ECLI:NL:PHR:2024:732

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03480

Zitting14 juni 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

1. [kleinkind 1]

2. [kleinkind 2]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] B.V. respectievelijk [kleinkind 1] en [kleinkind 2] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak hebben grootouders volgens de tekst van een notariële schenkingsakte aan hun kleinkinderen (waaronder [kleinkinderen 1 en 2] ) een schenking gedaan onder de last dat het geschonken bedrag aan de schenkers zal worden uitgeleend tegen variabele rente. De feitelijke gang van zaken is in twee opzichten anders geweest. In de eerste plaats is het geschonken bedrag in plaats van aan de grootouders uitgeleend aan [eiseres] B.V. In de tweede plaats is aanvankelijk (in drie opvolgende jaren) steeds een rente van 4% berekend. Het hof heeft aangenomen dat een en ander berustte op een mondelinge driepartijenovereenkomst. In dit geding vorderen [kleinkinderen 1 en 2] betaling van nog niet betaalde rente, uitgaande van 4% rente. [eiseres] B.V. heeft zich er onder meer op beroepen dat de rente met instemming van [vader van kleinkinderen 1 en 2] , vader van [kleinkinderen 1 en 2] , is verlaagd. Het hof heeft de vorderingen van [kleinkinderen 1 en 2] vrijwel volledig toegewezen.

1.2

Mijns inziens slaagt geen van de klachten van het cassatiemiddel en kan de zaak met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [kleinkind 1] (geboren op [geboortedatum] 1998) en [kleinkind 2] (geboren op [geboortedatum] 2000) zijn de kinderen van [vader van kleinkinderen 1 en 2] . [vader van kleinkinderen 1 en 2] heeft een broer, [oom van kleinkinderen 1 en 2] , en een zus, [tante van kleinkinderen 1 en 2] .

(ii) De grootouders van [kleinkinderen 1 en 2] hebben bij (Belgische) notariële schenkingsakte van 6 januari 2010 aan elk van de kleinkinderen ( [kleinkind 1] , [kleinkind 2] en de twee kinderen van [oom van kleinkinderen 1 en 2] ) een bedrag geschonken van € 200.000,–.

(iii) In de schenkingsakte is de volgende last opgenomen:

‘6) LAST

Als last van deze schenking verbinden de begiftigden zich:

-a) elkeen de geschonken sommen van tweehonderd duizend euro elk ten titel van lening te verstrekken aan de schenkers voor een onbepaalde duur aan een variabele intrestvoet overeenkomend met een normale marktrentevoet nader tussen partijen overeen te komen qua betaling van de intresten en kapitaal.

-b) gedurende de minderjarigheid van de begiftigden en tot aan de leeftijd van 25 jaar zal het beheer van de geschonken goederen waargenomen worden door hun respectievelijke vaders, hier aanwezig en dewelke zich verbinden de gelden te beheren als een goed huisvader en de gelden enkel aan te wenden voor studieopleidingen van de begiftigden of duurzame investeringen ten voordele van de begiftigden.’

(iv) Ten tijde van de schenking waren [vader van kleinkinderen 1 en 2] , [oom van kleinkinderen 1 en 2] en [tante van kleinkinderen 1 en 2] aandeelhouders van [eiseres] B.V. Eind 2015 heeft [vader van kleinkinderen 1 en 2] zijn aandelen in deze vennootschap verkocht aan de andere twee aandeelhouders. Op 9 oktober 2018 heeft [tante van kleinkinderen 1 en 2] haar aandelen verkocht aan [oom van kleinkinderen 1 en 2] , die vanaf die datum enig aandeelhouder is van [eiseres] B.V.

(v) [eiseres] B.V. heeft over de jaren 2010, 2011 en 2012 over de leningen een rente vergoed^[2]van 4%. Over de jaren 2013 tot en met 2017 is door [eiseres] B.V. een rente vergoed van 2,5%. Vanaf 2018 is door haar een rente vergoed van 1,5%.

(vi) [eiseres] B.V. heeft in 2018 aan [kleinkind 1] een bedrag van € 16.000,– terugbetaald op de lening, in 2019 een bedrag van € 11.000,–, in 2020 een bedrag van € 2.400,– en op 17 maart 2020 een bedrag van € 225.468,21. Op 16 januari 2020 is door [eiseres] B.V. aan [kleinkind 2] een bedrag van € 252.142,80 terugbetaald.

