Conclusie
C 01/247 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 19 april 2002
Conclusie inzake:
Stichting Katholieke Scholen Westelijk Weidegebied
tegen
[Verweerster]
Deze zaak is de derde van drie samenhangende geschillen over de vraag of een lerares in het bijzonder basisonderwijs, bij wie de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, in de gelegenheid behoort te worden gesteld de niet-genoten vakantiedagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. In deze zaak staat centraal het beroep op een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: de lerares) is op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst van destijds de Stichting Katholiek Basisonderwijs Woerden, thans de Stichting Katholieke Scholen Westelijk Weidegebied. In deze conclusie wordt gesproken van: de Stichting. Op deze arbeidsovereenkomst zijn, naast de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW, de overige voorwaarden bij de akte van benoeming, de titels I, III en IV van het Rechtpositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO) en de Raamovereenkomst primair onderwijs 1998-2000 van toepassing.
1.1.2. De lerares is benoemd als groepsleerkracht aan een basisschool te Woerden die onder het bevoegd gezag van de Stichting valt.
1.1.3. Gedurende het tijdvak van 17 mei 1999 tot 6 september 1999 heeft de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In dit tijdvak vielen zes weken schoolvakantie.
1.1.4. Het RpbO kent geen regeling voor compensatie bij het samenvallen van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de schoolvakanties. De lerares heeft niet ermee ingestemd dat de Stichting de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof die met de schoolvakanties samenvalt aanmerkt als vakantieverlof.
1.2. De lerares heeft op 26 mei 1999 de Stichting gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en een verklaring voor recht gevorderd, zakelijk inhoudend dat de dagen van de schoolvakantie die met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen niet als genoten vakantieverlof behoren te worden aangemerkt en dat zij het recht heeft die dagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. Daarnaast vorderde de lerares dat aan de Stichting wordt gelast om aan dit laatste medewerking te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.3. Aan haar vorderingen heeft de lerares primair ten grondslag gelegd dat ingevolge art. 7:636 (oud) j?. 7:645 BW de dagen waarop zij zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten niet zonder haar instemming door de Stichting mogen worden aangemerkt als vakantieverlof. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat, door het ontbreken van compensatie, de Stichting in haar arbeidsvoorwaarden een door art. 7:646 BW Pro verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt. Het ontbreken van compensatie raakt alleen vrouwelijke, geen mannelijke leerkrachten. Wanneer een zwangerschaps- en bevallingsverlof dat gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakanties niet wordt gecompenseerd buiten de schoolvakanties, hebben vrouwelijke werknemers in verband met hun zwangerschap en bevalling per saldo minder vakantieverlof dan hun mannelijke collega's.
1.4. De Stichting heeft m.b.t. de primaire grondslag van de vordering als verweer aangevoerd, kort samengevat, dat art. I-C2 RpbO niet inhoudt dat aan de lerares een bepaald aantal (circa 60) vakantieverlofdagen per jaar toekomt. Nu over vakantieverlofdagen tussen partijen niets is overeengekomen, wordt het aantal vakantieverlofdagen waarop de lerares aanspraak heeft bepaald door het wettelijk minimum van art. 7:634 BW Pro. De 12 weken schoolvakantie bieden, ook na aftrek van de 6 weken waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met een schoolvakantie, voldoende ruimte voor de lerares om de vier weken vakantieverlof op te nemen waarop art. 7:634 BW Pro haar recht geeft. M.b.t. de subsidiaire grondslag van de vordering heeft de Stichting betwist dat er sprake is van een verboden onderscheid. De Stichting verwees naar de adviezen die de landsadvocaat hieromtrent heeft uitgebracht(1).
