Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/01369
Zitting17 september 2024
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[Werkneemster] (hierna: Werkneemster)
advocaten in de prejudiciële procedure: mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp
tegen
Stichting Albeda (hierna: Albeda)
advocaat in de prejudiciële procedure: mr. F.M. Dekker
1.Inleiding en samenvatting
De kantonrechter in de rechtbank Rotterdam heeft prejudiciële vragen gesteld over de cao voor het Middelbaar Beroepsonderwijs (cao-MBO) 2022-2023. De prejudiciële vragen hebben tot strekking of de regeling in art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO met betrekking tot de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘werkbare dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt, maar waarvan in de cao is vermeld dat het geen vakantiedagen zijn, een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert. Die ‘werkbare dagen’ waarop niet gewerkt hoeft te worden, zijn in de cao aangemerkt als ‘overige dagen’. Er zijn ongeveer dertig van die ‘overige dagen’.
M.i. is inderdaad sprake van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen in de cao-MBO. De regeling in de cao-MBO voorziet niet in compensatie voor de vrouwelijke werknemer van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof (geheel of gedeeltelijk) samenloopt met ‘overige dagen’, waarop toch al niet gewerkt hoeft te worden. Daarbij maakt het niet uit of de ‘overige dagen’ al dan niet moeten worden gekwalificeerd als een vrijetijdsaanspraak.
Als het gaat om een vrijetijdsaanspraak, dan leidt toepassing van art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO ertoe dat een vrouwelijke werknemer vrijetijdsaanspraken verliest voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof op ‘overige dagen’ valt. Mannelijke werknemers hebben hier niet mee te maken.
Maar ook als géén sprake zou zijn van een vrijetijdsaanspraak maar om een afspraak over inroostering (werknemers worden jaarlijks maximaal 200 dagen en maximaal de uren van de normjaartaak ingezet, waarbij de werkzaamheden evenwichtig over het jaar worden verspreid), is sprake van een verboden onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers. Zo’n afspraak over inroostering valt dan onder het begrip ‘andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten’, in de zin van art. 11 punt Pro 2 onder a van de Zwangerschapsrichtlijn en onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van art. 5 lid 1 sub e van Pro de Gelijkebehandelingsrichtlijn.
2.Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld in het tussenvonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 12 januari 2024. [1]
2.1
Werkneemster is sinds 27 augustus 2018 in dienst van Albeda in de functie docent LB. Laatstelijk is zij fulltime (werktijdfactor 1,0) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2.2
Op de arbeidsovereenkomst van Werkneemster is (de laatste versie van) de collectieve arbeidsovereenkomst voor middelbaar beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (hierna: cao-MBO) van toepassing. De cao-MBO, met een looptijd van 1 mei 2022 tot 1 juni 2023 (hierna: de cao-MBO) bevat onder meer de volgende bepalingen: [2]
“Artikel 1.1
Begripsbepalingen
(…)
k. Feestdagen: Nieuwjaarsdag, Goede Vrijdag, Tweede Paasdag, Koningsdag, de jaarlijkse Nationale Bevrijdingsdag (5 mei), Hemelvaartsdag, Tweede Pinksterdag en Eerste en Tweede Kerstdag.
(…)
Artikel 3.1
Arbeidsduur en inzetbaarheid
1. De normjaartaak bedraagt 1659 uur.
2. De werknemer die direct betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, heeft bij een normbetrekking een werkweek van 40 uur.
3. De werknemer, bedoeld in het tweede lid, kan op 200 dagen per jaar worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden. In overleg tussen werkgever en werknemer kan hiervan worden afgeweken. Onder werkzaamheden in de eerste volzin worden niet bedoeld werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7.
(…)
Artikel 3.3
Inzetbaarheidskader
1. Voor de werknemer die deel uitmaakt van een onderwijsteam (direct betrokken bij het primair proces en benoemd in een functie met carrièrepatroon 7 of hoger) geldt een inzetbaarheidskader. Dit inzetbaarheidskader houdt bij een normbetrekking in dat de normjaartaak van 1659 uur als volgt is gecompartimenteerd:
a. 1200 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het onderwijs en de direct daaruit voortkomende werkzaamheden; en
b. 459 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de organisatie en ontwikkeling van het onderwijs, waaronder professionalisering, overleg, afstemming en coördinatie.
(…)
Artikel 8.1
Vakantie
1. De werknemer heeft recht op 30 dagen vakantie per kalenderjaar, op grond van artikel 7:634 BW Pro bestaande uit 20 wettelijke vakantiedagen en 10 bovenwettelijke vakantiedagen.
2. Feestdagen kunnen niet als vakantiedag worden aangemerkt.
(…)
10. De werknemer, die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, neemt in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar vakantiedagen op in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd. Slechts indien blijkt dat de werknemer niet in staat kan worden gesteld om haar wettelijke vakantiedagen voor afloop van de vervaltermijn binnen de genoemde periodes op te nemen, kan de werknemer deze vakantiedagen – na overleg met de werkgever – buiten deze periodes opnemen. (…)”
2.3
Bij de cao-MBO is onder meer de volgende toelichting opgenomen (mijn onderstreping):
“
Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1
Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1
In artikel 3.1 lid 1 is opgenomen dat de normjaartaak 1659 uur bedraagt. Daarnaast is in de cao vastgelegd dat de werknemer die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, op 200 dagen per jaar kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden met een werkweek van 40 uur (artikel 3.1 lid 2 en 3). Voor de werknemers op wie lid 2 niet van toepassing is, is niet vastgelegd hoeveel uur de werkweek bedraagt. Wel zegt artikel 3.1 lid 4 dat de werkweek voor deze groep ten hoogste 40 uur kan bedragen. Daarnaast geeft de cao in artikel 8.1 lid 1 een werknemer recht op 30 dagen vakantieverlof per kalenderjaar. Daarvan zijn 20 dagen wettelijke en 10 dagen bovenwettelijke vakantiedagen. De cao schijft bovendien voor dat feestdagen niet als vakantiedag kunnen worden aangemerkt.
Dit leidt tot het volgende. Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken maal 5 dagen). Van deze 260 dagen worden de feestdagen afgehaald, zo blijven de dagen over waarop de werknemer kan werken (1659 uur) en waarop de vakantiedagen worden opgenomen. De werknemer die is betrokken bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, kan op 200 dagen per jaar worden ingezet (tenzij anders overeengekomen) voor het verrichten van werkzaamheden, exclusief de werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7. Een jaar kent meer dagen dan het aantal dagen dat een werknemer vult met het verrichten van werkzaamheden, vakantiedagen en feestdagen.
Deze overige dagenzijn dagen waarop de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat hij zijn jaartaak al heeft gemaakt. Dit betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1. Om het verschil tussen deze dagen te duiden is het van belang te weten op welke dagen in het jaar de vakantiedagen van de werknemer zijn vastgesteld. Deze kunnen bijvoorbeeld voor een deel in de zomerperiode vallen en een ander deel in de kerstperiode, of nog weer in een andere periode.
Deze overige dagenzijn dagen waarop de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat hij zijn jaartaak al heeft gemaakt. Dit betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1. Om het verschil tussen deze dagen te duiden is het van belang te weten op welke dagen in het jaar de vakantiedagen van de werknemer zijn vastgesteld. Deze kunnen bijvoorbeeld voor een deel in de zomerperiode vallen en een ander deel in de kerstperiode, of nog weer in een andere periode.
Het is mogelijk dat een vakantiedag of een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet samenloopt met een dag waarop een werknemer aanspraak maakt op een andere verlofvorm (bijv. vanwege ziekte, zwangerschap of buitengewoon verlof i.v.m. geboorte, adoptie en zorg). De cao en de WAZO geven regels over hoe om te gaan met samenloop tussen een vakantiedag en een andere verlofvorm. Tenzij de cao of WAZO anders bepaalt, geldt hierbij dat de samenlopende vakantiedag(en) – met inachtneming van de kaders die de cao hiervoor schept – in een andere periode alsnog kunnen worden opgenomen. In geval van samenloop tussen een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet en een andere verlofvorm is een opname in een andere periode niet aan de orde.”
2.4
In het schooljaar 2021-2022 vielen de volgende schoolvakanties:
Vakanties 2021-2022
Data
Herfstvakantie
18 oktober 2021 t/m 22 oktober 2021
Kerstvakantie
27 december 2021 t/m 7 januari 2022
Voorjaarsvakantie
28 februari 2022 t/m 4 maart 2022
Paasvakantie
15 april 2022 en 18 april 2022
Koningsdag
27 april 2022
Meivakantie
25 april 2022 t/m 6 mei 2022
Hemelvaartsdag
26 mei 2022
Pinksteren
6 juni 2022
Zomervakantie
11 juli 2022 t/m 26 augustus 2022
2.5
De vakantie voor werknemers wordt jaarlijks door Albeda in overleg met de ondernemingsraad (hierna: OR) vastgesteld. Voor het schooljaar 2021-2022 zijn met instemming van de OR de volgende dertig vakantiedagen aangewezen:
Schoolvakantie
Data
Aantal vooraf aangemerkte dagen vakantieverlof
Herfstvakantie
18 oktober 2021 t/m 22 oktober 2021
5
Kerstvakantie
27 t/m 30 december 2021 en 3 januari 2022
5
Voorjaarsvakantie
28 februari 2022 t/m 4 maart 2022
5
Meivakantie
Geen aangewezen vakantiedagen
Zomervakantie
25 juli 2022 t/m 12 augustus 2022
15
Totaal
30
2.6
Werkneemster heeft haar zwangerschaps- en bevallingsverlof over twee tijdvakken verdeeld (artikel 3:1 lid 6 Wet Pro arbeid en zorg, hierna: Wazo). De eerste verlofperiode liep van 15 mei 2022 tot en met 25 juli 2022 en de tweede verlofperiode liep van 24 augustus 2022 tot en met 5 oktober 2022.
2.7
Het zwangerschap- en bevallingsverlof van Werkneemster overlapte met één aangewezen vakantiedag, namelijk 25 juli 2022. Deze vakantiedag is door Albeda gecompenseerd.
2.8
Werkneemster heeft zich in verschillende brieven aan Albeda op het standpunt gesteld dat zij voor wat betreft de samenloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof met dertien [3] ‘overige dagen’ die op grond van de cao-MBO niet als vakantiedagen zijn aangemerkt, maar wel als vrije dagen gelden, recht heeft op compensatie. Tussen (de gemachtigden van) partijen is hierover in de periode maart 2022 tot en met november 2022 gecorrespondeerd, zonder dat die correspondentie tot een oplossing van het gerezen geschil heeft geleid.
3.Procesverloop
3.1
Partijen hebben gezamenlijk de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) verzocht om een beslissing te geven ten aanzien van de tussen hen gerezen geschilpunten. Zij hebben de kantonrechter in een gezamenlijke brief van 17 juli 2023 de volgende vraagstelling voorgelegd:
- Is de regeling van artikel 8.1 lid 10 van de cao-MBO in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW Pro en/of met artikel 5 lid 1 sub e Algemene Pro wet gelijke behandeling (Awgb), en daarmee nietig?
