ECLI:NL:PHR:2024:876

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01532

Zitting3 september 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 22 april 2022 wegens "
mishandeling" veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 250,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door vijf dagen hechtenis, met een proeftijd van één jaar.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A.C. Vingerling, advocaat in Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over (de motivering van) de bewezenverklaring van mishandeling c.q. de verwerping van het beroep op noodweer als bewijsverweer.

De bewijsconstructie van het hof en de verwerping van het verweer

4. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 31 juli 2019 te [plaats] , [aangever] heeft mishandeld door deze in het gezicht, althans het lichaam, te slaan (waardoor die [aangever] achterover viel).”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid MiddenNederland, opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 11 september 2019 (dossierpag. 5 e.v.), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van de verdachte:

V: Wat kunt u vertellen over het feit dat u verdacht wordt van mishandeling van uw broer op woensdag 31 juli 2019?

A: Ik heb onenigheid met mijn broer [aangever] over het bedrijf te [plaats] . Op woensdag 31 juli gingen wij in gesprek in het kantoor. (...) [aangever] en ik kregen een discussie. [aangever] kwam provocerend op mij aflopen en maakte zich groot. Ik zag dat hij viel. Ik weet niet hoe dit kwam. Ik zag dat [aangever] weer naar mij toe kwam en ik zag dat hij zijn rechterarm in mijn richting deed.

[aangever] stond toen vlak voor mij.

Uit een reflex haalde ik met mijn linkerarm naar hem uit. Ik raakte hem in zijn gezicht.

2. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] , brigadier van politie Eenheid MiddenNederland, opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 5 augustus 2019 (dossierpag. 9 e.v.), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van de aangever:

Voordat ik het wist lag ik op de vloer en realiseerde mij langzaam wat er gebeurd was. Ik zag dat er personeel naar binnen kwam. Ik voelde een pijn aan mijn linkeroog en ik voelde dat deze dik was. Ik heb [verdachte] niet zien of voelen slaan, maar gezien wij met z'n tweetjes in de kamer waren acht ik de kans zeer aannemelijk dat hij mij geslagen heeft.

Achteraf voelde en zag ik dat ik ook schrammen op mijn rug had dus ik vermoed dat ik hard gevallen ben.

3. Foto’s van het letsel van aangever, bijlage bij proces-verbaal van aangifte d.d. 5 augustus 2019 (dossierpag. 14 e.v.).

4. Het proces-verbaal van verhoor getuige in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland opgemaakt op 12 augustus 2019 (dossierpag. 17 e.v.), inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van [betrokkene 1]:

Ineens hoorde ik een knal en glasgerinkel vanuit die ruimte waar [aangever] en [verdachte] waren. (...)

Met mijn collega [betrokkene 2] ging ik naar de ruimte waar [verdachte] en [aangever] waren. Ik deed de deur open. Ik zag [aangever] op de grond liggen. Ik zag een stoel en flessen Flevosap naast hem liggen. (...) Ik zag [verdachte] boven hem staan met zijn arm gestrekt in de richting van [aangever] .

Ik zag dat [aangever] een flinke verkleurde plek onder zijn linkeroog had. [aangever] liet mij ook later op de middag aan mij zijn rug zien. Ik zag een vlammende verkleuring op zijn rug.

5. Het proces-verbaal van verhoor getuige in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland opgemaakt op 21 augustus 2019 (dossierpag. 19 e.v.), inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van [betrokkene 2]:

Ik hoorde [verdachte] en [aangever] tegen elkaar schreeuwen. Ook hoorde ik het geluid van alsof er een van hen hard op een tafel sloeg. Het schreeuwen bleef doorgaan. (...) We deden de deur open van de ruimte waar [verdachte] en [aangever] waren. Ik zag alleen [verdachte] en [aangever] in de ruimte. Ik zag [aangever] vanaf de grond op gaan staan. Hij was aan het trillen en sprak met trillerige stem. Hij zei meerdere keren dat hij geslagen was. Ik zag dat [aangever] zijn handen voor zijn gezicht hield en toen hij zijn handen even voor zijn gezicht weghaalde zag ik een rode plek rondom zijn linkeroog. Ik zag een stoel op de grond liggen. (...) Ik hoorde dat [verdachte] bleef schreeuwen over geld en een deal.”

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 april 2022 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd. Het proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte zijn broer heeft mishandeld. Op het moment dat niet valt uit te sluiten dat hij uit noodweer heeft gehandeld kan hij niet worden veroordeeld. Bij mishandeling hoeft niet aannemelijk te worden gemaakt dat sprake was van noodweer. Dat zou betekenen dat verdachte zijn eigen onschuld moet bewijzen omdat het hier een bewijsvraag betreft en niet een beroep op een strafuitsluitingsgrond.