1.5. Bij vonnis van 31 mei 2000 heeft de kantonrechter de vordering van de lerares afgewezen. Met betrekking tot de primaire grondslag overwoog de kantonrechter dat de lerares aan art. I-C2 RpbO niet een recht ontleent op een aantal vakantieverlofdagen dat overeenkomt met het aantal dagen dat de schoolvakanties duren (rov. 5). Verder heeft de kantonrechter het verweer van de Stichting gevolgd: de resterende weken van de schoolvakanties waren voldoende om het wettelijk minimum aan vakantieverlof op te nemen. Met betrekking tot de subsidaire grondslag van de vordering heeft de kantonrechter overwogen dat het ontbreken van compensatie voor de dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie niet leidt tot een direct onderscheid naar geslacht: art. I-C2 RpbO geldt gelijkelijk voor mannen en vrouwen. Het toestaan van de gevorderde compensatie zou niet leiden tot het voorkomen of opheffen van benadeling van vrouwen, maar zou leiden tot een bevoordeling van vrouwen; aldus de kantonrechter.
1.6. De lerares heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Utrecht. Grief I stelde de primaire grondslag van de vordering aan de orde. Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de rechtbank deze grief gegrond bevonden, het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van de lerares alsnog toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat uit art. I-C2 RpbO niet alleen kan worden afgeleid dát vakantie wordt genoten gedurende de schoolvakanties, maar ook hoeveel vakantieverlofdagen overeengekomen zijn (rov. 4.7). Uitgaande van de dwingend-rechtelijke bepaling van art. 7:636 BW Pro, heeft de lerares haar aanspraak op vakantieverlof over de dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de schoolvakantie behouden. Derhalve moeten deze dagen buiten de schoolvakanties worden gecompenseerd (rov. 4.8).
1.7. Ten overvloede heeft de rechtbank tevens de subsidiaire grondslag van de vordering besproken, welke in grief II aan de orde was gesteld. De rechtbank was van oordeel dat het RpbO door het ontbreken van compensatie direct onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. Dat is een door art. 7:646 BW Pro verboden onderscheid. De rechtbank voegde hieraan toe dat gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof het genot van vakantie de facto onmogelijk is en dat vrouwen zich daardoor in een ongunstiger arbeidsvoorwaardenpositie bevinden dan hun mannelijke collega's (rov. 4.11 - 4.13).
1.8. De Stichting heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De lerares heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De verhouding tussen het BW en het RpbO, de wettelijke regelingen omtrent zwangerschaps- en bevallingsverlof en de bepalingen in het BW en het RpbO m.b.t. vakantieverlof worden beschreven in de inleidende beschouwingen van mijn gelijktijdig genomen conclusie in de zaak C 01/193 HR.
2.2. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is gelijkluidend aan onderdeel 1 van het middel in de zaak C 01/193 HR en wordt toegelicht met dezelfde argumenten. Het betoogt dat de dwingendrechtelijke bepalingen in titel 10 van boek 7 BW behoren te wijken voor de vakantiebepalingen in het RpbO. De klacht dient n.m.m. te worden verworpen op de gronden die in de conclusie in de zaak C 01/193 HR zijn uiteen gezet.
2.3. De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op dezelfde problematiek die aan de orde was in de onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel in de zaak C 01/193 HR. De Stichting is van mening dat tussen partijen niet een vast aantal vakantieverlofdagen per jaar is overeengekomen, ook niet door middel van het toepasselijk verklaren van titel I RpbO op de arbeidsovereenkomst. In onderdeel 2 doet de Stichting in dit verband een beroep op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 17 mei 2001, JB 2001, 217 m.nt. AWH. De CRvB heeft overwogen dat art. I-C2 lid 1 RpbO niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen van leerkrachten. In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven vakantieverlof wordt genoten.
2.4. De lerares bestrijdt deze klachten met de stelling dat de uitspraak van de CRvB het openbaar onderwijs betrof; op leerkrachten in het openbaar onderwijs is titel 10 van boek 7 BW niet toepasselijk. Het overnemen van de redenering van de CRvB door de burgerlijke rechter zou tot het resultaat leiden dat een leerkracht in het bijzonder onderwijs geen enkel recht op vakantieverlofdagen zou hebben. Dat resultaat is in strijd met art. 7:634 BW Pro, aldus de lerares(2).