- Is het voor de beantwoording van bovenstaande vraagstelling relevant of het gaat om verlof dat ingevolge de cao-MBO als vakantie wordt aangeduid? Als het antwoord op deze vraag ontkennend is, moet dan worden geoordeeld dat ongeacht of in de cao gesproken wordt van vakantie, steeds daar waar sprake is van een vorm van aan de werknemers verstrekt betaald verlof (hoe ook genaamd) uit art. 7:646 lid 1 BW Pro en/of art. 5 lid 1 sub e Awgb Pro voortvloeit dat ook dergelijk verlof voor de in art. 8.1 lid 10 van de cao genoemde compensatie in aanmerking dient te worden gebracht?
3.2
Partijen hebben te kennen gegeven dat hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter is uitgesloten en dat cassatieberoep niet is uitgesloten.
3.3
Werkneemster heeft bij verzoekschrift verzocht Albeda te veroordelen tot toekenning van de verlofaanspraken in de periode van de drie dagen die vielen op 26 mei 2022 (Hemelvaart), 27 mei 2022 (brugdag) en 6 juni 2022 (Pinksteren), alsmede de dagen die vielen in de periode 11 t/m 24 juli 2022 (eerste twee weken van de zomervakantie) [4] die zij door haar zwangerschaps- en bevallingsverlof niet heeft kunnen genieten. Tevens verzoekt Werkneemster veroordeling van Albeda in de proceskosten.
3.4
Albeda heeft een verweerschrift ingediend en verzocht de verzoeken af te wijzen.
3.5
Werkneemster heeft aan haar vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Een werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet, moet aanspraak kunnen maken op compensatie van daarmee samenvallende wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen alsook ‘overige dagen’. Uit artikel 8.1 lid 10 cao-MBO volgt dat Werkneemster bij samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof haar als zodanig benoemde vakantiedagen slechts kan opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken (contact met studenten) zijn ingeroosterd. In de praktijk wordt dit artikel zo uitgelegd dat vakantiedagen tijdens verlofperioden moeten worden opgenomen die niet als zodanig worden betiteld (de ‘overige dagen’). In de praktijk zijn daarvoor alleen de schoolvakanties beschikbaar, omdat er alleen dan geen sprake is van directe onderwijstaken. Het gaat dan altijd om perioden waarin Werkneemster sowieso verlof zou hebben gehad. Bovendien kunnen alleen de wettelijke vakantiedagen buiten deze periodes waarin geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd worden opgenomen als Werkneemster deze dagen niet voor afloop van de vervaltermijn heeft kunnen opnemen. Werkneemsters die hun vakantieverlof niet hebben kunnen opnemen vanwege samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof worden hierdoor ongunstiger behandeld met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden dan collega’s.
3.6
Voor wat betreft de samenloop tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof met de ‘overige dagen’ is het probleem nog groter. Tijdens de ‘overige dagen’ is wel sprake van verlof, maar op grond van artikel 8.1 cao-MBO komt dit verlof helemaal niet voor compensatie in aanmerking. Volgens Werkneemster wordt zij hierdoor benadeeld ten opzichte van mannelijke collega’s. Dat is in strijd met de algemene wet gelijke behandeling, zoals ook volgt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak
Rijnlands Lyceumvan 6 november 2020 waarin het ging om de cao-VO. [5]
Rijnlands Lyceumvan 6 november 2020 waarin het ging om de cao-VO. [5]
3.7
Werkneemster heeft verder aangevoerd dat in de situatie dat de werkgever in het mbo instellingen in stand houdt waar zowel de cao voor het voortgezet onderwijs (cao-VO) als de cao-MBO van toepassing is, het gevolg is dat werkneemsters met zwangerschaps- en bevallingsverlof die in dienst zijn van dezelfde werkgever verschillend behandeld worden naar gelang de cao die op hen van toepassing is. Het gegeven dat een enge uitleg van het begrip vakantie tot deze ongerijmdheden leidt, pleit ervoor om het begrip vakantie extensief te interpreteren.
3.8
De stellingen van Albeda houden, kort samengevat, het volgende in. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 volgt volgens Albeda dat compensatie moet plaatsvinden in geval van samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met
vakantiedagen. De ‘overige dagen’ waarvoor Werkneemster compensatie verlangt, zijn echter geen vakantiedagen en komen daarom niet voor compensatie in aanmerking. De ‘overige dagen’ zijn in de cao-MBO ook niet toegekend, laat staan toegekend met het doel om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Een schoolvakantie is niet noodzakelijkerwijs ook vakantie in arbeidsrechtelijke zin. Dat een werknemer op de dertig ‘overige dagen’ niet hoeft te werken, betekent niet dat die dagen dus verlofdagen zijn. De doordeweekse dagen waarop een parttimer niet werkt en weekenddagen zijn ook geen verlofdagen, hoewel een werknemer in de functie van Werkneemster dan geen werkzaamheden hoeft te verrichten. De toelichting bij de cao-MBO onderschrijft dat de dertig ‘overige dagen’ arbeidsrechtelijk gezien geen status hebben en zich in zoverre dus niet onderscheiden van bijvoorbeeld een weekenddag of een parttimedag. Het gaat simpelweg om dagen waarop een werknemer niet hoeft te werken. Van verlof of een arbeidsvoorwaarde is geen sprake. Er kan een parellel worden getrokken met het werken op basis van een jaarurennorm. Een werknemer werkt de afgesproken uren en de rest is dan ook geen verlof.
vakantiedagen. De ‘overige dagen’ waarvoor Werkneemster compensatie verlangt, zijn echter geen vakantiedagen en komen daarom niet voor compensatie in aanmerking. De ‘overige dagen’ zijn in de cao-MBO ook niet toegekend, laat staan toegekend met het doel om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Een schoolvakantie is niet noodzakelijkerwijs ook vakantie in arbeidsrechtelijke zin. Dat een werknemer op de dertig ‘overige dagen’ niet hoeft te werken, betekent niet dat die dagen dus verlofdagen zijn. De doordeweekse dagen waarop een parttimer niet werkt en weekenddagen zijn ook geen verlofdagen, hoewel een werknemer in de functie van Werkneemster dan geen werkzaamheden hoeft te verrichten. De toelichting bij de cao-MBO onderschrijft dat de dertig ‘overige dagen’ arbeidsrechtelijk gezien geen status hebben en zich in zoverre dus niet onderscheiden van bijvoorbeeld een weekenddag of een parttimedag. Het gaat simpelweg om dagen waarop een werknemer niet hoeft te werken. Van verlof of een arbeidsvoorwaarde is geen sprake. Er kan een parellel worden getrokken met het werken op basis van een jaarurennorm. Een werknemer werkt de afgesproken uren en de rest is dan ook geen verlof.
3.9
Een cruciaal verschil tussen de cao-MBO en de cao-VO is volgens Albeda dat in de cao-VO alle schoolvakanties expliciet als vakantie in de zin van art. 7:634 BW Pro zijn aangemerkt. Dat is een arbeidsvoorwaardelijke afspraak waar de sociale partners over gaan. Dat toepassing van verschillende cao’s tot verschillende uitkomsten leidt, is inherent aan het Nederlandse systeem van decentrale arbeidsvoorwaardenvorming.
3.1
Op 12 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan aantekeningen zijn gemaakt en waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Partijen hebben zich nadien uitgelaten over de formulering van door de kantonrechter te stellen prejudiciële vragen.
3.11
Bij tussenuitspraak van 12 januari 2024, waarin ook de prejudiciële vragen zijn opgenomen, heeft de kantonrechter het volgende overwogen. [6]
3.12
Uit art. 3.1 lid 3 en art. 3.3 lid 1 van de cao-MBO volgt dat Werkneemster op 200 dagen per jaar gedurende 1200 klokuren ten behoeve van directe onderwijstaken en 459 uren ten behoeve van andere taken kan worden ingezet. Verder volgt uit art. 8.1 lid 1 cao-MBO dat Werkneemster recht heeft op dertig vakantiedagen per kalenderjaar (bestaande uit twintig wettelijke en tien bovenwettelijke vakantiedagen). Deze dertig vakantiedagen worden tijdens de schoolvakanties genoten en worden jaarlijks door Albeda in overleg met de OR vastgesteld. Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken x 5 dagen). Met de inzet van 200 dagen per jaar en dertig vakantiedagen resteren er nog dertig dagen. Deze dertig (doordeweekse) dagen kunnen worden geduid als ‘overige dagen'. Deze dertig ‘overige dagen’ vallen grotendeels samen met de schoolvakanties, met de feestdagen als bedoeld in art. 1.1 cao-MBO en dagen waarvan Albeda bepaalt dat niet hoeft te worden gewerkt (zoals de vrijdag na Hemelvaartsdag, die ook wel als ‘brugdag’ wordt aangeduid). Tijdens de dertig ‘overige dagen’ heeft Werkneemster geen verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De dertig ‘overige dagen’ worden in de cao-MBO niet expliciet geduid (rov. 4.2).
3.13
Verder overweegt de kantonrechter dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 6 november 2020 heeft geoordeeld dat de bepalingen in de cao-VO op grond waarvan vakantieverlof buiten de zomervakantie niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met het zwangerschaps- en bevallingsverlof een direct onderscheid maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW Pro en met art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e Awgb, en daarom nietig zijn. Samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie (art. 7:634 BW Pro) moet volledig worden gecompenseerd. Anders dan in de cao-MBO, zijn in de cao-VO alle schoolvakanties aangemerkt als vakantie in de zin van art. 7:634 BW Pro. De Hoge Raad heeft niet de vraag beantwoord of dit ook geldt voor samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘overige dagen’ (rov. 4.11).
3.14
De kantonrechter is op voorhand van oordeel dat de ‘overige dagen’ in ieder geval niet als vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW Pro kunnen worden aangemerkt, omdat, anders dan bij de dertig wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, niet is gebleken dat de dertig ‘overige dagen’ aan Werkneemster zijn toegekend met als doel om haar in verband met haar werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Daarbij weegt mee dat in de toelichting bij de cao-MBO uitdrukkelijk is vermeld dat ‘overige dagen’ geen vakantiedagen zijn. Voor wat betreft de feestdagen bepaalt art. 8.1 lid 2 cao-MBO dat deze dagen niet als vakantiedag kunnen worden aangemerkt. Nu de ‘overige dagen’ niet als vakantie ex art. 7:634 BW Pro hebben te gelden, resteert de vraag hoe deze dan wel moeten worden gekwalificeerd alsmede of het niet compenseren van deze dagen in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof leidt tot verboden onderscheid op grond van geslacht (rov. 4.14).
3.15
Vervolgens heeft de kantonrechter op de voet van art. 392 Rv Pro de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad: [7]
1. Is artikel 8.1 lid 10 van de CAO MBO (waaruit volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen', dat wil zeggen met dagen van de schoolvakanties en andere vrije dagen (zoals feest- en brugdagen) die in de cao niet als vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro zijn aangeduid) in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW Pro en/of artikel 5 lid 1 sub e AWGB Pro (welke bepalingen het maken van onderscheid op grond van - onder meer - geslacht bij de arbeidsvoorwaarden verbieden), en daarmee nietig?
2. Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 nog verschil of de CAO MBO zo wordt uitgelegd dat:
a. de bedoelde overige dagen moeten worden gelijkgesteld met vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro;
b. de bedoelde overige dagen weliswaar geen vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro zijn (en daarmee ook niet kunnen worden gelijkgesteld), maar wel als een andersoortige vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt; of
c. de bedoelde overige dagen niet als een vrijetijdsaanspraak zijn aan te merken?
3. Aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of een dag waarop een werknemer niet hoeft te werken als een vrijetijdsaanspraak (niet zijnde vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro) als bedoeld in vraag 2 onder b moet worden aangemerkt?
4. Is de in vraag 2 onder c genoemde variant rechtens mogelijk en toegestaan? Is het, met andere woorden, denkbaar dat de 30 dagen, zoals hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 4.3, waarop een werknemer op grond van (collectieve) afspraken inzetbaar is, maar niet hoeft te werken en die in een cao niet nader zijn omschreven, niet als een vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt, met als gevolg dat zij arbeidsrechtelijk geen betekenis hebben? En zo ja, welke consequenties heeft de conclusie dat die dagen “geen arbeidsrechtelijke betekenis hebben”?
3.16
De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen en partijen een termijn van zes weken verleend om schriftelijke opmerkingen in te dienen. Op verzoek van Werkneemster is hen zes weken uitstel verleend. Op 18 juli 2024 zijn namens Albeda schriftelijke opmerkingen ingediend en op 19 juli 2024 namens Werkneemster.
3.17
Partijen hebben een termijn van twee weken gekregen om op elkaars schriftelijke opmerkingen te reageren. Op verzoek van Albeda is hen vier weken uitstel verleend. Op 2 september 2024 hebben beide partijen op elkaars schriftelijke opmerkingen gereageerd.
4.Bespreking van de prejudiciële vragen
4.1
De prejudiciële vragen hebben tot strekking, kort samengevat, of de regeling in de cao-MBO met betrekking tot de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘werkbare dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt maar waarvan in de cao is vermeld dat het geen vakantiedagen zijn (‘overige dagen’), een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert.
De systematiek van de cao-MBO
4.2
In art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO is bepaald dat een werkneemster in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar vakantiedagen in beginsel moet opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd. In de in de cao gegeven toelichting op deze bepaling is te lezen dat in geval van samenloop tussen de dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet en een andere verlofvorm (AG: zoals zwangerschaps- en bevallingsverlof), een opname in een andere periode niet aan de orde is (zie de toelichting geciteerd onder 2.3).
4.3
De regeling houdt dus in dat een werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet, (a) vakantiedagen in beginsel moet opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd en (b) geen compensatie krijgt als haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een of meer ‘overige dagen’.
4.4
Ik merk op dat de kantonrechter in de formulering van de prejudiciële vragen tot de ‘overige dagen’ tevens de feestdagen rekent, zodat de vragen mede daarop betrekking hebben. Uit de toelichting bij de cao-MBO (zie onder 2.3) volgt echter dat de feestdagen niet worden aangemerkt als ‘overige dagen’.
Het arrest Rijnlands Lyceum
4.5
In het arrest
Rijnlands Lyceumvan de Hoge Raad van 6 november 2020 beantwoordde de Hoge Raad de vraag of bepalingen uit de cao voor het Voortgezet onderwijs (cao-VO) cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 over de samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof, in strijd zijn met het verbod op discriminatie tussen mannen en vrouwen. [8] In de cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 was bepaald dat de werknemer die behoort tot de functiecategorie leraar gedurende de schoolvakanties en vijf extra vastgestelde dagen vakantieverlof met behoud van bezoldiging geniet. Zwangerschaps- en bevallingsverlof werd op grond van de cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 niet gecompenseerd in geval van samenloop met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen.
Rijnlands Lyceumvan de Hoge Raad van 6 november 2020 beantwoordde de Hoge Raad de vraag of bepalingen uit de cao voor het Voortgezet onderwijs (cao-VO) cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 over de samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof, in strijd zijn met het verbod op discriminatie tussen mannen en vrouwen. [8] In de cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 was bepaald dat de werknemer die behoort tot de functiecategorie leraar gedurende de schoolvakanties en vijf extra vastgestelde dagen vakantieverlof met behoud van bezoldiging geniet. Zwangerschaps- en bevallingsverlof werd op grond van de cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 niet gecompenseerd in geval van samenloop met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen.
4.6
De Hoge Raad overwoog dat deze samenloopregeling met zich meebrengt dat de vrouwelijke werknemer daardoor in beginsel het vakantieverlof verliest dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie, voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof in zo’n andere schoolvakantie valt. Dat speelt niet bij mannelijke werknemers. Dit heeft dus tot gevolg dat vrouwen minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden dan mannen (rov. 2.9.1).
4.7
Verder is overwogen dat uit het
Gómez-arrest [9] volgt dat de samenloopbepaling in strijd is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn en met art. 7:464 lid 1 BW Pro en art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e, Awgb (rov. 2.9.2, rov. 2.10.1). Er is sprake van direct onderscheid dat niet valt onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW Pro. (rov. 2.9.3, rov. 2.10.1)
Gómez-arrest [9] volgt dat de samenloopbepaling in strijd is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn en met art. 7:464 lid 1 BW Pro en art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e, Awgb (rov. 2.9.2, rov. 2.10.1). Er is sprake van direct onderscheid dat niet valt onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW Pro. (rov. 2.9.3, rov. 2.10.1)
4.8
Tussen werkneemster en het Rijnlands Lyceum bestond discussie over de vraag of de cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 de werknemer een recht op een (aantal dagen) vakantieverlof toekenden in de omvang als daarin verwoord, of slechts regelden
wanneerde werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen. De cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 kenden namelijk niet met zoveel woorden vakantiedagen boven het wettelijk minimum toe. De Hoge Raad oordeelde dat ook in die laatste uitleg het samenvallen van het zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde schoolvakantieperiode (anders dan de zomervakantie), met zich brengt dat de desbetreffende vrouwelijke werknemer in een materieel ongelijke positie komt te verkeren ten opzichte van een mannelijke werknemer. In beide gevallen is dus sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht (rov. 2.9.4, 2.10.2). De Hoge Raad motiveert dit oordeel als volgt (rov. 2.9.4):
wanneerde werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen. De cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 kenden namelijk niet met zoveel woorden vakantiedagen boven het wettelijk minimum toe. De Hoge Raad oordeelde dat ook in die laatste uitleg het samenvallen van het zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde schoolvakantieperiode (anders dan de zomervakantie), met zich brengt dat de desbetreffende vrouwelijke werknemer in een materieel ongelijke positie komt te verkeren ten opzichte van een mannelijke werknemer. In beide gevallen is dus sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht (rov. 2.9.4, 2.10.2). De Hoge Raad motiveert dit oordeel als volgt (rov. 2.9.4):
‘Voor zover in de schoolvakantieperiodes niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht, heeft een vrouwelijke werknemer door de samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat niet gecompenseerd wordt, immers minder keuzevrijheid voor het inplannen van die werkzaamheden, hetgeen een materiële ongelijkheid oplevert als bedoeld in het Gómez-arrest (zie hiervoor in 2.8.2). En voor zover in de schoolvakantieperiodes geen niet-lesgebonden werkzaamheden behoeven te worden verricht, komt een samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met niet-gecompenseerde vakantieperioden erop neer dat de vrouwelijke werknemer minder regulier (bovenwettelijk) vakantieverlof geniet dan een mannelijke werknemer.’
4.9
De Hoge Raad benadrukt dus dat de compensatieregeling in de cao-VO
materiële ongelijkheidoplevert voor vrouwelijke werknemers die te maken hebben met samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met schoolvakantieperiodes.
materiële ongelijkheidoplevert voor vrouwelijke werknemers die te maken hebben met samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met schoolvakantieperiodes.
4.1
M.i. lijdt het geen twijfel dat ook voor Werkneemster in de onderhavige zaak geldt dat sprake is van materiële ongelijkheid ten opzichte van mannelijke werknemers. Volgens de cao-MBO krijgt een werkneemster met zwangerschaps- en bevallingsverlof geen compensatie wanneer dit verlof valt op ‘overige dagen’ (‘werkbare dagen’ waarop zij toch al niet hoefde te werken). Dit levert materiële ongelijkheid op ten opzichte van mannelijke werknemers die vrij zijn in de invulling van deze ‘overige dagen’. Dat de ‘overige dagen’ in de cao-MBO niet zijn bestempeld als vakantiedagen maakt dat niet anders. Gegeven is immers dat niet gewerkt hoeft te worden op de ‘overige dagen’, waarmee (mannelijke) werknemers de vrijheid hebben om die ‘overige dagen’ naar eigen inzicht in te vullen en dus ook als extra vrije dagen kunnen genieten. Deze mogelijkheid heeft de werkneemster met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat samenvalt met ‘overige dagen’ niet.
4.11
M.i. volgt reeds uit het voorgaande dat de cao-MBO in strijd is met het verbod van ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. Zie in dezelfde zin ook Slootweg in haar annotatie bij de uitspraak van de kantonrechter: [10]
“Anders dan Albeda meen ik dat de Hoge Raad zich in de uitspraak van 6 november 2020 niet alleen heeft uitgelaten over samenloop met vakantiedagen. In rechtsoverweging 2.9.4 oordeelt de Hoge Raad dat ook wanneer in de schoolvakantieperiodes niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht, een werkneemster minder keuzevrijheid heeft voor het inplannen van die werkzaamheden, hetgeen een materiële ongelijkheid oplevert. De Hoge Raad lijkt, net als het Hof, die materiële ongelijkheid centraal te stellen. En die materiële ongelijkheid vindt naar mijn mening ook plaats wanneer de ‘overige dagen’ waarop de werknemer niet hoeft te werken wegens schoolvakanties of wegens het feit dat Albeda heeft bepaald dat deze niet hoeven te worden gewerkt niet worden gecompenseerd. Indien werkneemster niet met zwangerschaps- en bevallingsverlof was geweest, had zij tenslotte ook recht gehad op deze overige (vrije) dagen.”
4.12
Dat ook sprake is van ongelijke behandeling als de ‘overige dagen’ niet als vakantiedagen zijn aangemerkt, volgt ook uit rov. 2.8.2 van het arrest
Rijnlands Lyceum. Daarin verwijst de Hoge Raad naar de overweging van het HvJEU in het
Gómez-arrest, dat art. 11, punt 2, onder a, Zwangerschapsrichtlijn bepaalt dat de (andere dan de onder b van deze bepaling bedoelde)
rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden zijn, in geval van een zwangerschapsverlof moeten worden gewaarborgd. Het gaat dus niet alleen om de gelijke behandeling ten aanzien van vakantiedagen, maar om de gelijke behandeling ten aanzien van álle rechten die aan de overeenkomst van een werkneemster verbonden zijn (zie nader hierna, onder 4.45 e.v.). De uit de cao-MBO voortvloeiende aanspraak op 30 ‘overige dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt, moet m.i. zonder meer worden gekwalificeerd als een ‘recht dat aan de arbeidsovereenkomst verbonden is’. (zie nader hierna, onder 4.23-4.39 en 4.52).