Het is duidelijk dat verdachte een beweging heeft gemaakt waarbij diens broer is geraakt en waarbij letsel is ontstaan. Niet valt uit te sluiten dat hij zich moest verdedigen. Van meet af aan heeft hij aangegeven dat hij uit zelfverdediging heeft gehandeld. Op het moment dat zijn broer hem nadert ziet de verdachte hem een slaande beweging maken. De advocaat-generaal benadrukt dat in het verhoor van de politie iets anders staat, maar het is niet de plaats van de advocaat-generaal om dat de verdachte tegen te werpen. De verdachte heeft meteen aangegeven dat verhoorbijstand niet nodig was. Hij heeft het verhoor als leek ondergaan. Zijn verklaring had veel mooier op papier kunnen staan. Wat de verdachte nu vertelt is niet veel anders dan wat op papier staat en ook niet valt uit te sluiten dat een slaande beweging bedoeld is. Vervolgens heeft de verdachte aangegeven dat hij heeft afgeweerd. Als we kijken naar de rest van het dossier zien we dat zijn broer verklaart dat hij niet gezien of gevoeld heeft dat hij geslagen werd. Als twee broers vechten is het niet fair om alleen van het verhaal van één uit te gaan. De getuigen hebben de vechtpartij ook niet gezien. Wel geven ze allebei aan dat verdachte direct zei dat zijn broer eerst sloeg. In “the heat of the moment” heeft de verdachte dat dus al gezegd, en niet slechts berekenend op een later moment. Het is moeilijk uit te leggen wat de handeling van verdachte precies is geweest. Maar hij heeft zijn linkerhand gebruikt, wat niet voor de hand ligt als je rechtshandig bent en iemand wilt slaan. Verdachte heeft sowieso grote handen en er is emotie en agressie. Hij heeft een zwaai gegeven en dan kun je bij het rechteroog uitkomen. Ik verwijs naar het jurisprudentieoverzicht dat ik eerder heb overhandigd. Hieruit volgt dat het niet aan de verdachte is om zijn onschuld aan te tonen. Als niet valt uit te sluiten dat uit noodweer is gehandeld moet de verdachte het voordeel van de twijfel krijgen.

In deze zaak heeft verdachte aangegeven hoe het is gegaan en dit is onvoldoende weersproken door de inhoud van het dossier. Dit valt niet uit te sluiten en de verdachte moet het voordeel van de twijfel krijgen. Hij heeft geen documentatie. Het ligt dus niet in de rede om aan te nemen dat hij een agressieprobleem heeft. Kijkend naar het letsel ligt een vuistslag ook niet in de rede. Het betreft een situatie waarin cliënt zich heeft verdedigd. Aangezien de wederrechtelijkheid in mishandeling is ingeblikt, moet verdachte worden vrijgesproken.”

7. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs c.q. het door de verdediging gevoerde verweer, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende overwogen:

“De verdediging heeft vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde feit. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat niet kan worden uitgesloten dat sprake was van een situatie waarin verdachte zichzelf moest verdedigen. Verdachte heeft van meet af aan aangegeven dat hij uit zelfverdediging heeft gehandeld. Dit is onvoldoende weerlegd door de inhoud van het dossier. Verdachte hoeft niet het bewijs van zijn onschuld te leveren en moet het voordeel van de twijfel krijgen. Aangezien de wederrechtelijkheid in de mishandeling is ingeblikt, kan het feit in deze situatie niet bewezen worden en moet verdachte worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daartoe in het bijzonder als volgt.

Aangever, de broer van verdachte, en verdachte hadden een zakelijk conflict over hun familiebedrijf waarin ze beiden werkzaam waren. Op 31 juli 2019 waren zij beiden op kantoor in [plaats] en kregen zij ruzie. Aangever heeft verklaard dat hij – voordat hij het wist – op de grond lag, pijn had aan zijn linkeroog en voelde dat deze dik was. Hij zag dat twee personeelsleden, te weten de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , de ruimte binnen kwamen lopen. Getuige [betrokkene 1] verklaart dat zij aangever op de grond zag liggen, terwijl verdachte boven hem stond. Getuige [betrokkene 2] zag aangever van de grond opstaan. Zij zijn beiden geen getuige geweest van het slaan van verdachte of wat zich kort daarvoor heeft afgespeeld. Zij verklaren een plek rond het oog van aangever en een plek op zijn rug te hebben gezien. In het dossier bevinden zich foto’s van het letsel. Verdachte heeft verder verklaard dat hij ruzie had met aangever en dat aangever naar hem toe kwam. Verdachte verklaart dat hij met zijn linkerarm heeft uitgehaald naar aangever en hem daarbij in het gezicht heeft geraakt.