2.5. De uitspraak van de CRvB had inderdaad betrekking op een leerkracht in het openbaar onderwijs. De stelling dat de redenering van de CRvB niet gevolgd kan worden voor het bijzonder onderwijs lijkt mij echter onjuist. Indien art. I-C2 RpbO niet het overeengekomen aantal dagen vakantieverlof bepaalt, heeft zulks niet tot gevolg dat de lerares helemaal geen recht op vakantieverlof zou hebben. Voor dat geval bepaalt art. 7:634 BW Pro immers dat een werknemer - dus ook een leerkracht in het bijzonder basisonderwijs - recht heeft op een minimum aan vakantieverlof: bij een full-time betrekking kort gezegd vier weken per jaar.
2.6. In de conclusie in de parallelzaak C 01/193 HR heb ik diverse argumenten vóór en tegen het volgen van de uitleg van de CRvB behandeld. Zoals in die conclusie is uiteen gezet, weegt voor mij het zwaarst het onderscheid dat het RpbO zelf maakt tussen de vakanties van het onderwijzend en die van het niet-onderwijzend personeel: dat duidt erop dat voor onderwijzend personeel geen vakantiedagen worden opgebouwd. Daarnaast heb ik in die conclusie betoogd dat rechtsonzekerheid te duchten is indien de hoogste bestuursrechter (voor het openbaar onderwijs) en de hoogste burgerlijke rechter (voor het bijzonder onderwijs) een tegenovergestelde uitleg zouden geven aan art. I-C2 lid 1 RpbO. Om deze redenen ware de uitleg welke de CRvB aan art. I-C2 lid 1 RpbO heeft gegeven ook in deze zaak te volgen. Dit voert tot de gevolgtrekking dat onderdeel 2 terecht is voorgesteld. Onderdeel 3 behoeft in dat geval geen nadere bespreking. Ook in dit geding is geen beroep gedaan op individuele, van het RpbO afwijkende afspraken tussen de lerares en de Stichting met betrekking tot het aantal vakantieverlofdagen.
2.7. Onderdeel 4 ziet op de vraag of de Vereniging de instemming van de lerares nodig had voor het aanmerken van de dagen als vakantieverlof. Dit onderdeel kan onbesproken blijven wanneer onderdeel 2 slaagt.
2.8. De onderdelen 5 en 6 keren zich tegen de overwegingen ten overvloede (rov. 4.9 - 4.13), welke betrekking hebben op de subsidiaire grondslag van de vordering. Ik schets in het kort de relevante communautaire en nationale voorschriften. Van belang is allereerst Richtlijn 76/207/EEG van de Raad d.d. 9 februari 1976, betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna: de Richtlijn gelijke behandeling m/v)(3). Het beginsel van gelijke behandeling in deze richtlijn houdt in dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht is uitgesloten, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie (art. 2). De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden zonder discriminatie op grond van geslacht. De lid-staten nemen daartoe de nodige maatregelen (art. 5).
2.9. In Nederland is aan deze richtlijn uitvoering gegeven door de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (Stb. 1980, 86, hierna: Wet gelijke behandeling m/v). Bij die gelegenheid is tevens een discriminatieverbod in het arbeidsrecht (art. 1637ij BW) opgenomen. Bij wet van 27 april 1989, Stb. 168, is de Wet gelijke behandeling m/v herzien. In één opzicht ging de herziene wet verder dan de Richtlijn. Door een amendement-Groenman werd aan de omschrijving in art. 1 toegevoegd Pro: "Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap"(4). De verruimde omschrijving van het begrip "direct onderscheid" werd eveneens opgenomen in art. 1637ij BW. Sedert de overbrenging van art. 1637ij naar titel 10 van boek 7 BW verbiedt art. 7:646 BW Pro de werkgever in de arbeidsvoorwaarden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Het vijfde lid van art. 7:646 bepaalt Pro dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan: onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Deze wetsduiding heeft tot gevolg dat op de objectieve rechtvaardigingsgronden bedoeld in het zesde lid van art. 7:646, welke betrekking hebben op indirect onderscheid, door de werkgever geen beroep kan worden gedaan in geval van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Bedingen in strijd met art. 7:646 lid 1 BW Pro zijn nietig(5).