Rijnlands Lyceum. Daarin verwijst de Hoge Raad naar de overweging van het HvJEU in het
Gómez-arrest, dat art. 11, punt 2, onder a, Zwangerschapsrichtlijn bepaalt dat de (andere dan de onder b van deze bepaling bedoelde)
rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden zijn, in geval van een zwangerschapsverlof moeten worden gewaarborgd. Het gaat dus niet alleen om de gelijke behandeling ten aanzien van vakantiedagen, maar om de gelijke behandeling ten aanzien van álle rechten die aan de overeenkomst van een werkneemster verbonden zijn (zie nader hierna, onder 4.45 e.v.). De uit de cao-MBO voortvloeiende aanspraak op 30 ‘overige dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt, moet m.i. zonder meer worden gekwalificeerd als een ‘recht dat aan de arbeidsovereenkomst verbonden is’. (zie nader hierna, onder 4.23-4.39 en 4.52).
4.13
In het navolgende zal meer uitvoerig worden ingegaan op de door de kantonrechter gestelde vragen. Eerst wordt ingegaan op de uitleg en kwalificatie van de ‘overige dagen’, waarbij de begrippen ‘vrijetijdsaanspraak’, ‘vakantie’ en ‘arbeidsovereenkomst met een jaarurennorm’ worden besproken. (onder 4.14-4.39) Daarna wordt het juridisch kader uiteengezet ten aanzien van zwangerschaps- en bevallingsverlof en de verplichting op grond van art. 11, punt 2, onder a, Zwangerschapsrichtlijn om gedurende dat verlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemster te eerbiedigen (onder 4.40-4.52), alsmede het verbod tot discriminatie op grond van geslacht, in het bijzonder ten aanzien van arbeidsvoorwaarden (onder 4.53-4.74). Vervolgens worden de prejudiciële vragen beantwoord.
Vrijetijdsaanspraken en vakantiedagen
4.14
De kantonrechter spreekt in de vraagstelling over ‘vrijetijdsaanspraak’, kennelijk omdat partijen erover van mening verschillen of de ‘overige dagen’ verlofdagen zijn; of werknemers op de overige dagen in principe een arbeidsverplichting hebben en of werknemers over deze dagen loon ontvangen (zie rov. 4.19). Een ‘vrijetijdsaanspraak’ zoals bedoeld in de vraagstelling omvat dan ook zowel vrijetijdsaanspraken met behoud van loon, als vrijetijdsaanspraken zonder behoud van loon.
4.15
Vakantie is een vrijetijdsaanspraak met behoud van loon (art. 7:634 en Pro 7:639 BW). Het begrip vakantie is in de wet niet gedefinieerd.
4.16
In het arrest
NS Reizigersuit 2023 herhaalde de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak dat het voor het antwoord op de vraag of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW Pro ervan afhangt of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. [11] Daarbij komt het er op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Indien de vrijetijdsaanspraak met dit doel is toegekend, verandert de aard van deze aanspraak niet als de toegekende uren vervolgens worden ingezet voor andere doeleinden, zo overwoog de Hoge Raad.
NS Reizigersuit 2023 herhaalde de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak dat het voor het antwoord op de vraag of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW Pro ervan afhangt of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. [11] Daarbij komt het er op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Indien de vrijetijdsaanspraak met dit doel is toegekend, verandert de aard van deze aanspraak niet als de toegekende uren vervolgens worden ingezet voor andere doeleinden, zo overwoog de Hoge Raad.
4.17
In de rechtspraak zijn aanspraken uit hoofde van ATV- en ADV-regelingen niet aangemerkt als wettelijke vakantie, omdat dergelijke regelingen in het leven zijn geroepen met als doel extra arbeidsplaatsen te creëren en dus niet om de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met zijn werkbelasting. [12] Op ATV- en ADV-dagen heeft de werknemer wel een vrijetijdsaanspraak zoals hiervoor omschreven. [13]
4.18
Ook op feestdagen kan wel sprake zijn van een vrijetijdsaanspraak, al dan niet met behoud van loon. Die aanspraak moet dan uit de (collectieve) arbeidsovereenkomst voortvloeien. Nederland kent geen wettelijke regeling van vrije dagen op feestdagen. [14]
4.19
Uit het voorgaande volgt dat over het algemeen sprake is van een vrijetijdsaanspraak indien de werknemer niet hoeft te werken op een dag waarop de werknemer, gelet op de voor hem geldende (wekelijkse) werktijden en arbeidsduur, normaal gesproken wel zou moeten werken, al dan niet tegen doorbetaling van loon. [15] Of in een cao of individuele arbeidsovereenkomst vrijetijdsaanspraken zijn toegekend en of de werknemer op een bepaalde dag vrij is uit hoofde van een vrijetijdsaanspraak, is een kwestie van uitleg.
Arbeidsovereenkomst met een jaarurennorm
4.2
Albeda heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt dat de ‘overige dagen’ niet kunnen worden aangemerkt als een vrijetijdsaanspraak, beroepen op een vergelijking met een arbeidsovereenkomst die een jaarurennorm inhoudt. Afgesproken zou namelijk zijn een arbeidsomvang van 230 dagen per jaar (200 dagen waarop de werknemer moet werken en 30 vakantiedagen) en waarbij op de ‘overige dagen’ geen arbeidsverplichting geldt, zodat de werknemer daar ook niet van is vrijgesteld. [16]
4.21
De arbeidsovereenkomst met jaarurennorm (jaarurencontract) is niet wettelijk gedefinieerd. [17] Een jaarurennormcontract kan worden omschreven als een contract waarin werkgever en werknemer een bepaald aantal te werken uren op jaarbasis overeenkomen, tegen betaling van een vast maandloon. [18] Kenmerkend voor een jaarurencontract is een flexibele inzet van de werknemer: de werknemer ontvangt wel een vast maandsalaris en heeft zekerheid over het te werken aantal uren per jaar, maar de werkgever behoudt de flexibiliteit om werknemers flexibel in te zetten, naar gelang de (klimatologische) omstandigheden. [19] De feitelijk te werken dagen en tijden moeten nader worden afgesproken en worden niet als vast aantal te werken uren per week, maand of kwartaal vastgelegd, zo schrijft Kroon. De werknemer heeft dus te maken met een wisselende roostering, afhankelijk van de wens van de werkgever. [20]
4.22
Dagen waarop de werknemer volgens de in het jaarurencontract gemaakte afspraken in een rustige periode niet wordt ingezet en die niet behoren tot de vaste wekelijkse werkdagen of alleen behoren tot de overeengekomen referentiedagen (art. 7:655 lid Pro 1, onder 1 BW), zijn in beginsel niet aan te merken als verlofdagen. [21] Het zijn dagen waarop de werknemer als gevolg van afspraken over de (wekelijkse) arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering niet wordt ingezet en daarmee roostervrije dagen, net als parttime dagen dat zijn en weekenddagen voor werknemers die alleen doordeweeks werken. Dat zou anders kunnen zijn als bepaalde dagen in afwijking van het in die periode gebruikelijke patroon als vrije dag worden aangemerkt. Feitelijk heeft de werknemer in zo’n rustige periode wel meer vrije tijd dan in een periode waarin hij meer wordt ingezet, terwijl het loon over alle periodes van het jaar gelijk is.
4.23
Anders dan Albeda stelt, [22] is het niet zo dat een dag waarop niet hoeft te worden gewerkt zonder dat sprake is van een vrijetijdsaanspraak, per definitie ‘buiten de arbeidsovereenkomst’ valt. De afspraak over de (wekelijkse) arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering en dus ook over een eventuele jaarurennorm, of normjaartaak en de verdeling van de werkzaamheden over het jaar maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst.
4.24
Los hiervan is vast te stellen dat de arbeidsovereenkomst van Werkneemster geen jaarurencontract is. In de cao is niet met zoveel woorden bepaald dat een arbeidsomvang van 230 dagen per jaar is afgesproken. De cao gaat – net als voorheen in de rechtspositiebesluiten – uit van een normjaartaak (art. 3.1 lid 1 cao-MBO). Daarbij geldt dat de werknemer met een normbetrekking een werkweek van 40 uur heeft (art. 3.1 lid 2 cao-MBO). Dat staat dus vooraf vast en de inzet van werknemers onder de cao-MBO is in die zin dus niet flexibel. In de cao is niet vermeld dat de werkgever van dat uitgangspunt van werkweken van 40 uur kan afwijken, of in de wekelijkse arbeidsduur kan variëren, bijvoorbeeld door de werknemer in onderwijsvrije periodes minder in te zetten. Op grond van art. 3.1 lid 3 cao-MBO is het wel zo dat Werkneemster in beginsel 200 dagen per jaar kan worden ingezet, zodat er feitelijk weken zijn, hoofdzakelijk gelegen buiten periodes waarin directe onderwijstaken zijn ingeroosterd, waarin Werkneemster – uitgaande van een voltijds dienstverband – minder dan 40 uren of in het geheel niet hoeft te werken. Daartoe behoren de door de werkgever vastgestelde vakantiedagen (zie de toelichting in de cao). Verder geldt wel dat de verdeling van werkzaamheden geschiedt in een werkoverleg van het onderwijsteam door de medewerkers van het onderwijsteam met de leidinggevende (art. 3.4 cao-MBO). Van de werknemer wordt dus wel enige flexibiliteit vereist. Hieruit volgt echter niet dat sprake is van een contract met een jaarurennorm.
Wat zijn de in de cao-MBO bedoelde ‘overige dagen’?
4.25
De cao-MBO is niet algemeen verbindend verklaard en vormt daarmee geen recht in de zin van art. 79 RO Pro. De Hoge Raad kan deze bepaling dan ook niet uitleggen. [23] Vanwege de uiteenlopende standpunten van partijen over de uitleg en op de uitleg volgende kwalificatie van de ‘overige dagen’ heeft de kantonrechter de vragen 2 t/m 4 gesteld. Ik sta kort stil bij de aan de geopperde kwalificaties (vraag 2 onder a t/m c) ten grondslag liggende uitlegvarianten.
4.26
De kantonrechter noemt als eerste mogelijkheid (vraag 2 onder a) dat de ‘overige dagen’ moeten worden gelijkgesteld aan vakantiedagen. Werkneemster schaart hieronder ook de situatie waarin de ‘overige dagen’ (toch) als vakantiedagen moeten worden gekwalificeerd en niet alleen eraan gelijkgesteld. [24] De tweede variant (vraag 2 onder b) houdt in dat de ‘overige dagen’ als een andersoortige vrijetijdsaanspraak kunnen worden aangemerkt. In de derde variant (vraag 2 onder c) zijn de ‘overige dagen’ niet als een vrijetijdsaanspraak aan te merken.
4.27
M.i. moet worden aangenomen dat de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ wél een vrijetijdsaanspraak inhoudt. Hiervoor zijn de volgende argumenten te noemen.