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat aangever op hem af kwam lopen en zijn rechterarm in zijn richting deed, naar hij dacht om hem te slaan. Om te voorkomen dat aangever hem zou slaan, haalde hij met zijn linkerarm naar hem uit, om, zo begrijpt het hof, de veronderstelde beweging van aangever af te weren waarbij hij onbedoeld met zijn vingertoppen diens gezicht heeft geraakt. Uit geen van de verklaringen blijkt dat verdachte reden had te denken dat aangever hem zou slaan, het is ook niet eerder gebeurd dat beide broers, zo verklaren beiden eensluidend, met elkaar op de vuist zijn geweest. Aangever ontkent ook stellig dat hij eerst zou hebben geslagen. Daarbij komt dat aangever na de klap van verdachte op de grond is gevallen en er meteen letsel in het gezicht te zien was. Dat dit zou zijn veroorzaakt door een afwerende beweging, waarbij verdachte als gezegd, enkel zijn broer met de vingertoppen zou hebben beroerd, acht het hof gezien het aangetroffen letsel niet aannemelijk. Nu de feitelijke toedracht zoals door verdachte geschetst niet aannemelijk is geworden en van een rechtens verdedigingswaardige aanranding niet is gebleken, faalt het verweer strekkende tot het niet bewezen kunnen verklaren van het in het delictsbestanddeel ‘mishandeling’ besloten liggende wederrechtelijkheidsaspect.”

Het middel

8. Zoals gezegd klaagt het middel over (de motivering van) de bewezenverklaring van mishandeling c.q. over de verwerping van het beroep op noodweer dat in de vorm van een bewijsverweer is voorgedragen. De steller van het middel betoogt dat het hof ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte aannemelijk heeft te maken dat hij uit zelfverdediging heeft gehandeld (en dat de verdachte daarin niet is geslaagd).

9. In de toelichting brengt de steller van het middel het volgende naar voren.

(1) Het hof heeft ten onrechte de bewijslast omgedraaid, hetgeen in strijd zou zijn met de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende onschuldpresumptie. Het hof zou namelijk hebben miskend dat het niet aan de verdachte is om de toedracht van het beroep op noodweer aannemelijk te maken. Het zou juist volgens de steller van het middel, vanwege de (te bewijzen) ‘ingeblikte’ wederrechtelijkheid bij het delict mishandeling, aan de advocaat-generaal zijn “
om aannemelijk te maken dat de verdachtenietter verdediging van zichzelf heeft gehandeld”.

(2) Het hof mag bij afwezigheid van (of bij een te geringe hoeveelheid) bewijs voor een exceptionele omstandigheid het door of namens de verdachte gevoerde verweer niet zonder meer verwerpen en tot een bewezenverklaring overgaan.

(3) Het oordeel van het hof doorkruist het beginsel van
in dubio pro reo.

(4) ’s Hofs oordeel druist in tegen “
bestendige jurisprudentie” met betrekking tot artikel 300 Sr. De steller van het middel verwijst daartoe naar enkele voorbeelden uit de feitenrechtspraak waaruit zou volgen dat als niet kan worden uitgesloten dat de lezing van de verdachte met betrekking tot de toedracht van het handelen c.q. de zelfverdediging juist is, de wederrechtelijkheid niet kan worden bewezen.

Het beoordelingskader

Mishandeling en ‘ingeblikte’ wederrechtelijkheid

10. Bij arrest van 5 juli 2011 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de term ‘mishandeling’ het volgende overwogen (onderstreping mijnerzijds):

“2.4.2. Onder "mishandeling" in de zin van de art. 300-301 Sr moet worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijnzonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.”^[1]

11. Door deze rechtspraak is ‘wederrechtelijkheid’ een in de delictsomschrijving ‘in te lezen’ of ‘ingeblikt’ bestanddeel van mishandeling (geworden).^[2]De Hoge Raad heeft zodoende de reikwijdte van de strafbaarstellingen van artikel 300 en 301 Sr verkleind, in die zin dat
geoorloofdtoebrengen van pijn of letsel niet onder de noemer ‘mishandeling’ kan worden gebracht.^[3]Dit zou tot gevolg hebben dat de aanwezigheid van wederrechtelijkheid c.q. de afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (zoals noodweer) als zodanig – op de voet van de artikelen 338 tot en met 344a Sv – moet worden bewezen.^[4]Wederrechtelijkheid is immers niet langer een ‘element’ van het strafbare feit, maar een delictsbestanddeel.^[5]Ingeval wederrechtelijkheid niet kan worden bewezen, leidt dit in de systematiek van artikel 352 Sv tot vrijspraak.

12. Op de vraag of een en ander werkelijk voortvloeit uit het insluiten van het bestanddeel ‘wederrechtelijkheid’ in de wettelijke term ‘mishandeling’, geeft het arrest HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:417, antwoord. Om dit arrest beter te kunnen belichten is het nuttig om stil te staan bij het debat dat hieraan in de literatuur voorafging.

