Dat het hof de DIS-arbitrage en een bodemprocedure voor de Nederlandse rechter heeft onderscheiden, volgt ten slotte ook uit rov. 5.16. Daarin komt het hof tot de conclusie dat het niet gerechtvaardigd is om op de uitkomst
van een bodemprocedure,ende arbitrage tussen partijen, vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorzieningen. Hier ketst de klacht al op af.
niet-contractuele grondslag, af van het gestelde handelen in strijd met de SPA, hetgeen voorwerp is van de Duitse arbitrageprocedure. Dit blijkt verder ook uit rov. 5.10 e.v., waarin het hof nader onderzoekt in hoeverre het aannemelijk is dat het gevorderde verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen (vordering D) zal worden toegewezen in een dergelijke bodemprocedure. Dat het hof de DIS-arbitrage en een bodemprocedure voor de Nederlandse rechter heeft onderscheiden, volgt ten slotte ook uit rov. 5.16. Daarin komt het hof tot de conclusie dat het niet gerechtvaardigd is om op de uitkomst
van een bodemprocedure,ende arbitrage tussen partijen, vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorzieningen. Hier ketst de klacht al op af.
3.6
Ten overvloede teken ik aan dat de klacht ook uitgaat van een onjuiste, want onvolledige rechtsopvatting. Voor toewijzing van het in dit kort geding gevorderde verbod is niet
slechtsvereist dat een concreet belang bestaat, in die zin dat er een reële dreiging is dat de handelingen die B&C verboden wil zien, zullen worden verricht. Dat is van belang voor de vraag of B&C voldoende
belangheeft bij haar verbodsvordering volgens art. 3:303 BW en daarmee of haar verbodsvordering
ontvankelijkis [8] – en dat belang moet volgens art. 254 Rv ook nog eens spoedeisend zijn [9] . Naast voldoende (spoedeisend) belang moet het handelen waarvoor een verbod wordt gevorderd in kort geding daadwerkelijk onrechtmatig zijn jegens eiser [10] : er moet een rechtsplicht bestaan die wordt geschonden of waarvan schending dreigt [11] . In een kort geding als dit geldt dat de rechter in het algemeen zijn oordeel moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst in een bodemzaak [12] . Dit betekent dat het hof dus moest beoordelen in hoeverre een verbod op het dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen door Atlas in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen zou hebben, dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd in kort geding. De reden van dit zich richten op de waarschijnlijke uitkomst van die bodemprocedure ligt ook nogal voor de hand, aldus bijvoorbeeld De Bruin [13] : de uitkomst van de bodemprocedure is veelal de uiteindelijke resulterende situatie en er moet dan een goede reden zijn om die waarschijnlijke situatie niet als richtpunt te nemen. Zo’n goede reden is niet voorhanden in deze zaak. In rov. 5.10-5.16 beoordeelt het hof of het voldoende aannemelijk is dat bij de handelingen die B&C verboden wil zien, sprake zal zijn van paulianeus/onrechtmatig handelen door Atlas, met als voorlopig oordeel daarover: nee. De kernoverweging is hier de deels samenvattende rov. 5.15: in aanmerking genomen dat de schadevordering die B&C pretendeert op Atlas
onduidelijkis, zowel qua
bestaan ervan(zie daarvoor rov. 5.13, eerste alinea en rov. 5.14) als qua
hoogte(zie daarvoor rov. 5.13, tweede alinea en rov. 5.14) en gelet op de
verzekeringsaansprakenvan B&C (zie daarvoor rov. 5.13, derde alinea) en de
vermogenspositie van Atlas(zie daarvoor rov. 5.14: voorshands niet gebleken dat vermogenspositie Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd en geen concrete aanwijzingen dat Atlas bezig of voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken) maakt dat eventuele dividend uitkeringen, aflossingen op leningen of andere handelingen van Atlas die haar vermogen verminderen
niet zonder meer aannemelijk makendat
daarvan het gevolg zal zijn benadeling van B&C in haar verhaalsmogelijkheden. Een sluitende beoordeling, die, zeker voor kort geding, afdoende is gemotiveerd door het hof.
slechtsvereist dat een concreet belang bestaat, in die zin dat er een reële dreiging is dat de handelingen die B&C verboden wil zien, zullen worden verricht. Dat is van belang voor de vraag of B&C voldoende
belangheeft bij haar verbodsvordering volgens art. 3:303 BW en daarmee of haar verbodsvordering
ontvankelijkis [8] – en dat belang moet volgens art. 254 Rv ook nog eens spoedeisend zijn [9] . Naast voldoende (spoedeisend) belang moet het handelen waarvoor een verbod wordt gevorderd in kort geding daadwerkelijk onrechtmatig zijn jegens eiser [10] : er moet een rechtsplicht bestaan die wordt geschonden of waarvan schending dreigt [11] . In een kort geding als dit geldt dat de rechter in het algemeen zijn oordeel moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst in een bodemzaak [12] . Dit betekent dat het hof dus moest beoordelen in hoeverre een verbod op het dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen door Atlas in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen zou hebben, dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd in kort geding. De reden van dit zich richten op de waarschijnlijke uitkomst van die bodemprocedure ligt ook nogal voor de hand, aldus bijvoorbeeld De Bruin [13] : de uitkomst van de bodemprocedure is veelal de uiteindelijke resulterende situatie en er moet dan een goede reden zijn om die waarschijnlijke situatie niet als richtpunt te nemen. Zo’n goede reden is niet voorhanden in deze zaak. In rov. 5.10-5.16 beoordeelt het hof of het voldoende aannemelijk is dat bij de handelingen die B&C verboden wil zien, sprake zal zijn van paulianeus/onrechtmatig handelen door Atlas, met als voorlopig oordeel daarover: nee. De kernoverweging is hier de deels samenvattende rov. 5.15: in aanmerking genomen dat de schadevordering die B&C pretendeert op Atlas
onduidelijkis, zowel qua
bestaan ervan(zie daarvoor rov. 5.13, eerste alinea en rov. 5.14) als qua
hoogte(zie daarvoor rov. 5.13, tweede alinea en rov. 5.14) en gelet op de
verzekeringsaansprakenvan B&C (zie daarvoor rov. 5.13, derde alinea) en de
vermogenspositie van Atlas(zie daarvoor rov. 5.14: voorshands niet gebleken dat vermogenspositie Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd en geen concrete aanwijzingen dat Atlas bezig of voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken) maakt dat eventuele dividend uitkeringen, aflossingen op leningen of andere handelingen van Atlas die haar vermogen verminderen
niet zonder meer aannemelijk makendat
daarvan het gevolg zal zijn benadeling van B&C in haar verhaalsmogelijkheden. Een sluitende beoordeling, die, zeker voor kort geding, afdoende is gemotiveerd door het hof.
3.7
Ook de motiveringsklacht ontbeert feitelijke grondslag in het arrest. Het hof is niet tot slotsom gekomen dat B&C ‘geen concreet belang bij haar verbodsvordering heeft’, maar dat onvoldoende aannemelijk is in dit kort geding dat bij de handelingen van Atlas die B&C verboden wil zien, sprake zal zijn van paulianeus/onrechtmatig handelen (zie de zo-even gegeven samenvatting over rov. 5.15 en de relevante daaraan voorafgaande passages). Dat het hof aandacht heeft gehad voor de uitkomst van de arbitragezaak is ook goed te volgen, want B&C is alleen maar schuldeiser van Atlas als zij gelijk krijgt in die arbitragezaak. Pas als zij crediteur is, kan Atlas mogelijk paulianeus/onrechtmatig handelen door mogelijk verhaal te frustreren in de vorm van dividenden uitkeren en leningen aflossen etc. (zo ook s.t. Atlas c.s. 23). De eerste klacht van onderdeel 1 slaagt zodoende niet in mijn ogen.