(vii) In een schriftelijke verklaring van januari 2021 heeft [grootmoeder] het navolgende verklaard:

‘Hierbij verklaar ik, [grootmoeder] , grootmoeder van [kleinkind 1] , [kleinkind 2] , [kleinkind 3] en [kleinkind 4] , dat bij de schenkingen is afgesproken dat de schenkingen niet worden terug geleend door ons maar worden geleend aan [eiseres] B.V. Daarbij is overeengekomen dat de rente 4% is. Dat is ook bedoeld anders zouden wij de gelden zelf hebben terug geleend en ook die rente betaald hebben. Wij zijn bereid deze verklaring onder ede te herhalen.’

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 10 februari 2021 hebben [kleinkinderen 1 en 2] veroordeling van [eiseres] B.V. gevorderd tot betaling van achterstallige rente, in hoofdsom € 42.612,82 respectievelijk € 43.321,52.

2.3

Bij eindvonnis van 20 oktober 2021^[3]heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, de vorderingen van [kleinkinderen 1 en 2] afgewezen.

2.4

[kleinkinderen 1 en 2] zijn bij appeldagvaarding van 14 december 2021 van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.5

Bij tussenarrest van 31 januari 2023^[4](hierna: het tussenarrest) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, beslist dat de vorderingen van [kleinkinderen 1 en 2] voor toewijzing gereed liggen en heeft het partijen gelegenheid geboden om zich nader uit te laten over de berekening van de door [kleinkinderen 1 en 2] gevorderde achterstallige rente. De dragende overwegingen van het tussenarrest laten zich als volgt samenvatten:

a. In afwijking van de in de akte opgenomen last hebben de grootouders, [vader van kleinkinderen 1 en 2] en [oom van kleinkinderen 1 en 2] als wettelijke vertegenwoordigers van de kleinkinderen en [eiseres] B.V. mondeling de afspraak gemaakt dat de aan de kleinkinderen geschonken bedragen zouden worden uitgeleend aan [eiseres] B.V. in plaats van aan de grootouders. (onder 2.5)

b. In de kern draait de zaak om de vraag welke afspraak destijds is gemaakt over de door [eiseres] B.V. aan [kleinkinderen 1 en 2] te vergoeden rente over hun leningen aan [eiseres] B.V. (onder 5.1)

c. Bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op het feitelijk handelen van partijen; ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan de overeenkomst te geven uitleg. (onder 5.2)

d. De grootmoeder van [kleinkinderen 1 en 2] – één van de contractspartijen – heeft in januari 2020 schriftelijk verklaard dat destijds een rente is afgesproken van 4%. [oom van kleinkinderen 1 en 2] , oom van [kleinkinderen 1 en 2] , heeft in zijn stukken, en ook bij de zitting bij het hof, verklaard dat het de bedoeling van de grootouders was dat er over het uit te lenen geld een rendement van 4% zou worden behaald. Verder hecht het hof er belang aan dat deze 4% ook gedurende een aantal jaren daadwerkelijk door [eiseres] B.V. is betaald, hetgeen eveneens erop wijst dat deze 4% destijds contractueel is overeengekomen. Uit niets blijkt daarentegen dat de contractspartijen hebben willen aansluiten bij hetgeen in de schenkingsakte onder 6a is opgenomen. Overigens heeft [eiseres] B.V. in de stukken uitgebreid uiteengezet dat een rente van 4% de normale marktrente, de term die in de schenkingsakte wordt genoemd, ver te boven ging. Ook dat wijst er op dat partijen niet bij de in de akte genoemde normale marktrente hebben willen aansluiten. (onder 5.3)

e. Een rente van 4% is afgesproken. Dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] , vader van [kleinkinderen 1 en 2] , als bestuurder van de vennootschap heeft ingestemd met renteverlagingen, maakt niet dat [eiseres] B.V. [kleinkinderen 1 en 2] daaraan als leninggevers zijn gehouden. Evenmin geldt dit voor het gegeven dat [kleinkinderen 1 en 2] in de periode vanaf 2013 niet hebben geageerd tegen deze verlagingen. [kleinkinderen 1 en 2] waren toen nog erg jong, en mochten er op vertrouwen dat deze – buiten hen om – gemaakte uitleenafspraak, en de voorwaarden waaronder die zou plaatsvinden, zou worden nagekomen. Zij hebben jegens [eiseres] B.V. dan ook recht op de afgesproken vergoeding van 4%. (onder 5.4)

f. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de berekening van de achterstallige rente. (onder 5.5)