Beschouwingen over het bewijs van (i.h.b.) ‘wederrechtelijkheid’ alselementvan het strafbare feit

13. Ingeval een opzetmisdrijf bewezen is, worden de zogeheten ‘elementen’ van het strafbare feit, te weten ‘wederrechtelijkheid’ (van de gedraging) en ‘schuld in de zin van verwijtbaarheid’ (van de verdachte), bij wijze van uitgangspunt vermoed aanwezig te zijn,
tenzijde
afwezigheid ervan voldoende is komen vast te staan. Afwezigheid van ‘wederrechtelijkheid’ of van ‘verwijtbaarheid’ heeft het ontbreken van strafbaarheid van het feit, respectievelijk het ontbreken van strafbaarheid van de verdachte tot gevolg. Dit leidt in de systematiek van artikel 352 Sv tot ontslag van alle rechtsvervolging.

14. Anders dan met betrekking tot de vraag of vastgesteld kan worden dat het ten laste gelegde door de verdachte is begaan (deze vraag wordt genormeerd door de artikelen 338 tot en met 344a Sv), voorziet het Wetboek van Strafvordering niet in enige vorm van regulering van de wijze waarop moet worden beoordeeld of feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de strafbaarheid van daad en dader zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.

15. Dit heeft implicaties voor de lat waarlangs het bewijs van die feiten en omstandigheden moet worden gelegd. Op grond van artikel 338 Sv geldt bijvoorbeeld dat de strafrechter het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan slechts mag aannemen indien hij daarvan – uit het onderzoek ter terechtzitting en op grond van wettige bewijsmiddelen – de ‘overtuiging’ heeft bekomen. Met deze maatstaf wordt vaak gelijkgesteld het criterium van ‘redelijke twijfel’, waarboven het oordeel over de schuld van de verdachte moet zijn verheven, wil een veroordeling kunnen worden uitgesproken.^[6]Dit ligt anders voor algemene excepties (strafuitsluitingsgronden),^[7]zoals een beroep op noodweer(exces), overmacht c.q. noodtoestand of ontoerekeningsvatbaarheid. Met betrekking tot de vraag of het ten laste gelegde feit of de verdachte al dan niet strafbaar is, heeft de wetgever opengelaten aan welke graad van waarschijnlijkheid de relevante feiten en omstandigheden moeten voldoen, willen zij in dit verband beslissend zijn.

Mijn opvatting over het bewijs van de feitelijke grondslag van excepties: verschillen met de bewijsvraag

16. Laten we op dat laatste dieper ingaan. Evenals de bewijsvraag (de eerste vraag van artikel 350 Sv) speelt deze materie zich voor een belangrijk deel af in het domein van de feiten. Ook bij de vragen naar de strafbaarheid van daad of dader gaat het immers (mede) om het vaststellen van feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beantwoording ervan. Niettemin wijkt de bewijsthematiek van de tweede en derde vraag van artikel 350 Sv op een aantal aspecten af van de vraag of de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Het onderwerp van het feitenonderzoek dat strekt ter beantwoording van de tweede en derde vraag van artikel 350 Sv betreft in de eerste plaats namelijk niet de vraag of de verdachte daadwerkelijk een nauwkeurig in de tenlastelegging omschreven samenstel van gedragingen heeft verricht. Het gaat thans om de
contextvan het ten laste gelegde, om niet altijd helder afgebakende omstandigheden die aan het ten laste gelegde vooraf zijn gegaan of om omstandigheden waaronder het ten laste gelegde is begaan. Deze omstandigheden kunnen (deels) zijn gelegen in de persoon van de dader.

17. In de tweede plaats berust het oordeel over de strafbaarheid van daad en dader voor een belangrijk deel op weerlegbare bewijsvermoedens die op hun beurt mede zijn gestoeld op algemene ervaringsregels. Zo is bijvoorbeeld het toebrengen van pijn of (zwaar lichamelijk) letsel aan een ander persoon wederrechtelijk, tenzij daarvoor een heel goede reden bestaat die is gelegen in uitzonderlijke omstandigheden. Zo geldt doorgaans ook dat mensen hun gedragingen kunnen worden toegerekend, tenzij er goede redenen zijn om aan te nemen dat het in het voorkomende geval anders ligt. Het bestaan van die goede redenen is dus betrekkelijk exceptioneel. Dat geeft aanleiding om niet zonder meer van dergelijke exceptionele omstandigheden uit te gaan. Dit heeft tot gevolg dat een vrij sterk bewijsvermoeden moet worden weerlegd, alvorens kan worden aangenomen dat in het voorliggende geval niet de regel, maar de uitzondering van toepassing is. In de woorden van Dreissen: “
Feiten die een contra-indicatie voor dit bewijsvermoeden vormen, moeten toch op zijn minst genomen waarschijnlijk zijn, willen zij tegenwicht bieden aan dit bewijsvermoeden.”^[8]