3.8
Het bestreden oordeel is, aldus de
tweede klachtvan onderdeel 1 (PI 32 onder verwijzing naar HR 18 augustus 1944, ECLI:NL:HR:1944:26 (
Alkmaar/Noord-Holland)), ook onjuist omdat het hof zou hebben miskend dat het gevorderde verbod ook bij dreigend onrechtmatig of paulianeus handelen kan worden opgelegd. Voor toewijzing is daarom irrelevant, althans niet doorslaggevend dat in de bodemprocedure nog geen oordeel is gegeven over de feiten die aan de bodemvordering ten grondslag liggen, terwijl voor de toewijzing in kort geding evenmin is vereist om vooruit te (kunnen) lopen op de uitkomst van de bodemprocedure. Beslissend is of er een reële dreiging bestaat van paulianeuze/onrechtmatige gedragingen die het verbod beoogt te voorkomen (andermaal onder verwijzing naar het
Kernwapens-arrest, al aangehaald). Dat geldt temeer in een geval als dit, waarin in cassatie zou vaststaan dat in de bodemprocedure niet de vraag aan de orde is of Atlas c.s. paulianeus/onrechtmatig heeft gehandeld in verband met het frustreren van de verhaalsmogelijkheden en/of het benadelen van B&C als schuldeiser, maar of B&C recht heeft op schadevergoeding wegens onregelmatigheden bij de Schur-transactie.
tweede klachtvan onderdeel 1 (PI 32 onder verwijzing naar HR 18 augustus 1944, ECLI:NL:HR:1944:26 (
Alkmaar/Noord-Holland)), ook onjuist omdat het hof zou hebben miskend dat het gevorderde verbod ook bij dreigend onrechtmatig of paulianeus handelen kan worden opgelegd. Voor toewijzing is daarom irrelevant, althans niet doorslaggevend dat in de bodemprocedure nog geen oordeel is gegeven over de feiten die aan de bodemvordering ten grondslag liggen, terwijl voor de toewijzing in kort geding evenmin is vereist om vooruit te (kunnen) lopen op de uitkomst van de bodemprocedure. Beslissend is of er een reële dreiging bestaat van paulianeuze/onrechtmatige gedragingen die het verbod beoogt te voorkomen (andermaal onder verwijzing naar het
Kernwapens-arrest, al aangehaald). Dat geldt temeer in een geval als dit, waarin in cassatie zou vaststaan dat in de bodemprocedure niet de vraag aan de orde is of Atlas c.s. paulianeus/onrechtmatig heeft gehandeld in verband met het frustreren van de verhaalsmogelijkheden en/of het benadelen van B&C als schuldeiser, maar of B&C recht heeft op schadevergoeding wegens onregelmatigheden bij de Schur-transactie.
3.9
De tweede klacht is in wezen een herhaling van zetten uit de eerste klacht en gaat uit van dezelfde onjuiste veronderstelling dat het hof met ‘bodemprocedure’ zou doelen op de Duitse arbitrage. Daar komt bij dat het hof gelet op rov. 5.10 niet heeft geoordeeld dat het verbod alleen kan worden toegewezen als er al paulianeus/onrechtmatig is gehandelde en niet ook bij dreigend handelen met die kenmerken (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 25). Ook deze klacht treft dan ook geen doel.
3.1
De
derde klachtvan onderdeel 1 (PI 33) bestaat uit
vier sub-klachtenmet verschillende rechts- en motiveringsklachten. Deze zijn gericht tegen rov. 5.13, tweede en derde alinea, waarin het hof zich een voorlopig oordeel vormt over de
omvangvan de vordering die B&C stelt op Atlas te hebben. Het oordeel over het
bestaanvan de vordering wordt in de vierde en vijfde klacht van onderdeel 1 bestreden. Zowel ‘bestaan’ als ‘omvang’ zijn onontbeerlijk hier, omdat uiteindelijk de vraag voorligt in dit kort geding of voorshands gesproken kan worden van dreiging van benadeling van verhaalsmogelijkheden. Met andere woorden: de klachten tegen zowel bestaan als omvang moeten slagen, wil cassatie kunnen volgen. Het hof heeft immers in rov. 5.12 (terecht niet bestreden in cassatie) voorop gesteld dat de toets voor een succesvol beroep op art. 3:45 BW jo. art. 6:162 BW is dat de schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Alleen een schuldeiser die in verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld, kan een beroep doen op de pauliana [14] . Vervolgens heeft het hof verbodsvordering D laten stranden op zowel ‘bestaan’ als ‘omvang’: 1) het is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk
dat B&C schuldeiser isvan Atlas in de door B&C aangegeven vorm (rov. 5.13, eerste alinea, waarover ook in rov. 5.14 en rov. 5.15; in de woorden van s.t. Atlas c.s.: het is m.a.w. onzeker of B&C schuldeiser is van Atlas) en 2) als deze horde al zou worden genomen en wordt aangenomen dat B&C crediteur is van Atlas, dan is voorshands niet aannemelijk dat die schade de nu in kort geding gestelde
omvangheeft, waarbij een rol speelt dat sprake is van een aanzienlijke dekking middels verzekering van eventuele schade door schending van garanties en vrijwaringen in de SPA (rov. 5.13, tweede en derde alinea-5.15) [15] . Om tot cassatie te kunnen leiden, moeten beide gronden succesvol worden bestreden om voorshands tot aannemelijke dreiging van benadeling van verhaalsmogelijkheden van B&C te kunnen oordelen (in overeenkomstige zin s.t. Atlas c.s. 18). Bij de derde klacht (omvang) bestaat zodoende geen belang als klachten 4 en 5 (bestaan) inhoudelijk niet slagen en bij die laatste klachten 4 en 5 bestaat geen belang als de derde klacht van onderdeel 1 niet slaagt. Met deze aantekening bespreek ik de klachten 3, 4 en 5 ook inhoudelijk – die ik overigens inhoudelijk geen van alle zie opgaan.