2.10. De Algemene wet gelijke behandeling (wet van 2 maart 1994, Stb. 230) voorziet in bescherming tegen méér vormen van discriminatie dan alleen het onderscheid tussen mannen en vrouwen; zie art. 1 van Pro die wet. De Algemene wet gelijke behandeling laat de voorschriften van de Wet gelijke behandeling m/v en in art. 7:646 BW Pro onverlet: zie art. 4. Voor de beoordeling van deze middelonderdelen behoeven de bepalingen van de Algemene wet gelijke behandeling geen bespreking. Een verbod van discriminatie is ook te vinden in internationale bepalingen, waaronder art. 14 EVRM Pro (uitsluitend m.b.t. de door het EVRM beschermde rechten en vrijheden) en art. 26 IVBP Pro. In het debat in feitelijke instanties en in cassatie hebben deze internationale bepalingen geen rol gespeeld. De discussie is toegespitst op art. 7:646 BW Pro en op de EG-richtlijnen.
2.11. Art. 2, derde lid, van de Richtlijn gelijke behandeling m/v schept ruimte voor positieve discriminatie in voorschriften tot bescherming van de vrouw, met name regels omtrent zwangerschap en moederschap. Tot zulke normen behoort Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie(6); hierna aangeduid als: de Zwangerschapsrichtlijn. Beide richtlijnen kwamen aan de orde in HvJ EG 27 oktober 1998, NJ 1999, 518 (Boyle e.a./Equal Opportunities Commission), waarnaar ik kortheidshalve moge verwijzen(7). Dat arrest biedt voor het huidige vraagstuk geen oplossing: in de zaak Boyle was de verhouding tussen ziekteverlof en bevallingsverlof aan de orde alsmede de consequenties daarvan voor de datum van ingang.
2.12. De Commissie gelijke behandeling (Cgb) heeft in een oordeel van 10 december 1998 onder meer overwogen(8):
"In het RpbO worden mannelijk en vrouwelijk onderwijspersoneel in die zin gelijk behandeld dat in geen enkel geval compensatie plaatsvindt indien iemand feitelijk niet in staat is vakantie te genieten in de vaste schoolvakantieperiodes van de school. Deze regeling betreft alleen ziekte en bevat geen specifieke bepaling voor zwangerschap. Door de toepassing van de bepaling die ziekte en zwangerschap gelijkstelt, worden arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en arbeidsongeschiktheid wegens ziekte als gelijke gevallen behandeld, terwijl ze ongelijke gevallen zijn."
2.13. Na deze uitspraak van de Cgb, die in onderwijskringen de aandacht heeft getrokken, hebben verscheidene leerkrachten het standpunt ingenomen dat het ontbreken van compensatie voor dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert. De Centrale Raad van Beroep heeft zich in zijn eerdergenoemde beslissing van 17 mei 2001 ook over dit vraagstuk uitgesproken. Volgens de CRvB is er geen sprake van gelijkstelling van zwangerschapsverlof met ziekte: de bepaling van art. I-C2 lid 1 RpbO geeft slechts aan dat tijdens de schoolvakanties verlof wordt genoten. De CRvB nam daarom geen verboden gelijke behandeling van ongelijke gevallen aan (rov. 6.2). De CRvB nam afstand van de uitleg die de Cgb aan het arrest-Boyle had gegeven (rov. 6.3)(9). Tenslotte was de CRvB van oordeel dat van een verlies van rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst bij zwangerschap en bevalling geen sprake is:
"Zoals hiervoor (...) is overwogen is niet aan de orde een ongeclausuleerd recht op (omstreeks 60) vakantie(dagen) of vrij op te nemen vakantieverlof, maar de specifieke verlofregeling in het onderwijs, die betrokkene vrij stelt van werkzaamheden tijdens schoolvakanties met behoud van bezoldiging. Dat recht blijft behouden, ook al geniet de zwangere werkneemster (reeds) op andere gronden verlof met behoud van bezoldiging en zou kunnen worden gesteld dat zij niet in staat is het vakantieverlof te consumeren. Tot de conclusie dat van verslechtering van arbeidsvoorwaarden sprake is in geval van samenloop als hier in geding, kan de Raad dan ook niet komen." (rov. 6.4).