4.28
Ten eerstegaat de cao uit van een onderscheid tussen ‘werkbare dagen’ en ‘niet-werkbare dagen’ (roostervrije dagen), waarbij de ‘overige dagen’ (en ook de feestdagen) tot de werkbare dagen behoren. [25] Dat blijkt uit de volgende passage uit de toelichting bij hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1 van de cao-MBO:
“Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken maal 5 dagen). Van deze 260 dagen worden de feestdagen afgehaald, zo blijven de dagen over waarop de werknemer kan werken (1659 uur) en waarop de vakantiedagen worden opgenomen. De werknemer die is betrokken bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, kan op 200 dagen per jaar worden ingezet (tenzij anders overeengekomen) voor het verrichten van werkzaamheden, exclusief de werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7. Een jaar kent meer dagen dan het aantal dagen dat een werknemer vult met het verrichten van werkzaamheden, vakantiedagen en feestdagen. Deze overige dagen zijn dagen waarop de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat hij zijn jaartaak al heeft gemaakt.”
4.29
De toelichting gaat hierbij uit van een gemiddelde van 260 werkbare dagen op basis van 52 werkweken van 5 dagen. Uit de cao volgt dat ook een andere weekindeling denkbaar is. In art. 3.1 lid 5 cao-MBO is bepaald dat de werkgever met de werknemer afspraken maakt over de feitelijke inzet van de werknemer per week. Indien zij geen schriftelijke overeenstemming bereiken geldt dat de werknemer met een werktijdfactor van meer dan 0,9 maximaal 10 dagdelen verdeeld over 5 dagen kan worden ingeroosterd. Uitgangspunt is dus wel een vast aantal werkbare dagen per week waarop de werknemer normaal gesproken zou moeten werken. Hiervan uitgaande zijn de ‘overige dagen’ dagen waarop de werknemer geen werkzaamheden hoeft te verrichten (omdat hij of zij niet inzetbaar is), terwijl hij dat normaal gesproken wel zou moeten. Dat lijkt sterk op dagen met een vrijetijdsaanspraak, al helemaal voor wat betreft de feestdagen.
4.3
Ten tweedeis in de toelichting bij de cao vermeld dat het, om het verschil tussen ‘overige dagen’ en vakantiedagen te duiden, van belang is te weten op welke dagen in het jaar de vakantiedagen van de werknemer zijn vastgesteld. De werknemer die betrokken is in het primaire proces en die is benoemd in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger neemt zijn vakantiedagen op in de periodes waarin voor hem geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd, zo bepaalt art. 8.1 lid 5 cao-MBO. Het verschil tussen een vakantiedag en een ‘overige dag’ (alsmede een feestdag) berust zodoende alleen op het gegeven of de dag al dan niet als vakantiedag is vastgesteld. De ‘overige dagen’ worden in de toelichting verder geduid als dagen waarop de werknemer niet hoeft te werken, omdat hij zijn jaartaak al heeft afgemaakt. Dat geldt in feite ook voor vakantiedagen, omdat die dagen volgens de systematiek van de cao bovenop de dagen komen waarop de werknemer kan worden ingezet. Op zowel de ‘overige dagen’ als de vakantiedagen is de werknemer vrij.
4.31
Ten derdeis in de toelichting bij ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’, laatste zin, vermeld dat in geval van samenloop tussen een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet (een overige dag) en een
andereverlofvorm, een opname in een andere periode niet aan de orde is [
cursivering A-G]. Hier wordt de ‘overige dag’ dus impliciet aangemerkt als een dag waarop een vorm van verlof geldt.
andereverlofvorm, een opname in een andere periode niet aan de orde is [
cursivering A-G]. Hier wordt de ‘overige dag’ dus impliciet aangemerkt als een dag waarop een vorm van verlof geldt.
4.32
Van een uitzondering op de uitleg van de ‘overige dagen’ als dagen waarop de werknemer een vrijetijdsaanspraak heeft, lijkt wel sprake voor zover die dagen mede bestemd zijn voor scholing en professionalisering. Art. 3.1 lid 3 jo. lid 2 cao-MBO bepaalt dat de werknemer die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, op 200 dagen per jaar kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden. In de derde zin van art. 3.1 lid 3 is vervolgens bepaald dat onder werkzaamheden ‘niet worden bedoeld werkzaamheden die de werknemer verricht het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7.’ In laatstgenoemde bepaling is vermeld dat de werknemer bij een normbetrekking jaarlijks recht heeft op 59 uren ten behoeve van scholing en professionalisering. In de toelichting bij ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’ is in lijn met het voorgaande vermeld dat de werknemer ‘op 200 dagen per jaar kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, exclusief de werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering.’ [26] Art. 4.2 cao-MBO bepaalt wel dat studieverlof arbeidstijd is en uit de toelichting op art. 3.3 lid 1 van de cao lijkt te volgen dat de 59 uren tot de normjaartaak behoren, hoewel die uren daar zijn aangeduid als ‘individuele deskundigheidsbevordering’.
4.33
Uit het arrest
Rijnlands Lyceumvolgt dat sprake is van een materiële ongelijkheid als ‘overige dagen’ niet gecompenseerd worden voor zover daarin niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht (zie onder 4.8). Daaronder moeten mede begrepen worden activiteiten in het kader van scholing en professionalisering. Voor zover in de schoolvakantieperiodes niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht, heeft een vrouwelijke werknemer door de samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat niet gecompenseerd wordt, immers minder keuzevrijheid voor het inplannen van die werkzaamheden, hetgeen een materiële ongelijkheid oplevert als bedoeld in het
Gómez-arrest.
Rijnlands Lyceumvolgt dat sprake is van een materiële ongelijkheid als ‘overige dagen’ niet gecompenseerd worden voor zover daarin niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht (zie onder 4.8). Daaronder moeten mede begrepen worden activiteiten in het kader van scholing en professionalisering. Voor zover in de schoolvakantieperiodes niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht, heeft een vrouwelijke werknemer door de samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat niet gecompenseerd wordt, immers minder keuzevrijheid voor het inplannen van die werkzaamheden, hetgeen een materiële ongelijkheid oplevert als bedoeld in het
Gómez-arrest.
4.34
Zou de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ geen vrijetijdsaanspraak inhouden, dan is in ieder geval sprake van de afspraak dat de werknemer op hoogstens 200 dagen per jaar en voor maximaal 1659 uur wordt ingezet en dus ingeroosterd, zodat de werknemer er aanspraak op heeft om op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd. Daarbij geldt dat werknemers in een onderwijsteam, met de leidinggevende, overleggen hoe zij de werkzaamheden evenwichtig gespreid over het cursusjaar verdelen (art. 3.4, in het bijzonder lid 4 sub c cao-MBO). Ook deze afspraak maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Uitgaande van deze uitleg zouden vrouwen minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden dan mannen wanneer zij in de periode van het jaar waarin ze niet afwezig zijn vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof gemiddeld naar verhouding meer uren worden ingezet dan mannelijke werknemers gemiddeld in dat jaar worden ingezet. Het verbod op ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen (waarover hierna onder 4.53 e.v.) brengt bij deze uitleg mee dat Werkneemster er aanspraak op zou moeten hebben dat het aantal dagen waarop zij wordt ingezet én de omvang van de normjaartaak, wordt verminderd naar rato van het aantal genoten weken zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dat staat dan nog los van compensatie voor samenlopende
vakantiedagen. [27]
vakantiedagen. [27]
4.35
De uitleg dat de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ geen vrijetijdsaanspraak inhoudt maar een afspraak over inroostering, is echter weinig plausibel. Zij ziet eraan voorbij dat de cao ook uitgaat van een vast aantal werkbare dagen per week waarop de werknemer normaal gesproken moet werken (zie onder 4.28-4.29). Dat patroon wordt doorbroken door de ‘overige dagen’ en vakantiedagen waarop de werknemer niet hoeft te werken. Ook pleit tegen deze benadering dat in de toelichting in de cao ‘overige dagen’ impliciet als verlofvorm zijn aangemerkt (zie onder 4.31).
4.36
Praktisch gezien zou de betekenis van het volgen van deze benadering (dus dat de ‘overige dagen’ geen vrijetijdsaanspraak inhouden maar een aanspraak over inroostering) bij het bepalen van de omvang van het recht op compensatie overigens betrekkelijk gering zijn. Voor een aanzienlijk deel van de ‘overige dagen’ geldt dan weliswaar dat daarvoor op cao-niveau geen vrijetijdsaanspraak bestaat, maar wél in de verhouding tussen Albeda en Werkneemster. In de ‘Uitvoering vakantieregeling’ van Albeda is namelijk vermeld dat onderwijsgevend personeel recht heeft op minimaal zes aaneengesloten weken zomervakantie, terwijl volgens diezelfde regeling in de zomervakantie maar drie weken vakantie valt. [28] Er blijven dan nog drie weken zomervakantie over, die kennelijk gevuld worden met ‘overige dagen’. Dan is moeilijk vol te houden dat daarvoor géén vrijetijdsaanspraak – of zelfs een aanspraak op vakantie – geldt. Deze vrijetijdsaanspraken zouden volledig gecompenseerd moeten worden, zo volgt uit het arrest
Rijnlands Lyceum(zie onder 4.9-4.11). [29]
Rijnlands Lyceum(zie onder 4.9-4.11). [29]
Conclusie: ‘overige dagen’ zijn dagen met een vrijetijdsaanspraak
4.37
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in vraag 2 onder b genoemde variant juist is: de ‘overige dagen’ moeten worden aangemerkt als een andersoortige (dan vakantiedagen) vrijetijdsaanspraak. Dat geldt althans voor zover de werknemer de ‘overige dagen’ niet benut of geacht wordt te benutten voor scholing en professionalisering.
4.38
Of de ‘overige dagen’, voor zover zij zijn aan te merken als vrijetijdsaanspraak, moeten worden aangemerkt als een vrijetijdsaanspraak in de vorm van vakantie, kan voor de beantwoording van de prejudiciële vragen in het midden blijven. Dat de dagen gelden als vakantiedagen, ligt overigens bepaald wel in de rede, nu over de ‘overige dagen’ loon wordt betaald. Een werknemer ontvangt immers iedere maand evenveel salaris, ongeacht het aantal ‘overige dagen’ in die maand. [30] Daarmee is voldaan aan de definitie voor vakantie: een vrijetijdsaanspraak met behoud van loon (zie onder 4.15). Dat in de toelichting bij de cao iets anders is bepaald (“
Dat betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1”) kan daaraan m.i. niet afdoen.
Dat betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1”) kan daaraan m.i. niet afdoen.