derde klachtvan onderdeel 1 (PI 33) bestaat uit
vier sub-klachtenmet verschillende rechts- en motiveringsklachten. Deze zijn gericht tegen rov. 5.13, tweede en derde alinea, waarin het hof zich een voorlopig oordeel vormt over de
omvangvan de vordering die B&C stelt op Atlas te hebben. Het oordeel over het
bestaanvan de vordering wordt in de vierde en vijfde klacht van onderdeel 1 bestreden. Zowel ‘bestaan’ als ‘omvang’ zijn onontbeerlijk hier, omdat uiteindelijk de vraag voorligt in dit kort geding of voorshands gesproken kan worden van dreiging van benadeling van verhaalsmogelijkheden. Met andere woorden: de klachten tegen zowel bestaan als omvang moeten slagen, wil cassatie kunnen volgen. Het hof heeft immers in rov. 5.12 (terecht niet bestreden in cassatie) voorop gesteld dat de toets voor een succesvol beroep op art. 3:45 BW jo. art. 6:162 BW is dat de schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Alleen een schuldeiser die in verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld, kan een beroep doen op de pauliana [14] . Vervolgens heeft het hof verbodsvordering D laten stranden op zowel ‘bestaan’ als ‘omvang’: 1) het is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk
dat B&C schuldeiser isvan Atlas in de door B&C aangegeven vorm (rov. 5.13, eerste alinea, waarover ook in rov. 5.14 en rov. 5.15; in de woorden van s.t. Atlas c.s.: het is m.a.w. onzeker of B&C schuldeiser is van Atlas) en 2) als deze horde al zou worden genomen en wordt aangenomen dat B&C crediteur is van Atlas, dan is voorshands niet aannemelijk dat die schade de nu in kort geding gestelde
omvangheeft, waarbij een rol speelt dat sprake is van een aanzienlijke dekking middels verzekering van eventuele schade door schending van garanties en vrijwaringen in de SPA (rov. 5.13, tweede en derde alinea-5.15) [15] . Om tot cassatie te kunnen leiden, moeten beide gronden succesvol worden bestreden om voorshands tot aannemelijke dreiging van benadeling van verhaalsmogelijkheden van B&C te kunnen oordelen (in overeenkomstige zin s.t. Atlas c.s. 18). Bij de derde klacht (omvang) bestaat zodoende geen belang als klachten 4 en 5 (bestaan) inhoudelijk niet slagen en bij die laatste klachten 4 en 5 bestaat geen belang als de derde klacht van onderdeel 1 niet slaagt. Met deze aantekening bespreek ik de klachten 3, 4 en 5 ook inhoudelijk – die ik overigens inhoudelijk geen van alle zie opgaan.
3.11
De
eerste subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, eerste alinea [16] ) is dat voor zover in rov. 5.13, tweede en derde alinea, besloten ligt dat voor toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen vereist is dat eiser
hierdoorschade zal lijden, dat onjuist is. Voor toewijzing van een dergelijk verbod is niet vereist dat eiser door de dreigende paulianeuze gedraging/onrechtmatige daad schade zal lijden.
eerste subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, eerste alinea [16] ) is dat voor zover in rov. 5.13, tweede en derde alinea, besloten ligt dat voor toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen vereist is dat eiser
hierdoorschade zal lijden, dat onjuist is. Voor toewijzing van een dergelijk verbod is niet vereist dat eiser door de dreigende paulianeuze gedraging/onrechtmatige daad schade zal lijden.
3.12
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof in rov. 5.13 onderzocht of 1) voorshands aannemelijk is dat B&C schuldeiser is van Atlas en 2) zo ja, wat het beloop van haar vordering is. In rov. 5.13 is niet geoordeeld dat voor toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen is vereist dat eiser
hierdoorschade zal lijden, zodat de klacht berust op een onjuiste lezing van de aangevallen passage. Ik licht dat kort toe. B&C’s kortgedingvordering behelst een verbod op paulianeus en/of onrechtmatig handelen van Atlas c.s. Dan moet het hof zich, zoals besproken met een blik op de prognose van de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure, een voorlopig oordeel vormen over de aannemelijkheid dat in de bodemprocedure (niet zijnde de arbitrageprocedure) zal worden geoordeeld dat sprake is van paulianeus en/of onrechtmatig handelen door Atlas c.s. Aan het gestelde onrechtmatig handelen van Atlas c.s. heeft B&C geen separaat feitencomplex ten grondslag gelegd afwijkend van dat voor het gestelde paulianeus handelen, zodat het hof zich tot dat laatste kon beperken qua motivering, aldus ook de in cassatie niet bestreden tweede zin van rov. 5.16: ‘Het gestelde onrechtmatig handelen is gestoeld op hetzelfde feitencomplex en is gelet op voorgaande overwegingen evenmin voldoende aannemelijk.’ Voor paulinaeus handelen van Atlas ten opzichte van B&C is nodig dat B&C schuldeiser is van Atlas, zodat in kort geding aannemelijk moet zijn dat sprake is van een crediteur-debiteur-verhouding tussen deze partijen. B&C stelt schuldeiser van Atlas te zijn op de grond dat zij een
schadevergoedingsvordering op Atlas heeft uit de verkoop van Schur, die inzet is van de Duitse arbitrage, waarvan de uitkomst ten tijde van de procedure bij het hof nog ongewis was. Zodoende is juist en inzichtelijk dat het hof in rov. 5.13 heeft onderzocht 1) of voorshands aannemelijk is dat B&C de schadevergoedingsvordering toekomt die zij stelt te hebben op Atlas (eerste alinea) en 2) zo ja, wat daarvan de omvang is (tweede en derde alinea). Daar ketst de eerste subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 inhoudelijk op af.
hierdoorschade zal lijden, zodat de klacht berust op een onjuiste lezing van de aangevallen passage. Ik licht dat kort toe. B&C’s kortgedingvordering behelst een verbod op paulianeus en/of onrechtmatig handelen van Atlas c.s. Dan moet het hof zich, zoals besproken met een blik op de prognose van de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure, een voorlopig oordeel vormen over de aannemelijkheid dat in de bodemprocedure (niet zijnde de arbitrageprocedure) zal worden geoordeeld dat sprake is van paulianeus en/of onrechtmatig handelen door Atlas c.s. Aan het gestelde onrechtmatig handelen van Atlas c.s. heeft B&C geen separaat feitencomplex ten grondslag gelegd afwijkend van dat voor het gestelde paulianeus handelen, zodat het hof zich tot dat laatste kon beperken qua motivering, aldus ook de in cassatie niet bestreden tweede zin van rov. 5.16: ‘Het gestelde onrechtmatig handelen is gestoeld op hetzelfde feitencomplex en is gelet op voorgaande overwegingen evenmin voldoende aannemelijk.’ Voor paulinaeus handelen van Atlas ten opzichte van B&C is nodig dat B&C schuldeiser is van Atlas, zodat in kort geding aannemelijk moet zijn dat sprake is van een crediteur-debiteur-verhouding tussen deze partijen. B&C stelt schuldeiser van Atlas te zijn op de grond dat zij een
schadevergoedingsvordering op Atlas heeft uit de verkoop van Schur, die inzet is van de Duitse arbitrage, waarvan de uitkomst ten tijde van de procedure bij het hof nog ongewis was. Zodoende is juist en inzichtelijk dat het hof in rov. 5.13 heeft onderzocht 1) of voorshands aannemelijk is dat B&C de schadevergoedingsvordering toekomt die zij stelt te hebben op Atlas (eerste alinea) en 2) zo ja, wat daarvan de omvang is (tweede en derde alinea). Daar ketst de eerste subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 inhoudelijk op af.