2.14. De CRvB was voorts van oordeel dat art. I-C2 RpbO sekseneutraal is geformuleerd, zodat van een directe discriminatie tussen mannen en vrouwen geen sprake is (rov. 7.2). M.b.t. het beroep op indirecte discriminatie tussen mannen en vrouwen, overwoog de CRvB dat - voor zover de omstandigheid dat buiten de schoolvakanties geen vrij opneembaar vakantieverlof kan worden opgenomen al als een nadeel kan worden beschouwd - dit nadeel zich niet voordoet als gevolg van de zwangerschap; het is inherent aan de rechtsbetrekking in het onderwijs en valt niet terug te voeren op een onderscheid op grond van een verboden criterium (rov. 7.3). Overigens beschouwde de CRvB het ontbreken van compensatie niet als een nadeel, maar hoogstens als het uitblijven van een voordeel (rov. 7.4).
2.15. De verschillende uitkomst van de beslissing van de Cgb en die van de CRvB wordt grotendeels verklaard doordat de Cgb ervan uitgaat dat het bevoegd gezag de leerkracht over de volle duur van de schoolvakantie in de gelegenheid moet stellen "feitelijk vakantie te genieten". De CRvB leest in art. I-C2 RpbO niet een recht op een vast aantal vakantieverlofdagen. Daarnaast is er een verschil in benadering van de vraag of er discriminatie is. De motivering door de CRvB werd in de vorige alinea's reeds besproken. De motivering van de Cgb omvat, naar de kern genomen, de volgende stappen: (i) de wet(10) bepaalt dat het zwangerschaps- en bevallingsverlof voor de toepasselijke rechtspositieregeling gelijk wordt gesteld met verhindering om arbeid te verrichten wegens ziekte; (ii) de toepasselijke rechtspositieregeling, het RpbO, biedt leerkrachten die tijdens een schoolvakantie ziek zijn geen recht op compensatie van de desbetreffende dagen; (iii) de werkgever mag zwangerschap en bevalling niet gelijk stellen met arbeidsongeschiktheid door ziekte(11); (iv) door toepassing van de onder (ii) genoemde regel op een lerares van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met een schoolvakantie, heeft de werkgever ongelijke gevallen (ziekte resp. zwangerschap/bevalling) ten onrechte gelijk behandeld(12). In de wet is inmiddels niet langer sprake van gelijkstelling van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ziekte. De redenering van de Cgb is alleen bruikbaar wanneer er sprake is van zodanige gelijkstelling.
2.16. In het thans bestreden vonnis - gewezen vóór de uitspraak van de CRvB - heeft de rechtbank aangenomen dat er sprake is van direct onderscheid in de arbeidsvoorwaarden tussen mannen en vrouwen. Die kwalificatie heeft tot gevolg dat de Stichting zich niet met vrucht op een rechtvaardigingsgrond voor het onderscheid kan beroepen; zie alinea 2.9 hiervoor. De rechtbank heeft het ontbreken van compensatie voor de dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met een schoolvakantie aangemerkt als een verboden onderscheid. Dat oordeel wordt in onderdeel 5 onder a - d en in onderdeel 6 aangevallen.
2.17. Onderdeel 6 is naar zijn strekking de verstgaande klacht. Uitgaande van 12 weken schoolvakantie per jaar, kan een lerares in het basisonderwijs, van wie zes weken van het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie, de vier weken vakantieverlof waarop zij ingevolge art. 7:634 BW Pro recht heeft nog opnemen in de resterende zes weken van de schoolvakanties (vgl. rov. 5 Ktr.). Zelfs een lerares van wie 8 weken van het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie, zou haar vier weken vakantieverlof nog kunnen opnemen binnen de schoolvakanties. In de redenering van de Stichting zou dit voldoende moeten zijn om het beroep van de lerares op discriminatie tussen mannen en vrouwen van de hand te wijzen (zie subonderdeel 5 onder c).