2.6

Bij eindarrest van 6 juni 2023^[5](hierna: het eindarrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, vernietigd en [eiseres] B.V. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 43.312,52 aan rente voor [kleinkind 2] en van een bedrag van € 39.435,05 aan rente voor [kleinkind 1] , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.

2.7

Bij procesinleiding van 6 september 2023 heeft [eiseres] B.V. tijdig cassatieberoep ingesteld. [kleinkinderen 1 en 2] hebben verweer gevoerd en vervolgens schriftelijk hun standpunten doen toelichten. [eiseres] B.V. heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Onderdeel Ivan het middel richt zich tegen het tussenarrest onder 2.5 en 5.1.

‘2.5. In afwijking van de in de akte opgenomen last hebben de grootouders, [vader van kleinkinderen 1 en 2] en [oom van kleinkinderen 1 en 2] als wettelijke vertegenwoordigers van de kleinkinderen en [eiseres] B.V. mondeling de afspraak gemaakt dat de aan de kleinkinderen geschonken bedragen zouden worden uitgeleend aan [eiseres] B.V. in plaats van aan de grootouders.’

‘5.1. In de kern draait de zaak om de vraag welke afspraak destijds is gemaakt over de door [eiseres] B.V. aan [kleinkinderen 1 en 2] te vergoeden rente over hun leningen aan [eiseres] B.V. [kleinkinderen 1 en 2] hebben gesteld dat destijds tussen de grootouders, hun vader en de bv is afgesproken dat een rente zou worden vergoed van 4% per jaar. [eiseres] B.V. betwist dit, en stelt dat destijds een variabele rente is overeengekomen, daarbij verwijzend naar (als aanknopingspunt) het bepaalde onder 6a van de schenkingsakte.’

3.2

De klachten in onderdeel I komen erop neer dat het hof een onvolledig beeld geeft van het door [eiseres] B.V. gevoerde verweer, omdat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat tussen de grootouders, de wettelijke vertegenwoordigers van de kleinkinderen en [eiseres] B.V. een mondelinge nadere (driepartijen)overeenkomst tot stand is gekomen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting (kennelijk met betrekking tot art. 149 Rv), althans is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.Het onderdeel verwijst naar stellingen in feitelijke aanleg volgens welke (1) de wettelijke vertegenwoordigers van de kleinkinderen op andere wijze uitvoering hebben gegeven aan de in de schenkingsakte opgenomen last, (2) niet sprake is van een aanvullende (driepartijen)overeenkomst maar van door de wettelijke vertegenwoordigers gevoerd beheer, (3) de geschonken gelden niet conform de schenkingsakte zijn uitgeleend aan de grootouders, maar door de ouders als bewindvoerders en vertegenwoordigers van de kleinkinderen aan [eiseres] B.V. in beheer zijn gegeven.

3.3

De steller van het middel ziet over het hoofd dat de duiding van wat in afwijking van de in de schenkingsakte opgenomen last heeft plaatsgevonden, tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk aan de orde is geweest en dat bij die gelegenheid van de zijde van [eiseres] B.V. is erkend dat sprake was van een driepartijenovereenkomst (aanhalingen hierna). Niet overtuigend is wat hij bij repliek van die erkenning probeert te maken, namelijk dat de partijen bij de schenking (dus mede de grootouders) enkel hebben goedgevonden dat de schenkingsakte niet als zodanig werd uitgevoerd en dat vervolgens de vaders van de kleinkinderen als hun wettelijke vertegenwoordigers en volgens artikel 6b van de schenkingsakte als de beheerders van de geschonken gelden (hiervoor 2.1 onder iii) zonder de grootouders met [eiseres] B.V. een overeenkomst hebben gesloten. Ik citeer uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep:

[oom van kleinkinderen 1 en 2] namens [eiseres] B.V.:

‘Het uitlenen aan de bv. was meteen duidelijk. Ondanks dat heeft de notaris het zo in de akte opgenomen.’