4.39
Voor de gedachte dat in ieder geval een deel van de ‘overige dagen’ in de verhouding tussen Albeda en Werkneemster kwalificeert als vakantiedagen pleit overigens ook dat, zoals gezegd (onder 4.36), in de ‘Uitvoering vakantieregeling’ van Albeda is vermeld dat onderwijsgevend personeel recht heeft op minimaal zes aaneengesloten weken zomervakantie, terwijl volgens diezelfde regeling in de zomervakantie maar drie weken vakantie valt. [31]
Zwangerschaps- en bevallingsverlof [32]
4.41
Het doel van zwangerschaps- en bevallingsverlof is zowel de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, als de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling. [35]
4.42
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat afwezigheid op het werk als gevolg van zwangerschap niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen. [36] Verder volgt uit het arrest
Tele Danmarkdat het risico van de economische en organisatorische gevolgen van de zwangerschap van hun werknemers bij de werkgever wordt gelegd. [37]
Tele Danmarkdat het risico van de economische en organisatorische gevolgen van de zwangerschap van hun werknemers bij de werkgever wordt gelegd. [37]
4.43
Dit uitgangspunt is voor de Nederlandse situatie in zoverre te nuanceren, dat de werkgever gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof geen loondoorbetalingsplicht heeft (art. 7:628 en Pro 629 lid 4 BW). Tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof ontvangt de werkneemster een uitkering van het UWV (art. 3:7 Wazo Pro). Die uitkering wordt gefinancierd uit het Arbeidsongeschiktheidsfonds, een werknemersverzekering (art. 115 Wet Pro financiering sociale verzekeringen). De hoogte van de uitkering beloopt 100% van het gemaximeerde dagloon (art. 3:13 Wazo Pro). Daarmee is voldaan aan de waarborging van het behoud van bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof zoals bedoeld in art. 11, punt 2 sub b en onder 3 Zwangerschapsrichtlijn. [38]
4.44
Met de rechtspraak dat afwezigheid op het werk niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen is in strijd dat de laatste alinea van de toelichting op ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’ van de cao afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof bij samenloop met andere verlofvormen dan vakantie gelijkstelt aan afwezigheid wegens ziekte.
4.45
Art. 11, aanhef en punt 2 en 3, Zwangerschapsrichtlijn bepaalt als volgt:
“
Rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst
Rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst
Ten einde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te Pro waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:
(…)
2. in het in artikel 8 bedoelde Pro geval [
A-G: Hier gaat het om de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof] moeten worden gewaarborgd:
A-G: Hier gaat het om de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof] moeten worden gewaarborgd:
a) de andere dan de in onderstaand punt b) bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2;
b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2;
3. de in punt 2, onder b), bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum;
4. de Lid-Staten hebben de mogelijkheid om aan het in de punten 1 en 2, onder b), bedoelde recht op bezoldiging of uitkering de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster voldoet aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten.
In deze voorwaarden mag in geen geval worden bepaald dat meer dan twaalf maanden, onmiddellijk voorafgaand aan de vermoedelijke datum van de bevalling, moet zijn gewerkt.”
4.46
Op grond van art. 11 onder Pro punt 4 Zwangerschapsrichtlijn kunnen lidstaten bepaalde voorwaarden verbinden aan het recht op bezoldiging of uitkering (punt 2 sub b). Die mogelijkheid is er echter niet ten aanzien van de ‘andere rechten’ uit art. 11 onder Pro punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn. Dat volgt uit de tekst van de bepaling en is bevestigd in het arrest
Boyle. [39] Die andere rechten (arbeidsvoorwaarden) moeten tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof dus integraal worden gehandhaafd. [40]
Boyle. [39] Die andere rechten (arbeidsvoorwaarden) moeten tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof dus integraal worden gehandhaafd. [40]
4.47
Op deze Europese regelgeving en jurisprudentie sluit aan, voor zover het vakantie betreft, dat op grond van art. 3:4 Wazo Pro dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet kunnen worden aangemerkt als vakantie. Ook bepaalt art. 7:636 lid 2 jo Pro. 7:635 lid 2 BW expliciet dat dagen waarop een werkneemster zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft, niet als vakantiedagen worden aangemerkt. Uit art. 7:636 lid 1 BW Pro, art. 3:4 Wazo Pro en de toelichting bij art. 3:4 Wazo Pro [41] blijkt dat bij samenloop tussen een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof en een collectief vastgestelde vakantieperiode, compensatie van de vakantieaanspraken met het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet is toegestaan. [42]
4.48 ‘
‘Bezoldiging’ in de zin van art. 11 onder Pro punt 2 sub b Zwangerschapsrichtlijn is het voordeel dat tot doel heeft de werkneemster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof van adequaat inkomen te verzekeren. [43] De ‘andere rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst’ dan het recht op bezoldiging zijn in de richtlijn niet nader gedefinieerd. Uit de redactie van art. 11 onder Pro punt 2 lijkt te volgen dat het gaat om
alleandere arbeidsvoorwaarden dan het onder punt 2 sub b genoemde recht op behoud van bezoldiging of genot van een adequate uitkering. [44]
alleandere arbeidsvoorwaarden dan het onder punt 2 sub b genoemde recht op behoud van bezoldiging of genot van een adequate uitkering. [44]
4.49
Voorbeelden uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van inkomensvoordelen die niet als bezoldiging maar als andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten zijn aan te merken, zijn het recht op door de werkgever gefinancierd pensioen [45] en (onder omstandigheden) een kerstgratificatie. [46] Vas Nunes noemt daarnaast het (privé)gebruik van een leaseauto als voorbeeld. [47]
4.5
In het arrest
Gómezoordeelde het Hof van Justitie dat ook (de opbouw van) het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een ‘ander recht’ is in de zin van art. 11 onder Pro punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn dat moet worden gewaarborgd. [48] Dat geldt ook wanneer de werkneemster recht heeft op een in een nationale regeling vastgestelde langere jaarlijkse vakantie dan het in de Arbeidstijdenrichtlijn [49] bepaalde minimum en ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met een bij bedrijfsakkoord vastgestelde vakantie voor het gehele personeel. [50] Aan het Hof van Justitie was de vraag voorgelegd of – wanneer de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel is vastgesteld en samenvalt met het zwangerschapsverlof van een werkneemster – bepalingen uit de Arbeidstijdenrichtlijn (oud), Zwangerschapsrichtlijn en Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) [51] waarborgen dat deze werkneemster haar jaarlijkse vakantie mag opnemen in een andere dan de overeengekomen periode die niet samenvalt met haar zwangerschapsverlof. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend. [52]
Gómezoordeelde het Hof van Justitie dat ook (de opbouw van) het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een ‘ander recht’ is in de zin van art. 11 onder Pro punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn dat moet worden gewaarborgd. [48] Dat geldt ook wanneer de werkneemster recht heeft op een in een nationale regeling vastgestelde langere jaarlijkse vakantie dan het in de Arbeidstijdenrichtlijn [49] bepaalde minimum en ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met een bij bedrijfsakkoord vastgestelde vakantie voor het gehele personeel. [50] Aan het Hof van Justitie was de vraag voorgelegd of – wanneer de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel is vastgesteld en samenvalt met het zwangerschapsverlof van een werkneemster – bepalingen uit de Arbeidstijdenrichtlijn (oud), Zwangerschapsrichtlijn en Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) [51] waarborgen dat deze werkneemster haar jaarlijkse vakantie mag opnemen in een andere dan de overeengekomen periode die niet samenvalt met haar zwangerschapsverlof. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend. [52]
4.51
Het Hof van Justitie overwoog in
Gómeztevens dat het jaarlijkse recht op vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof, zodat de Arbeidstijdenrichtlijn (oud) aldus dient te worden uitgelegd dat wanneer de periode van het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet aan de eisen van die richtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon is voldaan (rov. 32-33). Dat het recht op vakantie een ander aan de arbeidsovereenkomst verbonden recht is in de zin van de Zwangerschapsrichtlijn, lijkt daarnaast zelfstandig dragend voor de bevestigende beantwoording van de vraag door het Hof van Justitie. [53]
Gómeztevens dat het jaarlijkse recht op vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof, zodat de Arbeidstijdenrichtlijn (oud) aldus dient te worden uitgelegd dat wanneer de periode van het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet aan de eisen van die richtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon is voldaan (rov. 32-33). Dat het recht op vakantie een ander aan de arbeidsovereenkomst verbonden recht is in de zin van de Zwangerschapsrichtlijn, lijkt daarnaast zelfstandig dragend voor de bevestigende beantwoording van de vraag door het Hof van Justitie. [53]
4.52
Het arrest
Gómezhad betrekking op wettelijke vakantierechten. Ook bovenwettelijke vakantie valt onmiskenbaar onder de ‘andere rechten’ bedoeld in art. 11 onder Pro punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn, zo schreef ik in mijn conclusie in de zaak
Rijnlands Lyceum. [54] De Hoge Raad wijst in rov. 2.8.2 van het arrest
Rijnlands Lyceumook op de overweging uit het
Gómez-arrest dat alle aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten moeten worden gewaarborgd (zie onder. 4.12) Ook buitencontractuele vakantierechten zijn onmiskenbaar aan de arbeidsovereenkomst van de werknemer verbonden. Datzelfde geldt voor andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten met een contractuele grondslag, waaronder andere vrijetijdsaanspraken. Daaronder valt dus ook het recht om op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd. Zoals al vermeld (onder 4.12 en 4.48) bakent art. 11 onder Pro punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten waarop de richtlijn van toepassing is, niet nader af. Zij maakt ook geen onderscheid tussen aan de arbeidsovereenkomst van een werknemer verbonden rechten die gebaseerd zijn op een wettelijke grondslag of op een contractuele grondslag (in de vorm van een collectieve of individuele arbeidsovereenkomst).
Gómezhad betrekking op wettelijke vakantierechten. Ook bovenwettelijke vakantie valt onmiskenbaar onder de ‘andere rechten’ bedoeld in art. 11 onder Pro punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn, zo schreef ik in mijn conclusie in de zaak
Rijnlands Lyceum. [54] De Hoge Raad wijst in rov. 2.8.2 van het arrest
Rijnlands Lyceumook op de overweging uit het
Gómez-arrest dat alle aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten moeten worden gewaarborgd (zie onder. 4.12) Ook buitencontractuele vakantierechten zijn onmiskenbaar aan de arbeidsovereenkomst van de werknemer verbonden. Datzelfde geldt voor andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten met een contractuele grondslag, waaronder andere vrijetijdsaanspraken. Daaronder valt dus ook het recht om op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd. Zoals al vermeld (onder 4.12 en 4.48) bakent art. 11 onder Pro punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten waarop de richtlijn van toepassing is, niet nader af. Zij maakt ook geen onderscheid tussen aan de arbeidsovereenkomst van een werknemer verbonden rechten die gebaseerd zijn op een wettelijke grondslag of op een contractuele grondslag (in de vorm van een collectieve of individuele arbeidsovereenkomst).
Gelijke behandeling op grond van geslacht
4.54
De Gelijkebehandelingsrichtlijn [56] benadrukt dat gelijkheid van mannen en vrouwen een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht is en wijst erop dat de verdragsbepalingen voorschrijven dat die gelijkheid een ‘taak’ is en een ‘doel’ van de gemeenschap en dat zij de lidstaten de positieve verplichting opleggen om die gelijkheid bij elk optreden te bevorderen (considerans, onder 2). Het doel van deze richtlijn is het verzekeren van de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (art. 1).
4.55
Hoofdstuk 3 van titel II van de Gelijkebehandelingsrichtlijn heeft als opschrift ‘
Gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, beroepsopleiding en promotie en ten aanzien van arbeidsvoorwaarden’, en bevat in art. 14 een Pro verbod op directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht, onder meer voor wat betreft ‘
werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning’.
Gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, beroepsopleiding en promotie en ten aanzien van arbeidsvoorwaarden’, en bevat in art. 14 een Pro verbod op directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht, onder meer voor wat betreft ‘
werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning’.