2.18. Op het eerste gezicht lijkt de Stichting daarin gelijk te hebben: de lerares krijgt de vakantieverlofdagen waarop zij recht heeft. Hiertegen kan echter worden ingebracht dat het wettelijk verbod van onderscheid tussen mannen en vrouwen zich niet beperkt tot de toekenning van vakantieverlofdagen (in de betekenis die titel 10 van boek 7 BW aan "vakantieverlof" geeft). Art. 7:646 BW Pro spreekt immers in algemene zin over onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Ook de artikelen 1 en 5 van de Richtlijn gelijke behandeling m/v spreken in algemene termen over arbeidsvoorwaarden. Het behoeft geen betoog dat het begrip "arbeidsvoorwaarden" in de Richtlijn verdragsautonoom moet worden uitgelegd. Hoewel in dit cassatiemiddel niet aan de orde(13), is het bovendien nuttig te weten dat art. 11 lid 2 van Pro de Zwangerschapsrichtlijn voorschrijft dat in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof naast het behoud van bezoldiging of het genot van een passende uitkering ook de "rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst" van de desbetreffende werkneemster moeten worden gewaarborgd.
2.19. Indien art. I-C2 lid 1 RpbO wordt verstaan op de wijze waarop de CRvB deze bepaling uitlegt, hebben de leerkrachten geen recht op een bepaald aantal (60) dagen vakantieverlof per jaar. De bepaling houdt slechts in een recht van de leerkracht om gedurende de schoolvakanties de lesvrije periode te gebruiken voor het opnemen van vakantieverlof alsmede voor het verrichten van niet-lesgebonden werkzaamheden. Met name het onderdeel "deskundigheidsbevordering"(14), een tijdsdeel dat de leerkracht nota bene naar eigen inzicht mag invullen, behoort m.i. onmiskenbaar tot "de arbeidsvoorwaarden". Indien hierover twijfel mocht bestaan, ligt een prejudiciële vraag aan het HvJ EG in de rede.
2.20. Wanneer een leerkracht, van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakanties, haar vakantieverlofdagen (de vier weken van art. 7:634 BW Pro) nog binnen de schoolvakanties kan opnemen, kan er dus niettemin sprake zijn van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dit kan worden geïllustreerd als volgt. Ik neem hierbij tot uitgangspunt dat van een lerares niet verwacht mag worden dat zij de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof gebruikt voor (wel of niet les-gebonden) werkzaamheden. Een lerares, van wie 8 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie, houdt na het opnemen van haar 4 weken vakantieverlof ex art. 7:634 BW Pro geen tijd meer over om haar niet les-gebonden werkzaamheden in de schoolvakanties te verrichten. Een lerares, van wie 6 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie, houdt na het opnemen van haar 4 weken vakantieverlof ex art. 7:634 BW Pro nog maar twee weken van de schoolvakanties over. In die twee weken zou zij de niet-lesgebonden werkzaamheden moeten "proppen" waarvoor haar mannelijke collega's acht weken (12 weken schoolvakantie min 4 weken wettelijk vakantieverlof) ter beschikking hebben. Het is om deze reden denkbaar dat een lerares, van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, niets tekort komt aan vakantieverlofdagen in de zin van art. 7:634 BW Pro en tóch nadeel ondervindt ten gevolge van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich voordoen wanneer zij, in vergelijking met mannelijke leerkrachten, minder tijd krijgt om haar niet-lesgebonden taken te verrichten, met andere woorden: minder "vakantieverlof" krijgt in de betekenis die art. I-C2 lid 1 RpbO daaraan geeft. Dit voert mij tot de slotsom dat, óók bij het slagen van onderdeel 6, verwijzing zal moeten volgen.
2.21. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of inderdaad sprake is van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden(15). Aantekening verdient dat een dergelijke benadeling op uiteenlopende wijzen kan worden opgeheven. Het is mogelijk om door het toekennen van extra vrije dagen buiten de schoolvakanties het nadeel op te heffen (dan zou de vordering toewijsbaar zijn). Het is in beginsel ook denkbaar dat een dergelijke benadeling wordt weggenomen door de desbetreffende lerares in de rest van het jaar zodanig te ontlasten van haar niet-lesgebonden werkzaamheden dat zij reëel toekomt aan het opnemen van haar vakantieverlofdagen en aan haar 10 % tijd voor deskundigheidsbevordering (voor een full-timer: 166 uur per jaar): dan is er geen behoefte meer dan compensatie. Partijen hebben zich tot dusver slechts in algemene termen uitgesproken over de vraag of de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof in mindering komt op de normjaartaak van de lerares(16).