(proces-verbaal, blad 3)

Mr. Cornelissen, advocaat van [eiseres] B.V. in feitelijke aanleg:

‘Er is geen schriftelijke overeenkomst. Het geld is ondergebracht in de bv. Dit is met toestemming en medewerking gedaan. Dat is in mijn ogen een overeenkomst en daar zijn drie partijen bij betrokken. (…)

De gedachte is geweest dat de gelden moesten worden belegd en dat opa en oma zich er niet mee bezig wilden houden. Daarom is het overgelaten aan de kinderen.’

(proces-verbaal, blad 3)

Dezelfde bij dupliek: ‘Partijen zijn het er over eens dat het een driepartijen-, meerpartijenovereenkomst, is. Dat staat dan vast.’ (proces-verbaal, blad 4)

3.4

Alleszins begrijpelijk heeft het hof uit een en ander afgeleid dat tussen partijen niet (meer) in geschil was dat tussen de drie partijen van grootouders, (wettelijke vertegenwoordigers van de) kleinkinderen en [eiseres] B.V. is overeengekomen dat de aan de kleinkinderen geschonken bedragen zouden worden uitgeleend aan [eiseres] B.V. in plaats van aan de grootouders. De klachten falen.

3.5

Onderdeel IIbouwt op het eerste onderdeel voort en deelt in zijn lot.

3.6

Voor zover ook
onderdeel IIIdat doet, geldt daarvoor hetzelfde. Dat onderdeel bevat echter ook nog een zelfstandige klacht (hierna 3.8). Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.3:

‘5.3. In lijn met hetgeen [kleinkinderen 1 en 2] over de overeengekomen rente hebben gesteld, heeft grootmoeder – één van de contractspartijen – in januari 2020 schriftelijk verklaard dat destijds een rente is afgesproken van 4%. Dat in deze schriftelijke verklaring staat dat de schenkingen ‘niet worden terug geleend door ons’ in plaats van ‘aan ons’, waar [eiseres] B.V naar heeft verwezen en waaruit volgens [eiseres] B.V. moet worden opgemaakt dat grootmoeder zich niet meer goed kan herinneren hoe alles is gegaan, doet daar niet aan af. Een dergelijke spraakverwarring, zo die daarin al zou moeten worden gelezen, is niet ongebruikelijk en maakt evenmin dat de rest van de verklaring daarmee van onwaarde zou zijn. Ook [oom van kleinkinderen 1 en 2] heeft in zijn stukken, en ook op de zitting bij het hof, verklaard dat het de bedoeling van de grootouders was dat er over het uit te lenen geld een rendement van 4% zou worden behaald. Verder hecht het hof belang aan het feit dat deze 4% ook gedurende een aantal jaren daadwerkelijk door [eiseres] B.V. is betaald, hetgeen eveneens erop wijst dat deze 4% destijds contractueel is overeengekomen. Uit niets blijkt daarentegen dat de contractspartijen hebben willen aansluiten bij hetgeen in de schenkingsakte onder 6a is opgenomen. Dat het, bij gebrek aan een schriftelijke overeenkomst, logisch zou zijn om ‘als aanknopingspunt’ hierbij aan te sluiten, zoals [eiseres] B.V. op de zitting bij het hof heeft betoogd, volgt het hof niet. Het gaat immers niet om wat mogelijk logisch zou zijn, maar om wat partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen. Overigens heeft [eiseres] B.V. in de stukken uitgebreid uiteengezet dat een rente van 4% de normale marktrente, de term die in de schenkingsakte wordt genoemd, ver te boven ging. Ook dat wijst er op dat partijen niet bij de in de akte genoemde normale marktrente hebben willen aansluiten.’

3.7

Uit de bespreking van het eerste onderdeel is reeds duidelijk dat niet kan slagen de klacht dat de verklaring van oma ‘van nul en generlei waarde is’ omdat zij geen contractspartij is.

3.8

Het onderdeel vervolgt met de klacht dat het hof heeft miskend dat de schenkingsakte een gezichtspunt is of kan zijn bij de vaststelling van wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Volgens de klacht hebben partijen kennelijk een variabele rente beoogd.