3.13
In ieder geval is rov. 5.13, tweede alinea, onbegrijpelijk, zo vervolgt de
tweede subklachtvan de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, tweede alinea). Dat is namelijk ten eerste innerlijk tegenstrijdig met de vaststelling in rov. 3.7 dat de vordering van B&C in Nederland op € 400 miljoen is begroot conform wat B&C over de omvang in het verlofrekest heeft gesteld (onder verwijzing naar mvg 3.7 en prod. 65). In de tweede plaats is dit onbegrijpelijk in het licht van het door B&C overgelegde rapport van een schade-expert waarin de vordering is begroot op op € 404.961.329,74 [17] . Uit deze schadebegrotingen van de Nederlandse rechter en de schade-expert volgt dat de gestelde schade de omvang heeft zoals B&C betoogt.
tweede subklachtvan de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, tweede alinea). Dat is namelijk ten eerste innerlijk tegenstrijdig met de vaststelling in rov. 3.7 dat de vordering van B&C in Nederland op € 400 miljoen is begroot conform wat B&C over de omvang in het verlofrekest heeft gesteld (onder verwijzing naar mvg 3.7 en prod. 65). In de tweede plaats is dit onbegrijpelijk in het licht van het door B&C overgelegde rapport van een schade-expert waarin de vordering is begroot op op € 404.961.329,74 [17] . Uit deze schadebegrotingen van de Nederlandse rechter en de schade-expert volgt dat de gestelde schade de omvang heeft zoals B&C betoogt.
3.14
Deze klacht treft geen doel. In rov. 3.7 wordt onder de feitenvaststelling verwezen naar het beslagverlof (conform verzoek) voor € 400 miljoen en dat is geen ‘schadebegroting van de Nederlandse rechter’ waar de rechter vervolgens aan gebonden zou zijn in een kort geding (op tegenspraak) als het onderhavige. Dat is helemaal niet tegenstrijdig met het voorshandse omvangoordeel van het hof in rov. 5.13; de door de beslaglegger gestelde vordering wordt slechts summierlijk en bovendien
ex partegetoetst [18] . Vanzelfsprekend was het hof ook niet gehouden om het door B&C overgelegde schaderapport te volgen, afkomstig uit de Duitse arbitrageprocedure; dat kan het hof naar voorlopig (feitelijk) oordeel, gelet op de manier waarop dat is toegelicht in kort geding, niet toereikend achten. Beide betreffen in wezen het eigen standpunt van B&C over de omvang van haar vordering op Atlas, aldus s.t. Atlas c.s. 26, 2e bullitpoint. De tweede subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 is dan ook tevergeefs.
ex partegetoetst [18] . Vanzelfsprekend was het hof ook niet gehouden om het door B&C overgelegde schaderapport te volgen, afkomstig uit de Duitse arbitrageprocedure; dat kan het hof naar voorlopig (feitelijk) oordeel, gelet op de manier waarop dat is toegelicht in kort geding, niet toereikend achten. Beide betreffen in wezen het eigen standpunt van B&C over de omvang van haar vordering op Atlas, aldus s.t. Atlas c.s. 26, 2e bullitpoint. De tweede subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 is dan ook tevergeefs.
3.15
De
derde sub-klachtvan de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, derde alinea) bestrijdt het oordeel in rov. 5.13, derde alinea, over het verzekeringsaspect. Onjuist en onbegrijpelijk is dit oordeel voor zover daarin besloten ligt dat de omstandigheid dat eiser is verzekerd en uit hoofde daarvan gelden heeft ontvangen en de reële mogelijkheid bestaat dat eiser verdere gelden zal ontvangen als zijn vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen [19] , aan toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus en/of onrechtmatig gedrag in de weg staat. Bovendien zal B&C in geen geval meer ontvangen van de verzekeraars waarmee is geschikt [20] , omdat sprake is van een terugbetalingsverplichting die kan leiden tot volledige terugbetaling van hetgeen is of wordt ontvangen uit de schikking.
derde sub-klachtvan de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, derde alinea) bestrijdt het oordeel in rov. 5.13, derde alinea, over het verzekeringsaspect. Onjuist en onbegrijpelijk is dit oordeel voor zover daarin besloten ligt dat de omstandigheid dat eiser is verzekerd en uit hoofde daarvan gelden heeft ontvangen en de reële mogelijkheid bestaat dat eiser verdere gelden zal ontvangen als zijn vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen [19] , aan toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus en/of onrechtmatig gedrag in de weg staat. Bovendien zal B&C in geen geval meer ontvangen van de verzekeraars waarmee is geschikt [20] , omdat sprake is van een terugbetalingsverplichting die kan leiden tot volledige terugbetaling van hetgeen is of wordt ontvangen uit de schikking.
3.16
Ook dit faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet zo heeft overwogen (zo ook s.t. Atlas , 26, 3e bullitpoint). Het hof heeft in de tweede en derde alinea een prognose proberen te geven van de omvang van de vordering van B&C op Atlas [21] en daarbij betrokken dat B&C al een deel heeft uitgekeerd gekregen onder een verzekering. Dat het hof de omvang van de mogelijke vordering van B&C op Atlas heeft onderzocht, is goed te volgen, omdat dit van belang is voor de benadelingsvraag. Van benadeling is immers pas sprake als de schuldeiser minder ontvangt dan hij zonder de paulianeuze handeling zou hebben ontvangen [22] . Dat het hof de gestelde schadevordering van B&C lager inschat dan zij aanvoert en dat een deel gedekt is door de verzekering, moet daarom worden gelezen in samenhang met rov. 5.14, waarin het hof oordeelt dat gelet op de vermogenspositie van Atlas onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. Daar ketst de derde subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 op af.
3.17
Het oordeel in rov. 5.13, derde alinea, is ook ontoereikend gemotiveerd in het licht van eerder aangevoerde stellingen van B&C, aldus de
vierde sub-klachtvan de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, vierde alinea). Het betreft de volgende stellingen: (i) de vordering blijft aan B&C toebehoren omdat geen subrogatie plaatsvindt [23] , (ii) geen verplichting bestaat eerst verhaal te nemen op de verzekeraars [24] , (iii) de verzekeraars nemen deel in de opbrengst van het verhaal (dat juist bedreigd wordt) [25] , (iv) B&C moet alles terugbetalen bij volledige winst in de arbitrage [26] , terwijl (v) de betaling van zo ’n € 120 miljoen in elk geval slechts een beperkt gedeelte betreft van de volledige schade die de € 500 miljoen zal overschrijden gedurende de arbitrage [27] en de maximale verzekeringsdekking (ook naar de vaststelling in rov. 3.5) € 290 miljoen is [28] .
vierde sub-klachtvan de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, vierde alinea). Het betreft de volgende stellingen: (i) de vordering blijft aan B&C toebehoren omdat geen subrogatie plaatsvindt [23] , (ii) geen verplichting bestaat eerst verhaal te nemen op de verzekeraars [24] , (iii) de verzekeraars nemen deel in de opbrengst van het verhaal (dat juist bedreigd wordt) [25] , (iv) B&C moet alles terugbetalen bij volledige winst in de arbitrage [26] , terwijl (v) de betaling van zo ’n € 120 miljoen in elk geval slechts een beperkt gedeelte betreft van de volledige schade die de € 500 miljoen zal overschrijden gedurende de arbitrage [27] en de maximale verzekeringsdekking (ook naar de vaststelling in rov. 3.5) € 290 miljoen is [28] .