4.56
In het arrest
Gómez [57] herhaalde [58] het Hof van Justitie dat de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) dient uit te monden in een materiële en niet een formele gelijkheid. Bij de uitoefening van de rechten die overeenkomstig art. 2 lid 3 van Pro deze richtlijn aan vrouwen worden toegekend door bepalingen die vrouwen dienen te beschermen met betrekking tot zwangerschap en moederschap, mogen vrouwen derhalve niet minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden (rov. 37). In art. 2 lid 3 van Pro de richtlijn is bepaald: ‘
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.’
Gómez [57] herhaalde [58] het Hof van Justitie dat de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) dient uit te monden in een materiële en niet een formele gelijkheid. Bij de uitoefening van de rechten die overeenkomstig art. 2 lid 3 van Pro deze richtlijn aan vrouwen worden toegekend door bepalingen die vrouwen dienen te beschermen met betrekking tot zwangerschap en moederschap, mogen vrouwen derhalve niet minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden (rov. 37). In art. 2 lid 3 van Pro de richtlijn is bepaald: ‘
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.’
4.57
De Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb) bevat algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van, onder meer, geslacht. Art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e, Awgb verbiedt het maken van onderscheid bij arbeidsvoorwaarden. Art. 4, aanhef en onder b, Awgb bepaalt dat de Awgb onder meer art. 7:646 BW Pro onverlet laat. Met deze bepalingen is de Gelijkebehandelingsrichtlijn geïmplementeerd. Deze bepalingen moeten richtlijnconform worden uitgelegd.
4.58
Art. 7:646 lid 1 BW Pro bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
4.59
Art. 7:646 lid Pro 5, onder a, BW verduidelijkt dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, is sprake van direct onderscheid. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (lid 5, onder b). Indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft, is sprake van indirect onderscheid (lid 5, onder c).
4.6
Het maken van direct dan wel indirect onderscheid is toegestaan als sprake is van een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid Pro 2-4 BW. [59] Daarnaast geldt het in art. 7:646 lid 1 BW Pro neergelegde verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid, indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 7:646 lid 10 BW Pro).
4.61
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie levert onderscheid op grond van zwangerschap steeds
direct onderscheidop grond van geslacht op. [60] Onderscheid op grond van zwangerschap laat zich dus uitsluitend rechtvaardigen als zich een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid Pro 2-4 BW voordoet. Op deze uitzonderingen is door partijen in deze zaak geen beroep gedaan.
direct onderscheidop grond van geslacht op. [60] Onderscheid op grond van zwangerschap laat zich dus uitsluitend rechtvaardigen als zich een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid Pro 2-4 BW voordoet. Op deze uitzonderingen is door partijen in deze zaak geen beroep gedaan.
4.63
Art. 7:646 lid 12 BW Pro bevat een specifieke bepaling voor de bewijslastverdeling ten aanzien van de stelling dat een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Indien degene die meent te zijn gediscrimineerd ‘in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden’, dan dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met het verbod op onderscheid is gehandeld. [61]
Het begrip arbeidsvoorwaarden
4.64
Het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ is in de Gelijkebehandelingsrichtlijn niet nader gedefinieerd. In het arrest
Maïstrellis [62] achtte het Hof van Justitie voor het antwoord op de vraag of de voorwaarden waaronder ouderschapsverlof wordt toegekend onder ‘werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden’ in de zin van art. 14, lid 1, onder c) van de richtlijn vallen, van belang dat, ‘
zoals in overweging 2 van richtlijn 2006/54 in herinnering wordt gebracht, het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen, waaraan die richtlijn uitvoering geeft, een algemene strekking heeft.’ (rov. 42) Het Hof van Justitie overwoog vervolgens onder meer (rov. 45):
Maïstrellis [62] achtte het Hof van Justitie voor het antwoord op de vraag of de voorwaarden waaronder ouderschapsverlof wordt toegekend onder ‘werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden’ in de zin van art. 14, lid 1, onder c) van de richtlijn vallen, van belang dat, ‘
zoals in overweging 2 van richtlijn 2006/54 in herinnering wordt gebracht, het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen, waaraan die richtlijn uitvoering geeft, een algemene strekking heeft.’ (rov. 42) Het Hof van Justitie overwoog vervolgens onder meer (rov. 45):
‘De toekenning van ouderschapsverlof, waardoor jonge ouders hun beroepsactiviteit kunnen onderbreken om zich aan hun gezinstaken te wijden, heeft gevolgen voor de uitoefening van de beroepsactiviteit van de betrokken ambtenaren. De voorwaarden waaronder ouderschapsverlof wordt toegekend, vallen dan ook onder werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 14, lid 1, onder c), van richtlijn 2006/54.’
4.65
In het hiervoor al genoemde arrest
Gómezoordeelde het Hof van Justitie dat de vaststelling van de periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan worden genomen, binnen de werkingssfeer van de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) valt. [63]
Gómezoordeelde het Hof van Justitie dat de vaststelling van de periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan worden genomen, binnen de werkingssfeer van de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) valt. [63]
4.66
Verder kan naast het hiervoor al genoemde arrest
Maïstrellis,over ouderschapsverlof, ook het arrest
Örebrogenoemd worden, waarin het hof (de tegenwaarde van) arbeidstijdverkorting aanmerkte als arbeidsvoorwaarde in de zin van de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud). [64]
Maïstrellis,over ouderschapsverlof, ook het arrest
Örebrogenoemd worden, waarin het hof (de tegenwaarde van) arbeidstijdverkorting aanmerkte als arbeidsvoorwaarde in de zin van de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud). [64]
4.67
Relevant is tevens het arrest
Achatzi,waaruit kan worden afgeleid dat een aanspraak op verlof op feestdagen en de betaling van een toeslag aan werknemers die op feestdagen wel komen werken, als arbeidsvoorwaarden aan te merken zijn. [65] Het Hof van Justitie oordeelde in dat arrest dat een nationale wettelijke regeling op grond waarvan Goede Vrijdag slechts voor werknemers die lid zijn van bepaalde christelijke kerken een feestdag is, en voorts alleen deze werknemers, wanneer zij op die feestdag moeten werken, recht hebben op een toeslag, directe discriminatie op grond van godsdienst oplevert zoals bedoeld in art. 1 en Pro art. 2 lid 2 van Pro richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze richtlijn is op grond van art. 3 lid 1 onder Pro c) van toepassing op werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.
Achatzi,waaruit kan worden afgeleid dat een aanspraak op verlof op feestdagen en de betaling van een toeslag aan werknemers die op feestdagen wel komen werken, als arbeidsvoorwaarden aan te merken zijn. [65] Het Hof van Justitie oordeelde in dat arrest dat een nationale wettelijke regeling op grond waarvan Goede Vrijdag slechts voor werknemers die lid zijn van bepaalde christelijke kerken een feestdag is, en voorts alleen deze werknemers, wanneer zij op die feestdag moeten werken, recht hebben op een toeslag, directe discriminatie op grond van godsdienst oplevert zoals bedoeld in art. 1 en Pro art. 2 lid 2 van Pro richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze richtlijn is op grond van art. 3 lid 1 onder Pro c) van toepassing op werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.
4.68
Uit deze Europese rechtspraak volgt dat het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ bij de toepassing van het gelijkebehandelingsrecht ruim moet worden uitgelegd. Onder arbeidsvoorwaarden vallen, naast beloning, ook aanspraken op verlof, ook in andere vormen dan vakantie. In ruimere zin vallen alle voorwaarden die gevolgen hebben voor de uitoefening van de beroepsactiviteit van de betrokken werknemer, onder het begrip arbeidsvoorwaarden. Daaruit volgt dat niet alleen verlof maar ook inroostering onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ valt. Hierop sluit aan dat de Hoge Raad in rov. 2.9.4 van
Rijnlands Lyceumart. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e, Awgb toepaste op ‘(bovenwettelijk) vakantieverlof’. (zie onder 4.8).
Rijnlands Lyceumart. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e, Awgb toepaste op ‘(bovenwettelijk) vakantieverlof’. (zie onder 4.8).
Het begrip arbeidsvoorwaarden in Nederlandse wetgeving
4.69
Bij de totstandkoming van de Awgb is het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ niet gedefinieerd. In de memorie van toelichting is alleen vermeld dat daaronder ook het loon moet worden begrepen. [66]
4.7
In de memorie van toelichting bij de Wet onderscheid naar arbeidsduur (Woa), waarbij in art. 7:648 lid 1 BW Pro het verbod is opgenomen voor de werkgever om onderscheid te maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel opgezegd is vermeld: [67]
“Onder de hier gehanteerde omschrijving vallen alle tussen werkgever en werknemer ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst gemaakte afspraken, verder de regelingen die nog tijdens de duur van het contract worden getroffen en de voorwaarden van beëindiging van de overeenkomst.” [68]
4.71
In de memorie van toelichting bij de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid is vermeld: [69]
“Onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt een scala aan onderwerpen zoals beloning, vakantie, verlof, reiskostenvergoeding, ziektekostenvergoeding etcetera. Voor de interpretatie van het begrip arbeidsvoorwaarden dient te worden aangesloten bij de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ex artikel 141 (119) EG Verdrag. Hieruit vloeit voort dat onder andere ook de aanvullende sociale zekerheid onder het begrip valt (o.a. HvJ EG 27-10-1998 (Boyle), NJ 1999/518; HvJ EG 16-2-1982 (Burton), NJ 1983/455; HvJ EG (Beets-Proper/van Lanschot) 26-2-1986, NJ 1987/350; 17-5-1990 (Barber), NJ 1992/436).” [70]
4.72
Ook de Nederlandse wetgever gaat, in aansluiting op het Europese recht, dus uit van een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip.
College voor de Rechten van de Mens
4.73
Deze ruime uitleg van ‘arbeidsvoorwaarden’ is ook terug te zien in de oordelen van het College voor de Rechten van de Mens en haar voorganger, de Commissie Gelijke Behandeling. [71] Voor de onderhavige zaak zijn vooral
in tijduitgedrukte arbeidsvoorwaarden van belang. In dat kader zijn naast verlof, waaronder verlof op feestdagen, [72] ook de inroostering van werknemers, [73] het aantal te werken uren per week [74] en werktijden en rusttijden [75] als arbeidsvoorwaarden aangemerkt. Zo oordeelde het College Gelijke Behandeling dat het een verboden onderscheid op grond van geslacht is dat een werkneemster gedurende haar zwangerschaps- en bevallingsverlof geen roostervrije uren op basis van de in de cao opgenomen ATV-regeling opbouwde. [76]
in tijduitgedrukte arbeidsvoorwaarden van belang. In dat kader zijn naast verlof, waaronder verlof op feestdagen, [72] ook de inroostering van werknemers, [73] het aantal te werken uren per week [74] en werktijden en rusttijden [75] als arbeidsvoorwaarden aangemerkt. Zo oordeelde het College Gelijke Behandeling dat het een verboden onderscheid op grond van geslacht is dat een werkneemster gedurende haar zwangerschaps- en bevallingsverlof geen roostervrije uren op basis van de in de cao opgenomen ATV-regeling opbouwde. [76]
Literatuur
4.74
Onder verwijzing naar de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie, Nederlandse wetsgeschiedenis en nationale rechtspraak wordt in de literatuur eveneens uitgegaan van een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip. [77] Zo schrijft Vas Nunes dat vrije tijd voor de toepassing van regels over gelijke behandeling gelijk gesteld kan worden aan vakantie: [78]
“Naast vakantie bestaan er allerlei vormen van betaalde vrije tijd, zoals ‘tijd voor tijd’ of ‘compensatie’-uren, die worden toegekend als tegenprestatie voor bovencontractueel gewerkte tijd. Zulke betaalde vrije tijd vertoont trekken van bovenwettelijke vakantie, maar valt vermoedelijk niet, althans niet integraal, onder de vakantiewetgeving. Waar het gaat om gelijke behandeling, kan vrije tijd echter gelijk worden gesteld aan vakantie.”