3.9

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk onderkend dat de inhoud van de schenkingsakte bij de vaststelling van de partijbedoeling een gezichtspunt is. Daarom bespreekt het hof die inhoud (de laatste vijf volzinnen van rechtsoverweging 5.3). Uit andere gegevens, namelijk de verklaring van grootmoeder, de verklaring van [oom van kleinkinderen 1 en 2] en het feitelijk handelen van [eiseres] B.V. gedurende een aantal jaren, heeft het hof echter afgeleid dat wat in de schenkingsakte met betrekking tot de te vergoeden rente is opgenomen, niet weergeeft wat partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen.

3.1

Ook
onderdeel IVbevat zowel voortbouwklachten als zelfstandige klachten. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.4:

‘5.4. Het hof is op grond van bovenstaande uitleg van oordeel dat, zoals [kleinkinderen 1 en 2] hebben betoogd, een rente van 4% per jaar is afgesproken. Dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] destijds, als bestuurder van de vennootschap, heeft ingestemd met de renteverlagingen, zoals [eiseres] B.V. heeft aangevoerd, maakt niet dat [kleinkinderen 1 en 2] daaraan als leninggevers zijn gehouden. Evenmin geldt dit voor het gegeven dat [kleinkinderen 1 en 2] in de periode vanaf 2013 niet hebben geageerd tegen deze verlagingen. [kleinkinderen 1 en 2] waren toen nog erg jong, en mochten er op vertrouwen dat deze – buiten hen om – gemaakte uitleenafspraak, en de voorwaarden waaronder die zou plaatsvinden, zou worden nagekomen. Zij hebben jegens [eiseres] B.V. dan ook recht op de afgesproken vergoeding van 4%. De door [eiseres] B.V. overgelegde mail van de notaris van 17 juni 2021, waarin staat dat de rente dient te worden betaald door de schenkers, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Deze rentebetaling ziet immers op de situatie dat de grootouders het bedrag zouden terug lenen, en die situatie doet zich hier – daar zijn partijen het over eens – niet voor.’

3.11

Ik loop de verschillende alinea’s waaruit het onderdeel bestaat, een voor een langs.

3.12

Alinea IVbouwt zuiver voort op de voorgaande onderdelen en deelt in hun lot.

3.13

Alinea IV.1bevat eveneens voortbouwklachten. Daarnaast is daar te lezen dat het hof heeft miskend dat een betwist rechtsfeit niet op grond van uitleg van een (in casu gestelde mondelinge) overeenkomst kan worden vastgesteld. Een rechtsfeit dat ter vrije bepaling staat zal, aldus de steller van het middel, uitsluitend door niet of onvoldoende betwisting of door bewijslevering in een geding kunnen worden vastgesteld.

3.14

Ik probeer te begrijpen hoe de steller van het middel dit bedoelt. Met ‘betwist rechtsfeit’ bedoelt hij kennelijk de door [kleinkinderen 1 en 2] gestelde afspraak dat over de lening aan [eiseres] B.V. 4% rente zou worden vergoed en niet een variabele rente. Die stelling betreft de inhoud van de driepartijenovereenkomst tussen de grootouders, (de wettelijke vertegenwoordigers van) de kleinkinderen en [eiseres] B.V. De inhoud van een overeenkomst wordt door uitleg bepaald en dus aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Waar het hof de overeenkomst op grond van diverse gegevens aldus uitlegt dat partijen een vaste rente van 4% zijn overeengekomen, passeert het daarmee tegelijk de door de klacht bedoelde betwisting als onvoldoende gemotiveerd. De motivering voor dit laatste ligt besloten in de door het hof voor de bedoelde uitleg gebezigde motivering. De klacht faalt.

3.15

Voor zover
alinea IV.2verwijst naar de onder [IV.]1 aangehaalde betwisting, bouwt zij voort op de klacht van de voorgaande alinea. Daarnaast lees ik in de alinea de klacht dat het hof [eiseres] B.V. had moeten toelaten tot tegenbewijs.