3.18
Deze sub-klacht faalt, omdat de stellingen niets afdoen aan hetgeen het hof in rov. 5.13, tweede alinea, heeft geoordeeld: als de vorderingen van B&C in de arbitrage worden toegewezen, bestaat een reële mogelijkheid dat dit tot
verdereuitkeringen onder de verzekeringen leidt van maximaal circa € 160 miljoen. Daarnaast is stelling (iv) gemotiveerd betwist door Atlas c.s. [29] en is stelling (v) al door het hof weerlegd in rov. 5.13, tweede alinea. Tegen deze achtergrond en nu het hier een kort geding betreft, is het bestreden oordeel volgens mij goed te volgen. Het hof toetst of in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake was van paulianeus handelen/onrechtmatige daad, waarvoor van belang is dat aannemelijk is dat sprake is van schuldeiserschap en over wat voor omvang van de vordering we het dan hebben. Als van de beweerdelijke schadepost al een belangrijk deel door verzekering is gedekt, is dat een aspect dat kan worden meegewogen en in dat kader (van dit kort geding) was het hof niet gehouden om op alle terzake betrokken stellingen van B&C te responderen. De derde sub-klacht van de derde klacht van onderdeel 1 treft dan ook geen doel.
verdereuitkeringen onder de verzekeringen leidt van maximaal circa € 160 miljoen. Daarnaast is stelling (iv) gemotiveerd betwist door Atlas c.s. [29] en is stelling (v) al door het hof weerlegd in rov. 5.13, tweede alinea. Tegen deze achtergrond en nu het hier een kort geding betreft, is het bestreden oordeel volgens mij goed te volgen. Het hof toetst of in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake was van paulianeus handelen/onrechtmatige daad, waarvoor van belang is dat aannemelijk is dat sprake is van schuldeiserschap en over wat voor omvang van de vordering we het dan hebben. Als van de beweerdelijke schadepost al een belangrijk deel door verzekering is gedekt, is dat een aspect dat kan worden meegewogen en in dat kader (van dit kort geding) was het hof niet gehouden om op alle terzake betrokken stellingen van B&C te responderen. De derde sub-klacht van de derde klacht van onderdeel 1 treft dan ook geen doel.
3.19
Ik kom dan toe aan de
vierde en vijfdeklacht van onderdeel 1, over het
bestaanvan de gestelde vordering van B&C op Atlas en roep in herinnering hetgeen hiervoor in 3.10 is besproken over belang bij de derde, vierde en vijfde klacht van onderdeel 1. Omdat de derde klacht over de
omvanginhoudelijk zoals net besproken niet slaagt, bestaat geen belang bij de vierde en vijfde klacht. Ik zou het daarbij kunnen laten, maar bespreek als al aangegeven dat deze klachten ook inhoudelijk niet slagen.
vierde en vijfdeklacht van onderdeel 1, over het
bestaanvan de gestelde vordering van B&C op Atlas en roep in herinnering hetgeen hiervoor in 3.10 is besproken over belang bij de derde, vierde en vijfde klacht van onderdeel 1. Omdat de derde klacht over de
omvanginhoudelijk zoals net besproken niet slaagt, bestaat geen belang bij de vierde en vijfde klacht. Ik zou het daarbij kunnen laten, maar bespreek als al aangegeven dat deze klachten ook inhoudelijk niet slagen.
3.2
De
vierde klachtvan onderdeel 1 (PI 34) betreft een motiveringsklacht gericht tegen het voorlopige oordeel in rov. 5.13, eerste alinea, dat (i) in de arbitrage nog geen oordeel is gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen en over de daartegen gevoerde verweren van Atlas, (ii) dit kort geding zich er niet voor leent om op de uitkomst van die arbitrage vooruit te lopen en (iii) dat er
daaromniet van uitgegaan kan worden dat het aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op Atlas. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat omstandigheden (i) en (ii) als zodanig niets zeggen over de aannemelijkheid dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben.
vierde klachtvan onderdeel 1 (PI 34) betreft een motiveringsklacht gericht tegen het voorlopige oordeel in rov. 5.13, eerste alinea, dat (i) in de arbitrage nog geen oordeel is gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen en over de daartegen gevoerde verweren van Atlas, (ii) dit kort geding zich er niet voor leent om op de uitkomst van die arbitrage vooruit te lopen en (iii) dat er
daaromniet van uitgegaan kan worden dat het aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op Atlas. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat omstandigheden (i) en (ii) als zodanig niets zeggen over de aannemelijkheid dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben.
3.21
Besproken is hiervoor al dat het hof zich in de bestreden passage een voorlopig oordeel heeft gevormd over de vraag of sprake is van een crediteur-debiteur relatie tussen partijen. Volgens B&C heeft zij een vordering op Atlas vanwege, kort gezegd, malversaties bij de Schur-transactie. Of en hoe ‘hard’ deze claim is, is voorwerp van de Duitse arbitrage. B&C heeft in haar processtukken in kort geding volgens het hof ‘slechts op hoofdlijnen geschetst waaruit de gestelde manipulatie en malversaties hebben bestaan’ en voor ‘de feitelijke onderbouwing daarvan heeft zij verwezen naar de zeer omvangrijke processtukken uit de DIS-arbitrage’. Atlas heeft dat – eveneens op hoofdlijnen – gemotiveerd betwist met eveneens een verwijzing naar de uitvoerige arbitragestukken en zij heeft ook een beroep gedaan op exoneraties uit de SPA. Ten tijde van arrestwijzing in het kort geding was in die Duitse arbitrage nog geen oordeel gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen en ook niet over de door Atlas daartegen ingeroepen verweren. Aangezien partijen in dit kort geding in de kern niet veel meer hebben gedaan dan hun standpunten uit de DIS-arbitrage herhalen onder verwijzing naar de omvangrijke stukken uit die procedure en voor bewijslevering in kort geding geen plaats is, is te begrijpen dat het hof hier niet op vooruit heeft willen lopen en zich heeft willen houden aan de in dit kort geding voorliggende vraag of de aldus gestelde vordering van B&C op Atlas voldoende aannemelijk is gemaakt (qua bestaan en omvang) om gevaar voor benadeling te kunnen beoordelen die vervolgens, vooruitlopend op de bodemprocedure dienaangaande, ingrijpen in kort geding rechtvaardigt. Antwoord bij deze stand van zaken volgens het hof: nee. Met andere woorden: het is onzeker dat B&C schuldeiser is van Atlas (aldus s.t. Atlas c.s. 11). Dat is niet onbegrijpelijk en daar ketst (ook) deze klacht op af.
3.22
De
vijfde klachtvan onderdeel 1 (PI 35) is deze motiveringsklacht tegen rov. 5.13. In rov. 3.5 overweegt het hof dat B&C in een verzekering heeft afgesloten tegen het risico op schade voortvloeiend uit eventuele schending van de in de SPA opgenomen garanties en vrijwaringen. Het hof stelt in rov. 5.13, derde alinea, vervolgens vast dat de verzekeraar inmiddels circa € 120 miljoen aan B&C heeft uitgekeerd. Dat is volgens de klacht tegenstrijdig met het ‘bestaans’-oordeel in rov. 5.13, eerste alinea, dat niet aannemelijk zou zijn dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben. Immers, de verzekering dient naar de vaststelling van het hof ter afdekking van het risico op schendingen van de SPA en dat risico heeft zich kennelijk naar de vaststelling van het hof verwezenlijkt, omdat die verzekering inmiddels ongeveer € 120 miljoen aan B&C heeft uitgekeerd. Deze tegenstrijdigheid maakt het voorlopig oordeel over de onzekerheid van het crediteurschap van B&C onbegrijpelijk.
vijfde klachtvan onderdeel 1 (PI 35) is deze motiveringsklacht tegen rov. 5.13. In rov. 3.5 overweegt het hof dat B&C in een verzekering heeft afgesloten tegen het risico op schade voortvloeiend uit eventuele schending van de in de SPA opgenomen garanties en vrijwaringen. Het hof stelt in rov. 5.13, derde alinea, vervolgens vast dat de verzekeraar inmiddels circa € 120 miljoen aan B&C heeft uitgekeerd. Dat is volgens de klacht tegenstrijdig met het ‘bestaans’-oordeel in rov. 5.13, eerste alinea, dat niet aannemelijk zou zijn dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben. Immers, de verzekering dient naar de vaststelling van het hof ter afdekking van het risico op schendingen van de SPA en dat risico heeft zich kennelijk naar de vaststelling van het hof verwezenlijkt, omdat die verzekering inmiddels ongeveer € 120 miljoen aan B&C heeft uitgekeerd. Deze tegenstrijdigheid maakt het voorlopig oordeel over de onzekerheid van het crediteurschap van B&C onbegrijpelijk.