18. Het voorgaande illustreert dat de maatstaf die wordt aangelegd bij de vraag of het ten laste gelegde bewezen is (de bewijsstandaard) een ander karakter heeft dan de vraag met welke mate van waarschijnlijkheid moet worden vastgesteld dat bepaalde (door de verdachte gestelde) feiten en omstandigheden zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, alvorens kan worden aangenomen dat het ten laste gelegde of de verdachte niet strafbaar is. De eerstgenoemde standaard, de bewijsstandaard, wordt immers toegepast op het resultaat van de weging van alle aanwijzingen vóór en alle aanwijzingen tégen het scenario dat in de tenlastelegging tot uitdrukking is gebracht. Alleen wanneer het (ten laste gelegde) schuldscenario zoveel meer steun ondervindt dan de onderzochte onschuldscenario’s tezamen, houdt de rechter dit schuldscenario ‘buiten redelijke twijfel’ voor waar en kan hij overgaan tot een bewezenverklaring van hetgeen is ten laste gelegd.

19. De vraag naar de vereiste mate van waarschijnlijkheid van de feiten en omstandigheden die door de verdachte worden gesteld en die van betekenis zijn voor de strafbaarheid van daad en dader, betreft daarentegen een maatstaf waarvan de toepassing aan de weging
voorafgaat. De indicaties die als de feitelijke grondslag van een exceptie worden gepresenteerd, moeten na de vaststelling van het gewicht ervan namelijk nog worden vergeleken met de sterkte van het (te weerleggen) bewijsvermoeden. Afhankelijk van de sterkte van dat bewijsvermoeden zijn de feiten en omstandigheden waarmee de exceptie wordt onderbouwd al dan niet ‘voldoende waarschijnlijk’ om tegenwicht te bieden aan het bewijsvermoeden. Wat in dit geval ‘voldoende’ is, hangt dus af van de kracht van het bewijsvermoeden. Daar waar aan het begrip ‘buiten redelijke twijfel’ – in theorie – een bepaalde vaste mate van waarschijnlijkheid kan worden gehangen, is dat voor de waarschijnlijkheid waarmee de feitelijke grondslag van de gestelde uitzondering moet vaststaan niet goed mogelijk, omdat die maat per geval afhangt van de kracht van het in aanmerking genomen bewijsvermoeden. Dat pleit onvermijdelijk voor een meer ‘fluïde’ maatstaf, een maatstaf die – vanwege haar afwijkend karakter – niet goed valt te vergelijken met maatstaven als ‘overtuiging’ of ‘buiten redelijke twijfel’.

20. De feitelijke grondslag van een exceptie is dus ‘voldoende waarschijnlijk’ als dit in staat is om het bewijsvermoeden te weerleggen. Van dat bewijsvermoeden hoeft daarbij niet de onjuistheid te worden aangetoond. Het is voldoende om in het concrete geval redelijke twijfel te zaaien aan de gelding ervan.

Na deze inleiding: het debat in de juridische literatuur

21. De Hoge Raad hanteert van oudsher als maatstaf voor de vereiste mate van waarschijnlijkheid waarmee de aangevoerde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan, de vraag of de gestelde feiten ‘(voldoende) aannemelijk’ zijn geworden.^[9]Dat valt ook te lezen in het hierna nog te bespreken arrest van de Hoge Raad: “
Bij de beoordeling van de feitelijke grondslag van het beroep op noodweer gaat het er slechts om dat die feitelijke toedracht, gelet op wat daarover door of namens de verdachte is aangevoerd en in het licht van het verhandelde ter terechtzitting,voldoende aannemelijkis geworden.”

22. Zoals A-G Harteveld ook constateerde in zijn conclusie vóór dit arrest wordt in de literatuur de (volgens hem: meerderheids-)opvatting verdedigd dat het ontbreken van het element ‘wederrechtelijkheid’ reeds zou moeten worden aangenomen wanneer de feiten en omstandigheden van het geval aanleiding geven tot redelijke twijfel over de aanwezigheid van wederrechtelijkheid.^[10]Bij twijfel moet ten gunste van de verdachte worden beslist (
in dubio pro reo); uitsluitend wanneer de feitelijke grondslag voor de ingeroepen exceptie zeer onwaarschijnlijk is of nagenoeg zeker ontbreekt, mag het beroep worden verworpen. Daarmee keert deze ‘meerderheidsopvatting’ zich tegen de toepasselijkheid van de aannemelijkheidsmaatstaf voor de beoordeling van de feitelijke grondslag van excepties. Daarvoor worden in de literatuur grofweg twee argumenten aangedragen.