3.16

De klacht faalt. Indien een rechter een feitelijke stelling of de betwisting van een feitelijke stelling passeert als onvoldoende gemotiveerd, wordt aan bewijslevering niet meer toegekomen, ook niet aan tegenbewijs. Dat volgt met zoveel woorden uit de tweede volzin van het eerste lid van art. 149 Rv. Volgens die bepaling moet de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als
vaststaandbeschouwen (met een uitzondering voor het geval dat aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat). Welnu, vaststaande feiten behoeven niet te worden bewezen en tegenbewijs tegen vaststaande feiten is niet aan de orde.

3.17

Men lette er nog op dat de klacht niet betrekking heeft op een bloot feit, maar op de uitleg die met toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de schenkingsovereenkomst behoort te worden gegeven. Die uitleg leent zich niet rechtstreeks voor bewijs, anders dan de feiten waarop zij steunt.^[6]

3.18

Alinea IV.3klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de instemming van [vader van kleinkinderen 1 en 2] sprake was van wettelijke vertegenwoordiging van diens kinderen. Een vindplaats van die stelling vermeldt de klacht niet. Wel vermeldt de steller van het middel een vindplaats voor de door het hof besproken stelling dat [vader van kleinkinderen 1 en 2]
als bestuurder van de vennootschapmet de renteverlagingen heeft ingestemd, namelijk de spreeknotities van de advocaat van [eiseres] B.V. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep onder 5 t/m 13. Lees ik die alinea’s door, dan lees ik onder 10 de stelling dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] (ook) namens [kleinkind 2] en [kleinkind 1] met een rente van 2,5% heeft ingestemd.

3.19

Neem ik die stelling tot uitgangspunt van de klacht, dan slaagt de klacht mijns inziens nog steeds niet. De uitleg dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] bij zijn uitdrukkelijk optreden als bestuurder van de vennootschap tevens impliciet als wettelijke vertegenwoordiger van zijn kinderen [kleinkinderen 1 en 2] handelde, is allerminst vanzelfsprekend. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof die uitleg niet heeft aanvaard en ervan is uitgegaan dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] alleen als bestuurder van [eiseres] B.V. optrad. Die uitleg dunkt mij allerminst onbegrijpelijk. Voor het geval van tegengesteld belang wijst art. 1:250 lid 1 BW de weg aan van de benoeming van een
bijzonder curator.^[7]Dat het belang van [vader van kleinkinderen 1 en 2] als toenmalig bestuurder en aandeelhouder van [eiseres] B.V. tegengesteld was aan dat van [kleinkinderen 1 en 2] is evident. De uitleg die het hof aan het handelen van [vader van kleinkinderen 1 en 2] heeft gehecht, kan men duiden als een vorm van conformerende uitleg:^[8]zonder duidelijke aanwijzingen van het tegendeel dient niet te worden aangenomen dat een wettelijke vertegenwoordiger heeft gedaan wat hij niet behoorde te doen, namelijk in plaats van om de benoeming van een bijzonder curator te verzoeken, de minderjarige ondanks het tegengestelde belang vertegenwoordigen.

3.2

Los van wat hiervoor is gezegd, heeft [eiseres] B.V. bij de klacht ook geen belang. Volgens het hof is sprake van een driepartijenovereenkomst en de klachten tegen dat oordeel falen. Uit het karakter van driepartijenovereenkomst en de bedoeling van de grootouders om hun kleinkinderen te bevoordelen, volgt dat voor de verlaging van een aanvankelijk overeengekomen rente van 4% mede de instemming van de grootouders als schenkers nodig was. Door [kleinkinderen 1 en 2] is dit ook aangevoerd.^[9]Omtrent een zodanige instemming is door [eiseres] B.V. niets gesteld.

3.21

De gelijkgestemde motiveringsklachten die in dezelfde alinea van de procesinleiding zijn te lezen, falen eveneens.

3.22

Alinea IV.4ligt in het verlengde van het voorgaande. De klacht verwijst naar diverse stellingen en producties, weergegeven onder 1.5 tot en met 1.18 van de procesinleiding. De klacht legt er veel nadruk op dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] zelf op verlaging van de rente heeft aangedrongen met het motief om aldus belasting te besparen. Volgens de steller van het middel was [vader van kleinkinderen 1 en 2] in zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger (kennelijk in verband met het wettelijk vruchtgenot van art. 1:253l BW) gehouden om over de rente belasting te betalen en volgt daaruit dat hij bij het verzoek om renteverlaging als wettelijk vertegenwoordiger van [kleinkinderen 1 en 2] handelde.