3.23
Ook deze klacht lijkt mij geen doel te kunnen treffen. Een dergelijke verzekeringsuitkering zegt op zichzelf nog niet veel (of beter gezegd hier: niet genoeg in dit kort geding) over de aannemelijkheid dat sprake is van een vordering op Atlas – hard te maken in de Duitse arbitrageprocedure; dat zegt naar het feitelijk voorlopig oordeel van het hof kennelijk onvoldoende over de aannemelijkheid van de haalbaarheid van de op de pauliana en/of onrechtmatig handelen gebaseerde claim in de bodemprocedure [30] (ook hier niet te verwarren met de DIS-arbitrage). Van de in de klacht bedoelde tegenstrijdigheid tussen de eerste en derde alinea van rov. 5.13 lijkt mij dan ook geen sprake. In feitelijke instanties heeft B&C ook niet gesteld dat uit de gedane verzekeringsuitkeringen al blijkt van de juistheid van haar claim dat zij crediteur is van Atlas [31] , waarmee de klacht ook een verkapte niet toegelaten nieuwe stelling in cassatie lijkt te zijn (aldus ook s.t. Atlas c.s. 27). Ook de vijfde klacht van onderdeel 1 kan zodoende inhoudelijk niet tot cassatie leiden, zodat heel onderdeel 1 geen doel treft in mijn ogen.
Onderdeel 2: onjuist/onbegrijpelijk oordeel inzake de benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C
3.24
Onderdeel 2 bestaat uit vier klachten tegen rov. 5.14 met het oordeel dat enerzijds onduidelijk is of en zo ja tot welk bedrag Atlas aansprakelijk is voor schade van B&C, terwijl anderzijds onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. De klachten kunnen alleen tot cassatie leiden als de eerste alinea van rov. 5.13 geen stand zou houden in cassatie, maar nu de daartegen gerichte klachten uit onderdeel 1 zoals hiervoor is besproken geen doel treffen, blijft dat oordeel wel overeind, zodat mij geen belang lijkt te bestaan bij de klachten van onderdeel 2. Ik zou het ook hier daarbij kunnen laten, maar bespreek volledigheidshalve onderdeel 2 ook inhoudelijk.
3.25
De
eerste klachtvan onderdeel 2 (PI 37), dat rov. 5.14 al om de in onderdeel 1 genoemde redenen moet worden gecasseerd, is een pure herhaling van zetten, ontbeert zelfstandige betekenis en deelt het lot van onderdeel 1.
eerste klachtvan onderdeel 2 (PI 37), dat rov. 5.14 al om de in onderdeel 1 genoemde redenen moet worden gecasseerd, is een pure herhaling van zetten, ontbeert zelfstandige betekenis en deelt het lot van onderdeel 1.
3.26
De
tweede klachtvan onderdeel 2 (PI 38) klaagt dat het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een dreiging van benadeling in verhaalsmogelijkheden van B&C onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Die dreiging is gebaseerd op de volgende omstandigheden:
tweede klachtvan onderdeel 2 (PI 38) klaagt dat het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een dreiging van benadeling in verhaalsmogelijkheden van B&C onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Die dreiging is gebaseerd op de volgende omstandigheden:
(a) de gedraging van Atlas waarbij kort na ontvangst van de verkoopopbrengst van B&C deze is uitgekeerd als dividend en/of aangewend om niet opeisbare leningen terug te betalen [32] ;
(b) de wijze waarop in de private equity sector in het algemeen en in de Linsday Goldberg groep in het bijzonder wordt omgesprongen met de distributie van verkoopopbrengsten van een verkochte groep [33] ;
(c) het herhaaldelijk uitblijven van bevestigingen dat Atlas c.s. zich heeft/zal onthouden van het doen van dividenduitkeringen en terugbetalingen van leningen [34] ;
(d) de eerder aanstondse betaling door of namens Faerch A/S van de Paccor verkoopsom, en dat de verkoopopbrengst van Paccor grotendeels kan zijn uitgekeerd of reeds is weggesluisd [35] ;
(e) Atlas (en waarschijnlijk ook LGE) heeft blijkens het zittingsp-v van een voorlopig getuigenverhoor verklaard bewust vermogensbestanddelen reeds buiten bereik van B&C te hebben geplaatst [36] ;
(g) het in strijd met de waarheid verklaren over de beweerdelijke waarde van de deelneming in Liveo Research [38] .
Het hof heeft miskend dat de in a)-g) weergegeven (en ten minste veronderstellenderwijs vaststaande) omstandigheden meebrengen dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. In een geval als dit, waarin het dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen zich naar zijn aard (grotendeels) buiten zicht van B&C plaatsvindt, mogen (in kort geding) niet te hoge eisen worden gesteld aan de mate van dreiging. Dat geldt temeer, waarin – veronderstellenderwijs in cassatie – vaststaat dat financiële gegevens die voor de koopprijs van de vennootschap als basis dienden opzettelijk zijn gemanipuleerd en andere malversaties binnen bedoelde vennootschap bestonden [39] , terwijl Atlas als de partij waartegen het verbod zich richt, heeft verklaard reeds bewust actief vermogen buiten het bereik van B&C te hebben geplaatst [40] . Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom, ondanks deze verklaring, het niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden.
3.27
De klacht faalt, omdat het hof wel degelijk, deels impliciet, de aangevoerde omstandigheden heeft beoordeeld en afgewezen – en overigens is voor een nieuwe feitelijke afweging in cassatie geen plaats [41] .