23. Het eerste argument betreft de wetsystematiek: er is geen rechtvaardiging voor het onderscheid tussen enerzijds delicten waarbij de wederrechtelijkheid bestanddeel is, zoals bij mishandeling (in welk geval de aanwezigheid van wederrechtelijkheid buiten redelijke twijfel bewezen zou moeten worden alvorens een veroordeling kan worden uitgesproken), en anderzijds delicten waarin de wederrechtelijkheid element is, zoals bij zware mishandeling (in welk geval de wederrechtelijkheid in beginsel wordt aangenomen behoudens indien de afwezigheid ervan ‘aannemelijk’ is).^[11]“
Het is ongerijmd dat voor hetzelfde beroep op noodweer andere maatstaven gelden al naargelang aanvaarding uitmondt in een ontslag van rechtsvervolging dan wel vrijspraak”, aldus omschrijft Machielse dit argument in zijn lezenswaardige noot onder het hierna te bespreken arrest van 29 maart 2022.^[12]

24. Het tweede argument betreft de zogeheten ‘bewijsdimensie’^[13]van de onschuldpresumptie, die is verankerd in artikel 6 lid 2 EVRM en artikel 14 lid 2 IVPBR.^[14]Het vermoeden van onschuld brengt met zich dat het bewijs van schuld (aan het delict) ‘
beyond reasonable doubt’ moet zijn. De hier bedoelde schuldvraag omvat echter niet alleen de vraag naar het begaan van het wettelijk omschreven delict, maar ook kwesties aangaande de wederrechtelijkheid van de gedraging en de verwijtbaarheid van de verdachte. Bemelmans betoogt dat de onschuldpresumptie niet alleen betrekking heeft op positieve strafbaarheidsvoorwaarden (te weten: de delictsbestanddelen), maar ook op negatieve strafbaarheidsvoorwaarden (te weten: de elementen van het delict; de afwezigheid van strafuitsluitingsgronden).^[15]Harteveld noteerde over dit argument “
dat het indubio pro reo
-beginsel ziet op de schuld van een verdachte aan een strafwaardige gedraging als geheel en [dat] het daarvoor niet relevant is of eventuele twijfel gelegen is in de gedraging zelf of in de al dan niet disculperende context waarin hij deze zou hebben verricht.”^[16]

HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:417

25. Nu het debat scherper op het netvlies staat, kom ik te spreken over het oordeel van de Hoge Raad. Dat kwam betrekkelijk recent tot uitdrukking naar aanleiding van een geval waarin de verdachte was veroordeeld voor ‘mishandeling’ door het slachtoffer met een fietspomp tegen het lichaam te slaan. De verdachte beriep zich op noodweer op de grond dat sprake zou zijn van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich moest verdedigen. Ik benadruk andermaal dat in het geval van mishandeling (art. 300 Sr) wederrechtelijkheid géén element van het strafbare feit is, maar een in het begrip ‘mishandeling’ ingelezen delictsbestanddeel. Welnu, in HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:417,
NJ2022/178 m.nt. Machielse, overwoog de Hoge Raad het volgende:

“2.3.1 Als door of namens de verdachte een beroep op noodweer is gedaan, moet de rechter (i) de feitelijke grondslag van dat beroep onderzoeken, (ii) beoordelen of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van het verweer is voldaan en (iii) een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer.

2.3.2 Bij het onderzoek naar de feitelijke grondslag van het beroep kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten. De last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag mag echter niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. Als de verdachte in dit verband weigert te antwoorden op nadere vragen met betrekking tot de door of namens hem gestelde gang van zaken, mag de rechter die omstandigheid in zijn beoordeling betrekken.

2.3.3 Voor aanvaarding van het beroep is onder meer vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan aannemelijk acht. Ter verduidelijking van eerdere rechtspraak merkt de Hoge Raad hierover het volgende op. Voor de vaststelling van de feiten en omstandigheden waarop dat beroep steunt, geldt – anders dan voor de beslissing over de bewezenverklaring – niet als maatstaf dat deze feiten en omstandigheden zich ‘buiten redelijke twijfel’ hebben voorgedaan. Bij de beoordeling van de feitelijke grondslag van het beroep op noodweer gaat het er slechts om dat die feitelijke toedracht, gelet op wat daarover door of namens de verdachte is aangevoerd en in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, voldoende aannemelijk is geworden. Aan het oordeel dat de gestelde feitelijke grondslag voldoende aannemelijk is geworden, staat enige onzekerheid over de precieze feitelijke toedracht niet in de weg.

2.3.4 Wanneer de rechter de feitelijke toedracht van het beroep niet aannemelijk geworden acht, verwerpt hij het beroep. Ook wanneer hij oordeelt dat de door hem aannemelijk geachte feitelijke toedracht het beroep niet kan doen slagen omdat niet aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat beroep is voldaan, verwerpt hij het beroep. De rechter kan overigens het onderzoek naar de feitelijke grondslag van het beroep achterwege laten, als hij tot het oordeel komt dat – veronderstellenderwijs uitgaand van de aannemelijkheid van de gestelde feitelijke toedracht – het beroep niet kan slagen. Wel moet uit de uitspraak volgen op welke grond de verwerping berust.”