3.23

De steller van het middel heeft mij niet overtuigd. Uit de stellingen en producties waarnaar de klacht verwijst, volgt wel dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] , vader van [kleinkinderen 1 en 2] , destijds met de renteverlaging heeft ingestemd en zelfs op die verlaging heeft aangedrongen, maar niet dat hij dit deed in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kleinkinderen 1 en 2] . Ook het motief van belastingbesparing maakt dat niet anders. Uit dat motief volgt dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] niet alleen als bestuurder en aandeelhouder van [eiseres] B.V. maar ook anderszins een belang had dat tegengesteld was aan dat van [kleinkinderen 1 en 2] . Dat pleit aldus te meer voor een uitleg volgens welke hij niet heeft gedaan wat hij niet behoorde te doen, namelijk in plaats van de route van een bijzonder curator te bewandelen als wettelijk vertegenwoordiger met renteverlaging instemmen. Aan de steller van het middel kan eventueel worden toegegeven dat het handelen van [vader van kleinkinderen 1 en 2] aldus niet consistent is geweest. Maar zelfs als we daaraan de gevolgtrekking zouden verbinden dat [vader van kleinkinderen 1 en 2] tóch mede als wettelijke vertegenwoordiger van [kleinkinderen 1 en 2] handelde, helpt dat [eiseres] B.V. niet, reeds^[10]omdat voor een verlaging van de overeengekomen rente van 4% de instemming van de grootouders als schenkers nodig was (hiervoor 3.20). Aldus faalt de klacht bij gebrek aan belang.

3.24

Onderdeel Vklaagt (uitvoerig en met niet werkelijk relevante variaties) dat het hof heeft miskend dat sprake is van een duurovereenkomst die dynamisch uitgelegd dient te worden, nu de contactspartijen om wie het gaat, te weten [eiseres] B.V. en de wettelijke vertegenwoordiger van [kleinkinderen 1 en 2] , lopende (de uitvoering van) de overeenkomst die overeenkomst hebben gewijzigd door het rentepercentage te verlagen.

3.25

Het onderdeel kan geen doel treffen omdat het concept van dynamische uitleg er niets aan verandert dat het handelen van [vader van kleinkinderen 1 en 2] als bestuurder en aandeelhouder van [eiseres] B.V. niet vanzelfsprekend mede een handelen is als wettelijke vertegenwoordiger van [kleinkinderen 1 en 2] (mede in het licht van het tegengestelde belang). Bovendien behoefde ook een eventueel ‘dynamisch’ tussen [eiseres] B.V. en [vader van kleinkinderen 1 en 2] als wettelijke vertegenwoordiger van [kleinkinderen 1 en 2] overeengekomen renteverlaging nog steeds de instemming van de grootouders als schenkers in verband met het karakter van driepartijenovereenkomst. Weliswaar zou ook die instemming van de grootouders eventueel met toepassing van het concept van dynamische uitleg kunnen worden vastgesteld, maar dat veronderstelt dan feiten en omstandigheden in verband met de grootouders waaruit in redelijkheid de bedoelde instemming kan worden afgeleid. Daaromtrent lees ik in het onderdeel niets.

3.26

Dat instemming van de grootouders volgens het concept van dynamische uitleg inderdaad feiten en omstandigheden in verband met de grootouders veronderstelt, dunkt mij vanzelfsprekend. Voor de steller van het middel is het dat klaarblijkelijk niet, want op blad 15 van de procesinleiding in cassatie onder 4 beweert hij dat ‘zelfs’ als sprake is van ‘een nadere mondelinge driepartijenovereenkomst’, door dynamische uitleg de overeenkomst in de loop der tijd is gewijzigd in verband met
enkel(meer noemt hij niet) de lage rentestand, de financiële positie van [eiseres] B.V. en het handelen van [vader van kleinkinderen 1 en 2] . Daarom vermeld ik voor zijn begrip dat dynamische uitleg niet een zelfstandige uitlegmaatstaf is, maar eenvoudig een toepassing van de Haviltex-maatstaf naar aanleiding van tussen partijen voortschrijdende gebeurtenissen. Uitgaande van een driepartijenovereenkomst komt het voor de hoogte van de overeengekomen rente ook bij dynamische uitleg dus nog steeds mede aan op hetgeen [eiseres] B.V. en eventueel ook [vader van kleinkinderen 1 en 2] als wettelijk vertegenwoordiger van [kleinkinderen 1 en 2] als de bedoeling van de grootouders redelijkerwijs mochten begrijpen en verwachten.