3.28
Omstandigheden d), e) en g) heeft het hof uitdrukkelijk besproken en afgewezen in rov. 5.14. Over de Paccor-vordering d) heeft het hof overwogen dat deze door Atlas aan een groepsmaatschappij is uitgeleend, maar direct opeisbaar is, waarbij nakoming is gegarandeerd door andere groepsentiteiten. Dit alles is niet door B&C weersproken. Van enige concrete aanwijzingen dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken, is volgens het hof niets gebleken (e)). Zo volgt uit de herstructurering van het belang van Atlas in Liveo, anders dan B&C stelt,
nietdat deze gericht is op het frustreren van verhaal door B&C. Deze herstructurering houdt volgens het hof alleen in dat Atlas haar (reeds middellijke) belang in Liveo via twee nieuwe dochtervennootschappen houdt (Rander Amsterdam B.V. en Voler Amsterdam B.V.), terwijl B&C op de aandelen van Atlas
in dezevennootschappen bovendien beslag heeft gelegd [42] . Verder is de deelneming van Atlas in Liveo g) in de balans opgenomen voor circa € 83 miljoen. Atlas heeft toegelicht dat dit een waardering tegen historische kosten betreft en dat de daadwerkelijke waarde aanzienlijk hoger is (€ 225 miljoen per 31 januari 2023). Hoewel partijen verschillen van mening over de waarde, zijn er volgens het hof geen goede gronden om ervan uit te gaan dat de waarde lager is dan vermeld op de balans.
nietdat deze gericht is op het frustreren van verhaal door B&C. Deze herstructurering houdt volgens het hof alleen in dat Atlas haar (reeds middellijke) belang in Liveo via twee nieuwe dochtervennootschappen houdt (Rander Amsterdam B.V. en Voler Amsterdam B.V.), terwijl B&C op de aandelen van Atlas
in dezevennootschappen bovendien beslag heeft gelegd [42] . Verder is de deelneming van Atlas in Liveo g) in de balans opgenomen voor circa € 83 miljoen. Atlas heeft toegelicht dat dit een waardering tegen historische kosten betreft en dat de daadwerkelijke waarde aanzienlijk hoger is (€ 225 miljoen per 31 januari 2023). Hoewel partijen verschillen van mening over de waarde, zijn er volgens het hof geen goede gronden om ervan uit te gaan dat de waarde lager is dan vermeld op de balans.
3.29
De overige omstandigheden (a)-c) en f)) zijn impliciet door het hof verworpen met zijn oordeel in rov. 5.14 dat uit wat partijen
verdernaar voren hebben gebracht, voorshands niet volgt dat de vermogenspositie van Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd en dat van enige concrete aanwijzingen dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken, niet is gebleken. Dit krijgt nader reliëf in het licht van rov. 5.11, niet bestreden in cassatie, waaruit volgt dat wat betreft het aflossen op leningen B&C niet concreet heeft gemaakt om
welkeleningen het precies gaat, zodat niet kan worden vastgesteld welk recht op die leningsovereenkomsten en dus op de aflossing daarvan van toepassing is. Al daarom is zijdens B&C onvoldoende gesteld om ten aanzien van dergelijke aflossingen tot toewijzing van haar verbodsvordering te komen. Ook hiermee heeft het hof stellingen a)-c) en f) verworpen.
verdernaar voren hebben gebracht, voorshands niet volgt dat de vermogenspositie van Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd en dat van enige concrete aanwijzingen dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken, niet is gebleken. Dit krijgt nader reliëf in het licht van rov. 5.11, niet bestreden in cassatie, waaruit volgt dat wat betreft het aflossen op leningen B&C niet concreet heeft gemaakt om
welkeleningen het precies gaat, zodat niet kan worden vastgesteld welk recht op die leningsovereenkomsten en dus op de aflossing daarvan van toepassing is. Al daarom is zijdens B&C onvoldoende gesteld om ten aanzien van dergelijke aflossingen tot toewijzing van haar verbodsvordering te komen. Ook hiermee heeft het hof stellingen a)-c) en f) verworpen.
3.3
Dit betekent ook dat de klacht ten onrechte stelt dat de aangevoerde omstandigheden in cassatie zouden vaststaan (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 30). Dat geldt ook voor de stelling dat in cassatie veronderstellenderwijs zou vaststaan dat financiële gegevens die voor de koopprijs van de Schur-transactie als basis hebben gediend opzettelijk zijn gemanipuleerd en er andere malversaties binnen Schur bestonden. Het hof heeft dit in het midden gelaten, omdat dit kort geding zich niet leent om op de uitkomst van de DIS-arbitrage vooruit te lopen (rov. 5.13, eerste alinea). Ook staat niet vast dat Atlas blijkens het zittings-p.v. van een voorlopig getuigenverhoor zou hebben verklaard bewust actief vermogen buiten het bereik van B&C te hebben geplaatst. Dit is een herhaling van stelling e) en die is op de hiervoor genoemde wijze door het hof verworpen. Deze lezing van de herstructurering is ook stellig door Atlas weersproken [43] . Hierin vindt de tweede klacht van onderdeel 2 haar Waterloo.
3.31
De
derde klachtvan onderdeel 2 (PI 39) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel dat niet is gebleken dat enige concrete aanwijzingen bestaan dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken. Te beginnen vanwege de redenen aangevoerd in de tweede klacht van onderdeel 2 (PI 38). Daarnaast is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu B&C in hoger beroep onder verwijzing naar het zittings-p.v. in eerste aanleg heeft aangetoond dat Atlas ter zitting heeft verklaard dat zij haar aandelen in Liveo die eerder direct werden gehouden heeft verhangen met het doel om deze buiten het bereik van B&C als verhaalsobject te plaatsen [44] . De (enige) motivering die het hof geeft, is dat uit de herstructurering van het belang van Atlas in Liveo niet blijkt dat deze gericht is op het frustreren van verhaal en dat is in het licht daarvan dan ook onbegrijpelijk. Het oordeel is bovendien ontoereikend gemotiveerd, omdat het niet voldoende respondeert op de bij herhaling aangevoerde en bij de tweede klacht van dit onderdeel genoemde omstandigheden, waaruit blijkt dat er wel degelijk concrete aanwijzingen bestaan dat Atlas c.s. bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken.
derde klachtvan onderdeel 2 (PI 39) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel dat niet is gebleken dat enige concrete aanwijzingen bestaan dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken. Te beginnen vanwege de redenen aangevoerd in de tweede klacht van onderdeel 2 (PI 38). Daarnaast is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu B&C in hoger beroep onder verwijzing naar het zittings-p.v. in eerste aanleg heeft aangetoond dat Atlas ter zitting heeft verklaard dat zij haar aandelen in Liveo die eerder direct werden gehouden heeft verhangen met het doel om deze buiten het bereik van B&C als verhaalsobject te plaatsen [44] . De (enige) motivering die het hof geeft, is dat uit de herstructurering van het belang van Atlas in Liveo niet blijkt dat deze gericht is op het frustreren van verhaal en dat is in het licht daarvan dan ook onbegrijpelijk. Het oordeel is bovendien ontoereikend gemotiveerd, omdat het niet voldoende respondeert op de bij herhaling aangevoerde en bij de tweede klacht van dit onderdeel genoemde omstandigheden, waaruit blijkt dat er wel degelijk concrete aanwijzingen bestaan dat Atlas c.s. bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken.
3.32
Dit lijkt mij per saldo een materiële herhaling van zetten van de tweede klacht van onderdeel 2, die het lot daarvan moeten delen.
3.33
Volgens de
vierde klachtvan onderdeel 2 (PI 40) wordt het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden niet gedragen door de overwegingen dat (i) er geen goede gronden zijn om ervan uit te gaan dat de waarde van de deelneming in Liveo lager is dan de op de balans vermelde € 83 miljoen en dat (ii) niet voorshands volgt dat de vermogenspositie van Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd. De vermogenspositie van Atlas is immers ontoereikend om de (met een schaderapport onderbouwde [45] en door de Nederlandse rechter begrote [46] ) vordering van B&C van € 404.961.329,74,- te kunnen voldoen in het geval dat die vordering in de arbitrage wordt toegewezen.
vierde klachtvan onderdeel 2 (PI 40) wordt het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden niet gedragen door de overwegingen dat (i) er geen goede gronden zijn om ervan uit te gaan dat de waarde van de deelneming in Liveo lager is dan de op de balans vermelde € 83 miljoen en dat (ii) niet voorshands volgt dat de vermogenspositie van Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd. De vermogenspositie van Atlas is immers ontoereikend om de (met een schaderapport onderbouwde [45] en door de Nederlandse rechter begrote [46] ) vordering van B&C van € 404.961.329,74,- te kunnen voldoen in het geval dat die vordering in de arbitrage wordt toegewezen.