26. Wat bij lezing van het arrest opvalt, is hetgeen de Hoge Raad
nietoverweegt. De Hoge Raad wijdt géén woorden aan de vraag of voor de beoordeling van de feitelijke grondslag van het beroep op noodweer andere maatstaven moeten worden aangelegd op de grond dat ‘wederrechtelijkheid’ bij mishandeling een (ingelezen) delictsbestanddeel betreft. De Hoge Raad geeft alleen beschouwingen over de generieke maatstaf voor de vaststelling van feiten en omstandigheden die aan een beroep op noodweer ten grondslag worden gelegd. Het arrest gaat dus niet over de motivering van het bewijs van wederrechtelijkheid voor het geval mishandeling ten laste is gelegd. Dat zou kunnen samenhangen met de insteek van het voorgestelde middel van cassatie, dat – met verwijzingen naar rechtspraak en literatuur – opkwam tegen de door het hof toegepaste aannemelijkheidsmaatstaf.

27. Niettemin meen ik uit deze overwegingen te mogen opmaken dat ook bij eenvoudige mishandeling een beroep op noodweer door de rechter op gelijke wijze moet worden geadresseerd als een exceptie in gevallen waarin wederrechtelijkheid ‘slechts’ element is van het strafbare feit. Daarmee passeert de Hoge Raad het hierboven als eerste omschreven, op de wetsystematiek gebaseerde argument tegen de toepasselijkheid van de aannemelijkheidsmaatstaf.^[17]Ook Machielse leidt in zijn noot onder arrest af dat het gegeven dat een strafuitsluitingsgrond door de inkleding van de tenlastelegging aan het bewijs van het delict in de weg kan staan, niet meebrengt dat een verweer dienaangaande het karakter van ‘exceptie’ heeft verloren.^[18]

28. De crux zit ‘m in de overweging (ik herhaal): “
Voor de vaststelling van de feiten en omstandigheden waarop dat beroep[op noodweer, D.A.]
steunt, geldt – anders dan voor de beslissing over de bewezenverklaring – niet als maatstaf dat deze feiten en omstandigheden zich ‘buiten redelijke twijfel’ hebben voorgedaan.”

Deze overweging heeft enigszins de contouren van het antwoord op een niet gestelde vraag. Niemand in deze strafzaak en ook niemand in de wetenschappelijke literatuur had betoogd dat de maatstaf van ‘aannemelijkheid’ (van de feitelijke grondslag van de ingeroepen exceptie) op gelijke hoogte moest worden gebracht als ‘de overtuiging dat’ de door de verdachte gestelde omstandigheden daadwerkelijk hebben plaatsgehad c.q. als het criterium dat die feiten en omstandigheden zich ‘buiten redelijke twijfel’ hebben voorgedaan. Een dergelijke maatstaf zou de lat voor het slagen van het verweer onwenselijk hoog hebben gelegd. Betoogd was nou juist dat die lat láger moest liggen dan die van de ‘aannemelijkheid’ van de gestelde feitelijke toedracht. Verdedigd werd immers (in navolging van Bemelmans) dat de maatstaf voor het oordeel dat de feitelijke grondslag van de exceptie
ontbreekt, te weten dat de gestelde feiten en omstandigheden ‘
nietaannemelijk’ zijn geworden, moest worden vereenzelvigd met de constatering dat de gestelde feiten en omstandigheden zich ‘(zeer) waarschijnlijk
niet’ hebben voorgedaan, oftewel dat zij ‘(zeer)
onwaarschijnlijk’ zijn.

29. Niettemin kan uit het arrest wel degelijk worden afgeleid dat de gebruikelijke maatstaf voor de toetsing van de feitelijke grondslag van het beroep op een exceptie als noodweer gehandhaafd blijft. Over die maatstaf, de ‘(niet) aannemelijkheid’, doet de Hoge Raad geen verdergaande uitspraken,^[19]behoudens dan dat “
aan het oordeel dat de gestelde feitelijke grondslag voldoende aannemelijk is geworden, (…) enige onzekerheid over de precieze feitelijke toedracht niet in de weg [staat].”