Conclusie
4.75
Uit de hiervoor besproken Europese rechtspraak, wetgeving, wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur komt duidelijk naar voren dat zowel bij de toepassing van de Zwangerschapsrichtlijn en de Gelijkebehandelingsrichtlijn, als bij de uitleg van art. 7:646 lid 1 BW Pro en art. 5 lid 1 sub e Awgb Pro van een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip moet worden uitgegaan. Daaronder valt niet alleen de in de gestelde vragen bedoelde vrijetijdsaanspraak, maar ook afspraken over arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering, op grond waarvan de werknemer op bepaalde dagen niet hoeft te werken die niet een vrijetijdsaanspraak inhouden.
4.76
Dat betekent dat, ongeacht of de ‘overige dagen’ al dan niet als vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt’, de regel volgend uit art. 8.1 lid 10 cao-MBO, dat samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen’, in strijd is met het recht op gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. [79] Bij mannelijke werknemers speelt dit immers niet.
5.Beantwoording van de prejudiciële vragen
5.1
Op grond van het voorgaande moeten de prejudiciële vragen als volgt worden beantwoord.
5.2
De eerste vraag luidt als volgt:
1. Is artikel 8.1 lid 10 van de CAO MBO (waaruit volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen', dat wil zeggen met dagen van de schoolvakanties en andere vrije dagen (zoals feest- en brugdagen) die in de cao niet als vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro zijn aangeduid) in strijd met artikel 7:646 lid 1 BW Pro en/of artikel 5 lid 1 sub e AWGB Pro (welke bepalingen het maken van onderscheid op grond van - onder meer - geslacht bij de arbeidsvoorwaarden verbieden), en daarmee nietig?
5.3
Het antwoord op deze vraag is bevestigend. Het antwoord laat zich als volgt samenvatten.
5.4
Op grond van art. 11 punt Pro 2 onder a van de Zwangerschapsrichtlijn moeten, behalve het recht op bezoldiging, ook ‘andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten’ worden gewaarborgd, wat betekent dat deze rechten integraal moeten worden gehandhaafd (zie onder 4.46). Gelet op de ongeclausuleerde redactie van deze bepaling behoren tot de ‘andere rechten’ niet alleen vakantie, maar ook andere vrijetijdsaanspraken, en ook de afspraak om op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd (zie onder 4.48-4.52).
5.5
Daarbij komt dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat afwezigheid op het werk als gevolg van zwangerschap niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen. Daarmee is in strijd dat de cao-MBO in het geval van samenloop met ‘overige dagen’ de afwezigheid als gevolg van zwangerschap en afwezigheid om andere (verlof)redenen buiten gevallen van samenloop met vakantie gelijk stelt aan elkaar, zoals blijkt uit de laatste zin van de toelichting op ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’ van de cao-MBO. (zie onder 4.42 en 4.44)
5.6
Bij de toepassing van de Gelijkebehandelingsrichtlijn en art. 7:646 lid 1 BW Pro en art. 5 lid 1 onder Pro e Awgb, waarmee die richtlijn in het Nederlandse recht is geïmplementeerd, dient van een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip te worden uitgegaan. Naast vrijetijdsaanspraken vallen ook afspraken over arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering onder dit begrip (zie onder 4.64-4.76).
5.7
Van belang is verder dat de toepassing van de Gelijkebehandelingsrichtlijn dient uit te monden in een materiële gelijkheid, zo volgt ook uit het arrest
Rijnlands Lyceum(zie onder 4.8-4.9 en 4.56).
Rijnlands Lyceum(zie onder 4.8-4.9 en 4.56).
5.8
Ervan uitgaande dat de cao-MBO zo moet worden begrepen dat de ‘overige dagen’ zijn aan te merken als vakantie of een andersoortige vrijetijdsaanspraak (zie onder 4.27-4.39), leidt toepassing van art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO tot een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen omdat de vrouwelijke werknemer die vrijetijdsaanspraken verliest voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof op ‘overige dagen’ valt. Bij mannelijke werknemers speelt dit immers niet (zie onder 4.2-4.3, 4.76).
5.9
Maar ook indien de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ géén vrijetijdsaanspraak zou inhouden, is sprake van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen. In dat geval zou het gaan om een regeling die inhoudt dat de werknemer op hoogstens 200 dagen per jaar en voor maximaal 1659 uur wordt ingezet en ingeroosterd, zodat de werknemer er aanspraak op heeft op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd. Het niet compenseren van ‘overige dagen’ bij samenloop van die dagen met zwangerschaps- en bevallingsverlof, leidt er in dat geval toe dat vrouwelijke werknemers ongunstiger worden behandeld, wanneer in de periode van het jaar waarin zij niet afwezig zijn vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof, naar verhouding minder ‘overige dagen’ vallen dan in het jaar als geheel (de periode waarin mannelijke werknemers werken) (zie onder 4.34-4.36). Deze uitleg acht ik echter weinig plausibel (zie onder 4.35).
5.1
Voor zover de ‘overige dagen’ tevens voor scholing en professionalisering bestemd zijn leidt het niet compenseren van ‘overige dagen’, ongeacht of de cao-MBO ten aanzien daarvan een vrijetijdsaanspraak toekent, ertoe dat vrouwelijke werknemers minder tijd hebben voor scholing en professionalisering dan mannelijke werknemers (zie onder 4.8 en 4.32).
5.11
Verder merk ik nog het volgende op. Gelet op de formulering van de eerste prejudiciële vraag, waarin tussen haakjes is vermeld dat uit de tekst van art. 8.1 lid 10 cao-MBO volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen', ligt de nadruk op de vraag of samenloop van ‘overige dagen’ met zwangerschaps- en bevallingsverlof gecompenseerd moet worden. Werkneemster heeft er echter ook op gewezen dat de regeling in art. 8.1 lid 10 cao-MBO tot gevolg heeft dat als
vakantiedagenaangeduide dagen op ‘overige dagen’ gecompenseerd moeten worden, nu zij gecompenseerd moeten worden tijdens onderwijsvrije periodes en tevens dat, voor zover die compensatie niet mogelijk is, alleen voor de wettelijke vakantiedagen in een ‘inhaalscenario’ op andere dagen is voorzien, maar niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Zij heeft gesteld dat ook op dit punt sprake is van een ongunstiger behandeling van vrouwen ter zake van hun arbeidsvoorwaarden. [80] Albeda heeft erkend dat op dit punt sprake is van – wat zij noemt – een weeffout. [81] Ook op dit punt is dus sprake van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.
vakantiedagenaangeduide dagen op ‘overige dagen’ gecompenseerd moeten worden, nu zij gecompenseerd moeten worden tijdens onderwijsvrije periodes en tevens dat, voor zover die compensatie niet mogelijk is, alleen voor de wettelijke vakantiedagen in een ‘inhaalscenario’ op andere dagen is voorzien, maar niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Zij heeft gesteld dat ook op dit punt sprake is van een ongunstiger behandeling van vrouwen ter zake van hun arbeidsvoorwaarden. [80] Albeda heeft erkend dat op dit punt sprake is van – wat zij noemt – een weeffout. [81] Ook op dit punt is dus sprake van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.
5.12
De tweede vraag luidt als volgt:
2. Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 nog verschil of de cao-MBO zo wordt uitgelegd dat:
a. de bedoelde overige dagen moeten worden gelijkgesteld met vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro;
b. de bedoelde overige dagen weliswaar geen vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro zijn (en daarmee ook niet kunnen worden gelijkgesteld), maar wel als een andersoortige vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt; of
c. de bedoelde overige dagen niet als een vrijetijdsaanspraak zijn aan te merken?
5.13
Het antwoord op deze vraag is hiervoor al gegeven: in elke uitleg is sprake van een verboden onderscheid in de cao-MBO tussen mannen en vrouwen, omdat de cao-MBO op geen enkele wijze aanspraak biedt op compensatie voor het geval van samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘overige dagen’.
5.14
De derde vraag luidt als volgt:
3. Aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of een dag waarop een werknemer niet hoeft te werken als een vrijetijdsaanspraak (niet zijnde vakantie in de zin van artikel 7:634 BW Pro) als bedoeld in vraag 2 onder b moet worden aangemerkt?
5.15
Deze vraag hoeft niet te worden beantwoord, omdat voor het antwoord op de eerste vraag niet beslissend is of sprake is van een vrijetijdsaanspraak. Voor de omvang van het recht op compensatie kan wel van belang zijn of sprake is van een vrijetijdsaanspraak (zie onder 4.34-4.36 en 5.9). Ik herhaal daarom hier dat over het algemeen sprake is van een vrijetijdsaanspraak indien de werknemer niet hoeft te werken op een dag waarop de werknemer, gelet op de voor hem geldende (wekelijkse) werktijden en arbeidsduur, normaal gesproken wel zou moeten werken, al dan niet tegen doorbetaling van loon. Of in een cao of individuele arbeidsovereenkomst vrijetijdsaanspraken zijn toegekend en of de werknemer op een bepaalde dag vrij is uit hoofde van een vrijetijdsaanspraak, dient op basis van uitleg van de die (collectieve) arbeidsovereenkomst worden vastgesteld (zie onder 4.19).
5.16
De vierde vraag luidt als volgt:
4. Is de in vraag 2 onder c genoemde variant rechtens mogelijk en toegestaan? Is het, met andere woorden, denkbaar dat de 30 dagen, zoals hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 4.3, waarop een werknemer op grond van (collectieve) afspraken inzetbaar is, maar niet hoeft te werken en die in een cao niet nader zijn omschreven, niet als een vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt, met als gevolg dat zij arbeidsrechtelijk geen betekenis hebben? En zo ja, welke consequenties heeft de conclusie dat die dagen “geen arbeidsrechtelijke betekenis hebben”?
5.17
Albeda heeft in haar schriftelijke opmerkingen aangevoerd dat deze vraag een fout bevat, omdat in toelichting bij de cao uitdrukkelijk is bepaald dat de werknemer op de ‘overige dagen’ niet kan worden ingezet. [82] Die constatering is terecht: vast staat immers dat werknemers op de ‘overige dagen’
nietinzetbaar zijn.
nietinzetbaar zijn.
5.18
Wat daarvan ook zij, de vraag behoeft geen beantwoording omdat – tegen de achtergrond van de regels over gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen – niet kan worden gezegd dat de ‘overige dagen’ “arbeidsrechtelijk geen betekenis hebben”.
6.Conclusie
De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als hiervoor onder vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G