2.22. Op basis van de thans vastgestelde feiten kon de rechtbank m.i. niet komen tot haar oordeel dat hier van discriminatie sprake is. Art. I-C2 lid 1 RpbO is op zichzelf sekseneutraal: mannelijke en vrouwelijke leerkrachten hebben gelijkelijk recht op verlof gedurende de schoolvakanties. Van een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is geen sprake. In zoverre acht ik de klacht van onderdeel 5 a gegrond. Indien de rechtbank heeft bedoeld dat sprake is van een indirect onderscheid dat door wetsduiding (art. 7:646 lid 5 BW Pro) als "direct onderscheid" moet worden gekwalificeerd, acht ik de klacht van onderdeel 5 b gegrond. De rechtbank heeft in dat geval niet aangegeven in welk opzicht er sprake is van discriminatie en heeft de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Stichting zonder toereikende redengeving gepasseerd. Subonderdeel 5 onder d behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Adviezen van de landsadvocaat d.d. 29 april en 17 mei 1999 (Aanhangsel Handelingen TK nr. 1666, zittingsjaar 1998/99), overgelegd bij CvD. Deze adviezen betroffen de implicaties van het (hierna te bespreken) oordeel van de Commissie gelijke behandeling d.d. 10 december 1998, AB 1999, 256 m.nt. RH.
2 S.t. namens de lerares, blz. 13 en blz. 20-21.
3 PbEG L 039 d.d. 14 feb. 1976, ook opgenomen in editie S&J 213.
4 TK 1987/88, 19 908, nr. 34.
5 Zie verder: losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 7 en 9-13 op art. 7:646 BW Pro (A.M. Gerritsen); I.P. Asscher-Vonk en K. Wentholt, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (1994).
6 Pb EG L 348 d.d. 28 nov. 1992; ook in editie S&J 213.
7 Het arrest is ook gepubliceerd in RN 1999 nr. 1002 m.nt. M. Monster onder nr. 1003; in SEW 2000 blz. 298 e.v. m.nt. P. Foubert en B. Koopman en in Ondernemingsrecht 1999 nr. 10 m.nt. M.R. Mok.
8 AB 1999, 256 m.nt. RH (alinea 4.8); besproken door E. Cremers-Hartman, Tijdschrift voor de Onderwijspraktijk 1999/5 blz. 2 e.v.
9 De Cgb veronderstelt dat het lopende zwangerschaps- en bevallingsverlof voor de duur van de schoolvakantie wordt opgeschort. Dat valt inderdaad niet te lezen in het Boyle-arrest. Het is evenmin te verenigen met de regel dat het zwangerschaps- en bevallingsverlof aaneengesloten wordt verleend.
10 De Cgb heeft het oog op art. 2 van Pro de (op 1 december 2001 ingetrokken) wet van 6 juni 1991, Stb. 347.
11 Dat zwangerschap niet gelijk te stellen is met ziekte werd beslist in HvJ EG 14 juli 1994 (Webb/Emo Air Cargo), C-32/93, Jur. EG 1994 blz. I-3567, rov. 25.
12 Volgens vaste rechtspraak is sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties: o.m. HvJ EG 30 juni 1998, NJ 1999, 476 (Brown/Rentokil), rov. 30.
13 In hoger beroep is subsidiair wel een beroep op de Zwangerschapsrichtlijn gedaan: zie MvG onder 19 en de reactie van de Stichting bij MvA blz. 5.
14 Zie: art. I-R203 lid 3 RpbO.
15 Zie over dit onderwerp: M. Vegter, Zwangerschap en discriminatie, Nemesis 2000, blz. 118 e.v. (met een reactie van C. Tobler in Nemesis 2001, blz. 121 e.v.); H.S.C. Crebolder, Gelijke rechten voor zwangere werkneemsters?, ArbeidsRecht 1999/4 blz. 4 e.v.
16 Vgl. MvA blz. 5: "Het zwangerschapsverlof wordt van de normjaartaak afgetrokken en gaat derhalve niet ten koste van het vakantieverlof zoals appellante stelt". Zie ook middelonderdeel 5 onder b.