3.27

Volgens
onderdeel VIhad het hof met toepassing van art. 25 Rv de stellingen van [eiseres] B.V. mede als een beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW moeten duiden. Verwezen wordt naar de volgende vindplaatsen:

Conclusie van antwoord onder 26: ‘Tot de brief van 23 november 2020 (zie productie 8 bij de inleidende dagvaarding), hebben noch [vader van kleinkinderen 1 en 2] , noch [kleinkind 2] en/of [kleinkind 1] bij [eiseres] B.V. en/of haar accountant, [accountant] voornoemd, geklaagd dat zij naar hun mening te weinig rente zouden hebben ontvangen over de aan hen geschonken gelden.’

Memorie van antwoord onder 41: ‘Tot de brief van mr. Kamminga van 23 november 2020 (zie productie 8 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) hebben noch [vader van kleinkinderen 1 en 2] , noch [kleinkind 2] en/of [kleinkind 1] ooit geklaagd over de door [eiseres] B.V. over de leningen verstrekte rente. Als [kleinkinderen 1 en 2] niet tevreden zouden zijn geweest had het op hun weg gelegen daarop hun vader [vader van kleinkinderen 1 en 2] aan te spreken. [vader van kleinkinderen 1 en 2] heeft immers met de lagere rente ingestemd (over de jaren 2013 en 2014 expliciet met een rentepercentage van 2,5%, en daarna in ieder geval impliciet met de nadien door [eiseres] B.V. doorgevoerde renteverlagingen.’

Spreekaantekeningen hoger beroep van de zijde van [eiseres] B.V., onder 11: ‘Ook over de jaren daarna was [vader van kleinkinderen 1 en 2] (en daarmee tevens [kleinkind 2] en [kleinkind 1] ) zich van de verdere verlaging van de rente over de gedane schenkingen bewust. Er werd hun immers ieder jaar een overzicht verstrekt van de leningen en de daarop bijgeschreven rente. Tot de brief van mr. Kamminga van 23 november 2020 (zie productie 8 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) hebben noch [vader van kleinkinderen 1 en 2] , noch [kleinkind 2] en/of [kleinkind 1] ooit geklaagd over de door [eiseres] B.V. over de leningen verstrekte rente.’

3.28

Als ik deze stellingen lees in het verband waarin ze zijn betrokken, dunkt mij de strekking daarvan slechts te zijn dat het niet klagen door [vader van kleinkinderen 1 en 2] , [kleinkind 2] en [kleinkind 1] zou bevestigen dat de renteverlaging hun instemming had. In ieder geval is het niet onbegrijpelijk dat het hof het zo heeft opgevat. Uitgaande van die lezing zou het hof zich aan een aanvulling van feitelijke gronden schuldig hebben gemaakt indien het de klachtplicht van art. 6:89 BW zou hebben toegepast.^[11]Het onderdeel stuit hierop af.

3.29

Los van het voorgaande meen ik dat de gedeeltelijke betaling van een geldsom, niet is een ‘gebrek in de prestatie’ in de zin van art. 6:89 BW, maar een gedeeltelijk niet presteren.^[12]Zou daarover anders kunnen worden gedacht, dan leidt de belangenafweging zoals die met betrekking tot de duur van de klachttermijn dient plaats te vinden,^[13]mijns inziens ertoe dat de klachttermijn in het algemeen niet vóór de verjaringstermijn afloopt. Althans buiten het geval van contante betalingen wordt immers bewijslevering door het tijdsverloop in het algemeen niet bemoeilijkt. Kortom, ook als [eiseres] B.V. wel een beroep op de klachtplicht zou hebben gedaan, dan had het hof dat behoren te passeren.

3.3

Onderdeel VIIbevat enkel voortbouwklachten en behoeft geen bespreking.

3.31

Dat geldt ook voor wat ten slotte
onder Cin de procesinleiding in cassatie valt te lezen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G