3.34
Ook deze klacht faalt (langs dezelfde lijnen als hier besproken ook s.t. Atlas c.s. 35). Zij miskent immers dat het hof in rov. 5.13 reeds heeft geoordeeld dat het voorshands niet aannemelijk is dat de gestelde schade de omvang heeft zoals B&C stelt. In de bespreking van de tweede subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 is al aangegeven dat van schadebegroting door de rechter in de hier bedoelde zin geen sprake is; in het kader van een beslagrekest wordt dat slechts summierlijk getoetst (zie 3.14). Daarnaast miskent de klacht dat het hof nog meer omstandigheden heeft genoemd waaruit volgt dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden. Zo bedroeg het groepsvermogen van Atlas eind 2022 ruim € 300 miljoen en heeft Atlas een direct opeisbare vordering van € 365 miljoen. Daarmee kan ook onderdeel 2 in mijn ogen niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 3: onjuist/onbegrijpelijk oordeel omtrent bestaan van een spoedeisend belang zijdens B&C c.s.
3.35
Onderdeel 3richt klachten tegen de passage uit rov. 5.8 dat dubieus is of het vereiste spoedeisend belang nog aanwezig is bij B&C c.s. (wegens het pas nemen van grieven een jaar na het kortgedingvonnis in eerste aanleg, terwijl in appel geen concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat zij nog spoedeisend belang daarbij heeft). Het hof heeft in het midden gelaten of B&C c.s. een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, maar voor zover het hof heeft geoordeeld dat B&C c.s.
geenspoedeisend belang heeft en dat mede ten grondslag is gelegd aan de afwijzing van de verbodsvordering van B&C c.s., kan dat oordeel om verschillende redenen niet in stand blijven.
geenspoedeisend belang heeft en dat mede ten grondslag is gelegd aan de afwijzing van de verbodsvordering van B&C c.s., kan dat oordeel om verschillende redenen niet in stand blijven.
3.36
Deze naar het wil voorkomen zekerheidshalve voorgestelde klachten nopen in mijn optiek niet tot inhoudelijke bespreking, omdat uit niets blijkt dat het hof de vorderingen van B&C c.s. (mede) heeft afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Integendeel. Al uit het vervolg van rov. 5.8 blijkt dat het hof de grieven van B&C c.s. inhoudelijk gaat bespreken. Dat heeft het hof voor wat betreft de in cassatie nog van belang zijnde verbodsvordering D) in het vervolg van het arrest in rov. 5.10 e.v. ook gedaan – ondanks de vooropstelling over het kwestieuze spoedeisende belang in appel (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 2 en 36). De tegen die inhoudelijke voorlopige beoordeling gerichte cassatieklachten falen, zo is hiervoor besproken. Die inhoudelijke beoordeling door het hof draagt zelfstandig en blijft volgens mij in cassatie overeind. Bij gebrek aan belang stranden dan vervolgens alle klachten over spoedeisend belang uit subonderdelen 3.1 en 3.2 en ik meen dan ook dat ik die inhoudelijk onbesproken kan laten.
Onderdeel 4: voortbouwklacht
3.37
Onderdeel 4begint (PI 50, eerste klacht) met de louter voortbouwende klacht dat gegrondbevinding van een of meer klachten uit onderdelen 1 en 2 zelfstandig rov. 5.15-5.17 en het dictum aantast, nu die alle voortbouwen op rov. 5.13 en rov. 5.14. Die klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van onderdelen 1 en 2.
3.38
Verder klaagt onderdeel 4 (PI 51, tweede klacht) dat voor zover het oordeel in rov. 5.16 – er bestaat onvoldoende grond om Atlas op voorhand te gelasten een bepaald bedrag aan vermogensbestanddelen aan te houden en het is niet gerechtvaardigd om op de uitkomst van de bodemprocedure vooruit te lopen – zou betekenen dat dit zelfstandig de verwerping van vordering D) kan dragen, sprake is van een onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd oordeel vanwege de in PI 38 genoemde redenen. In een geval als dit, waarin sprake is van een reële dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C en Atlas heeft verklaard vermogen buiten het bereik van B&C te hebben geplaatst [47] , is het wel degelijk gerechtvaardigd om op de uitkomst van de bodemprocedure vooruit te lopen door het treffen van voorlopige voorzieningen.
3.39
Deze kennelijk (ook) zekerheidshalve voorgedragen klacht lijkt mij uit te gaan van een verkeerde lezing van rov. 5.16, zodat deze geen feitelijke grondslag heeft in het bestreden arrest. Rov. 5.16 is concluderend en volgt op de inhoudelijke beoordeling van het gestelde paulianeuse en/of onrechtmatige handelen in de voorafgaande rov. 5.10-5.15, allemaal onder het kopje ‘Verbodsvordering – vordering D’. Uit niets blijkt dat rov. 5.16 de afwijzing van vordering D)
zelfstandigzou dragen, zoals de klacht opwerpt, dus los van de daaraan voorafgaande rov. 5.10-5.15. Rov. 5.16 geeft aan dat op grond van de daarvoor besproken grieven onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake zal zijn van paulianeus handelen door Atlas. Omdat voor de onrechtmatige daad-grondslag dezelfde feiten naar voren zijn gebracht, geldt volgens het hof hetzelfde voor dreigend onrechtmatig handelen. Daaraan verbindt het hof vervolgens de conclusie dat naar voorlopig oordeel onvoldoende grond bestaat Atlas op voorhand te gelasten een bepaald vermogen aan te houden, zoals B&C naar voren had gebracht. De omstandigheden uit de tweede klacht van onderdeel 2 kunnen daar niet aan afdoen, nu die, zoals bij de bespreking van die klacht naar voren is gekomen, inhoudelijk of impliciet zijn verworpen door het hof. Daar ketst deze klacht op af. Ook onderdeel 4 faalt zodoende integraal.
zelfstandigzou dragen, zoals de klacht opwerpt, dus los van de daaraan voorafgaande rov. 5.10-5.15. Rov. 5.16 geeft aan dat op grond van de daarvoor besproken grieven onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake zal zijn van paulianeus handelen door Atlas. Omdat voor de onrechtmatige daad-grondslag dezelfde feiten naar voren zijn gebracht, geldt volgens het hof hetzelfde voor dreigend onrechtmatig handelen. Daaraan verbindt het hof vervolgens de conclusie dat naar voorlopig oordeel onvoldoende grond bestaat Atlas op voorhand te gelasten een bepaald vermogen aan te houden, zoals B&C naar voren had gebracht. De omstandigheden uit de tweede klacht van onderdeel 2 kunnen daar niet aan afdoen, nu die, zoals bij de bespreking van die klacht naar voren is gekomen, inhoudelijk of impliciet zijn verworpen door het hof. Daar ketst deze klacht op af. Ook onderdeel 4 faalt zodoende integraal.
4.Conclusie
Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid van de Deurwaarder in zijn cassatieberoep en tot niet-ontvankelijkheid van B&C in haar cassatieberoep tegen LGE en verder tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G