30. Bovendien kan uit dit arrest worden opgemaakt, en dit is allerminst nieuw, dat – binnen het bestek van het onderzoek naar de aannemelijkheid van de door hem gepresenteerde feiten en omstandigheden – niet alleen van de rechter en het Openbaar Ministerie maar ook van de zijde van de verdachte wel enige activiteit mag worden verwacht. Weliswaar mag de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend – maar, zo begrijp ik, toch wel in zekere mate – op de verdachte worden gelegd, tevens komt betekenis toe aan de inhoud en “
indringendheid” van zijn stellingen, en draagt zwijgen niet bij aan het aannemelijk worden van de door hem gepresenteerde gang van zaken, aldus oordeelde de Hoge Raad.^[20]

31. Ten slotte de onschuldpresumptie. Uit het arrest kan als het oordeel van de Hoge Raad worden afgeleid dat (i) de aannemelijkheidsmaatstaf én (ii) de betrekkelijk actieve rol die bij de voordracht van excepties van de verdachte mag worden verwacht, niet onverenigbaar zijn met de onschuldpresumptie. Daar is m.i. inderdaad veel voor te zeggen. Dat houdt volgens mij verband met het hierboven onder de randnummers 18 en 19 omschreven afwijkende karakter van de (aannemelijkheids)maatstaf die wordt toegepast bij de beoordeling van feiten en omstandigheden die aan het beroep op excepties ten grondslag worden gelegd. De toegepaste bewijssystematiek is een andere dan die van de vraag of feiten en omstandigheden die reden kunnen geven voor een bewezenverklaring ‘buiten redelijke twijfel’ zijn komen vast te staan. Bij de vraag of moet worden uitgegaan van (de gestelde) exceptionele omstandigheden spelen bewijsvermoedens een meer doorslaggevende rol.^[21]Wegen contra-indicaties op tegen een bestaand bewijsvermoeden? Dat is een andersoortige vraag, omdat die vraag – anders dan de bewijsvraag –
voorafgaat aan de weging van alle argumenten voor en tegen de beslissing waarvoor de rechter zich gesteld ziet. Ter beantwoording daarvan wordt van de verdachte méér gevergd dan het enkele suggereren van mogelijkheden of presenteren van onwaarschijnlijkheden, juist omdat hij als geen ander van eventuele exceptionele omstandigheden op de hoogte zou moeten (kunnen) zijn. Toepasselijkheid van de aannemelijkheidsmaatstaf is m.i. dan ook – ondanks zijn fluïde karakter – verenigbaar met de onschuldpresumptie.

De bespreking van het middel

32. Het hof heeft geoordeeld dat – ik herhaal – “
de feitelijke toedracht zoals door verdachte geschetst niet aannemelijk is geworden en van een rechtens verdedigingswaardige aanranding niet is gebleken”wat er volgens het hof toe leidt dat
“het verweer strekkende tot het niet bewezen kunnen verklaren van het in het delictsbestanddeel ‘mishandeling’ besloten liggende wederrechtelijkheidsaspect [faalt]”. Ten grondslag daaraan ligt de overweging van het hof “
dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”

33. Hiertegen brengt de steller van het middel in dat het hof ten onrechte, dan wel onder gebruikmaking van een ondeugdelijke motivering, heeft geoordeeld dat het aan de verdachte was om aannemelijk te maken dat hij uit zelfverdediging heeft gehandeld, alsmede dat de verdachte daarin niet in is geslaagd.

34. In lijn met hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:417,
NJ2022/178 m.nt. Machielse, heeft het hof gemotiveerd op welke gronden de verwerping van het verweer berust. In het bijzonder heeft het hof daarbij betekenis toegekend aan hetgeen uit de bewijsmiddelen volgt met betrekking tot de feitelijke toedracht. Noch uit het arrest, noch uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, noch uit de overige stukken van het procesdossier volgt dat het hof in dat kader (uitsluitend) van de verdachte heeft verlangd de feitelijke toedracht van de noodweersituatie aannemelijk te maken. Evenmin heeft de steller van het middel expliciet toegelicht waaruit dat zou blijken. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

35. Voor het overige geldt dat, zonder dat sprake is van strijdigheid met de onschuldpresumptie, enige onzekerheid over de precieze feitelijke toedracht niet in de weg hoeft te staan aan het oordeel in hoeverre de gestelde feitelijke grondslag voldoende aannemelijk is geworden. Het door de verdediging ingenomen standpunt dat de ‘ingeblikte’ wederrechtelijkheid niet kan worden bewezen indien niet (geheel) kan worden uitgesloten dat de lezing van de verdachte met betrekking tot de toedracht van het handelen c.q. de zelfverdediging juist is, vindt – op de gronden die ik hierboven heb uiteengezet – geen steun in het recht.

36. Mede gelet op het feit dat het oordeel van het hof in hoge mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard, acht ik ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In dit kader neem ik overigens in aanmerking dat uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep d.d. 8 april 2022 blijkt dat de verdachte in zijn tegenwoordigheid is berecht en dat ter zitting kwesties omtrent de feitelijke toedracht ter sprake zijn gebracht.

37. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Slotsom

38. Het middel faalt.

39. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde straf, te weten een voorwaardelijke geldboete van € 250,-, kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.^[22]

40. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

41. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden