ECLI:NL:HR:2020:1748

• Datum uitspraak: 6 november 2020
• Publicatiedatum: 5 november 2020
• Zaaknummer: 20/01531
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Cassatie
• Rechters: C.A. Streefkerk; T.H. Tanja-van den Broek; M.J. Kroeze; H.M. Wattendorff; F.J.P. Lock
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad oordeelt over samenloop vakantieverlof met zwangerschapsverlof en discriminatieverbod

De zaak betreft de vraag of bepalingen in de cao voor het voortgezet onderwijs die het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet compenseren wanneer dit samenvalt met vakantieverlof buiten de zomervakantie, in strijd zijn met het discriminatieverbod op grond van geslacht. Werkneemster, werkzaam als docent, had negen vakantiedagen tijdens haar zwangerschapsverlof die niet werden gecompenseerd door haar werkgever, het Rijnlands Lyceum.

De Hoge Raad beantwoordde prejudiciële vragen over de uitleg van de cao-bepalingen en de toepassing van nationale en Europese wetgeving, waaronder de Arbeidstijdenrichtlijn, de Gelijkebehandelingsrichtlijn en de Zwangerschapsrichtlijn. De Hoge Raad bevestigde dat het niet compenseren van deze vakantiedagen leidt tot direct onderscheid op grond van geslacht en dat dit onderscheid niet valt onder de uitzondering voor bescherming van vrouwen in verband met zwangerschap.

Verder werd het Gómez-arrest van het HvJEU besproken, waarin is vastgesteld dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen opnemen dan tijdens haar zwangerschapsverlof. De Hoge Raad oordeelde dat de cao-bepalingen in strijd zijn met het discriminatieverbod en daarom nietig zijn. Ook werd geoordeeld dat het niet uitmaakt of de cao een recht op een bepaald aantal vakantiedagen toekent of slechts regelt wanneer het wettelijke minimum moet worden opgenomen.

Ten slotte werd vastgesteld dat compensatie van vakantieverlof met zwangerschapsverlof niet is toegestaan op grond van art. 7:636 BW en art. 3:4 Wazo, tenzij het gaat om bovenwettelijke vakantiedagen. De Hoge Raad legde de kosten van de procedure gelijkelijk bij partijen.

Deze beslissing verduidelijkt de bescherming van vrouwelijke werknemers tegen discriminatie in het kader van vakantie- en zwangerschapsverlof binnen het Nederlandse arbeidsrecht.

Uitkomst: De cao-bepalingen die samenloop van vakantieverlof met zwangerschapsverlof buiten de zomervakantie niet compenseren zijn nietig wegens strijd met het discriminatieverbod.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 20/01531

Datum 6 november 2020

PREJUDICIËLE BESLISSING

In de zaak van

[Werkneemster],
wonende te [woonplaats],

EISERES in eerste aanleg,

hierna: werkneemster,

advocaat in de prejudiciële procedure: S.F. Sagel,

tegen

STICHTING "HET RIJNLANDS LYCEUM",
gevestigd te Wassenaar,

GEDAAGDE in eerste aanleg,

hierna: het Rijnlands Lyceum,

advocaat in de prejudiciële procedure: H.J.W. Alt.

1. De prejudiciële procedure

Bij tussenvonnis in de zaak 8170329 RL EXPL 19-26270 van 4 mei 2020 heeft de kantonrechter te Den Haag op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Namens het Rijnlands Lyceum heeft mr. Alt gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van mr. Sagel.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals in de conclusie onder 4.8-4.11 vermeld.

De advocaat van het Rijnlands Lyceum heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Beantwoording van de prejudiciële vragen

2.1

Deze zaak gaat over de samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof en de vraag of bepalingen daaromtrent uit de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het voortgezet onderwijs (hierna: CAO-VO) in strijd zijn met het verbod op discriminatie tussen mannen en vrouwen.

2.2

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:

(i) Werkneemster is in 2015 bij het Rijnlands Lyceum in dienst getreden. Zij is voltijds werkzaam als docent. Werkneemster verricht haar werkzaamheden aan de International School of the Hague. Op haar arbeidsovereenkomst is de CAO-VO van toepassing.

(ii) De CAO-VO 2016-2017 (van toepassing tot 1 juni 2018) en de CAO-VO 2018-2019 (van toepassing vanaf 1 juni 2018) bevatten een artikel over vakantieverlof (art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019). De leden 1 en 7 van die artikelen luiden, voor zover relevant, als volgt:

Lid 1: “De werknemer die behoort tot de functiecategorie (...) leraar, geniet:

a. gedurende de schoolvakanties en vijf extra, door de werkgever in overleg met de (G)MR [
het medezeggenschapsorgaan, HR ] vastgestelde, dagen vakantieverlof met behoud van bezoldiging;

b. buiten de in lid a genoemde periodes geen vakantieverlof.”

Lid 7: “De vrouwelijke werknemer behoudt ten minste aanspraak op het vakantieverlof dat samenvalt met de zomervakantie en het tijdvak van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit vakantieverlof wordt aansluitend op het zwangerschaps- en bevallingsverlof, dan wel de zomervakantie genoten, tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen. (...)

Samenloop van andere schoolvakanties en de vijf extra dagen vakantieverlof zoals bedoeld in lid 1 onder a met zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt niet gecompenseerd.”

(iii) De CAO-VO 2016-2017 en CAO-VO 2018-2019 zijn niet algemeen verbindend verklaard.

(iv) Werkneemster heeft in de periode van 1 mei 2018 tot en met 8 oktober 2018 zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Deze periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof overlapte deels (gedurende negen dagen) de meivakantie.

(v) Werkneemster heeft het Rijnlands Lyceum in 2018 verzocht haar in de gelegenheid te stellen de negen vakantiedagen van de meivakantie die samenvielen met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof alsnog te mogen genieten. Het Rijnlands Lyceum heeft geweigerd deze vakantiedagen te compenseren.

(vi) Naast haar zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft werkneemster in kalenderjaar 2018 in totaal 45 dagen vakantieverlof genoten als de voornoemde negen vakantiedagen niet worden gecompenseerd.

2.3

In deze procedure vordert werkneemster onder meer dat de kantonrechter het Rijnlands Lyceum veroordeelt tot toekenning van de vakantieaanspraken in de periode van 30 april 2018 tot en met 11 mei 2018, die werkneemster door haar zwangerschaps- en bevallingsverlof niet heeft kunnen genieten.

2.4

De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis ^[1] als volgt overwogen.

Kernvraag in deze zaak is of het Rijnlands Lyceum met een beroep op lid 7 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019, het zwangerschaps- en bevallingsverlof van werkneemster niet hoeft te compenseren voor zover dat verlof samenvalt met de meivakantie. (rov. 4.1)

Een identieke vraag is reeds aan de orde geweest in een uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland. ^[2] Daarin is geoordeeld dat het niet compenseren van zwangerschaps- en bevallingsverlof gedurende andere vakanties dan de zomervakantie leidt tot ongeoorloofd onderscheid op grond van geslacht. (rov. 4.3)

Hoewel de kantonrechter deze uitspraak op voorhand juist acht, ziet hij aanleiding prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen alvorens een eindvonnis te wijzen. (rov. 4.5)

Het gaat om de volgende vragen:

“1. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 (waarin is bepaald dat zwangerschaps- en bevallingverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen, zoals bedoeld in lid 1 onder a van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) in strijd met art. 7:646 lid 1 BW (waarin is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij – onder andere – de arbeidsvoorwaarden) en/of art. 5 lid 1 sub e Awgb (dat het maken van onderscheid op grond van – onder meer – geslacht bij arbeidsvoorwaarden verbiedt), en daarmee nietig?

Of valt lid 7 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW en dient dat artikellid te worden aangemerkt als beding dat betrekking heeft op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap?

2. Maakt het voor de beantwoording van voornoemde vraag nog verschil of lid 1 van de artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019 zo wordt uitgelegd dat:

1. de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof wordt toegekend in de omvang als daar verwoord, of

2. dit artikellid slechts regelt wanneer de werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen, omdat de CAO-VO 2016-2017 en CAO-VO 2018-2019 geen vakantiedagen boven dat wettelijk minimum toekennen?

Komt in dit verband nog betekenis toe aan het arrest van uw Raad van 9 augustus 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2180 [de Hoge Raad leest AE2183]; Dekker/ROC I) waarin uw Raad heeft geoordeeld dat art. I-C2 lid 1 van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO; inmiddels lid 1 van artikelen 15.1 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 CAO-VO 2018-2019) niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen?

3. Zijn de artikelen 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 tevens in strijd met art. 3:4 Wet arbeid en zorg (WAZO) en/of art. 7:636 BW?”

De eerste en tweede prejudiciële vraag

Vakantieverlof

2.5.1

De Nederlandse vakantiewetgeving is opgenomen in afdeling 7.10.3 BW en is mede gebaseerd op de Arbeidstijdenrichtlijn. ^[3] Van de meeste bepalingen kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW).

2.5.2

Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is tweeledig: het stelt de werknemer in staat enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. ^[4] Dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie. ^[5]

2.5.3

Een werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week (art. 7:634 lid 1 BW, de wettelijke vakantiedagen). De werkgever stelt de werknemer ieder jaar in de gelegenheid om die minimumaanspraak op vakantie op te nemen (art. 7:638 lid 1 BW). Voor zover in de vaststelling van vakantie niet is voorzien bij (onder meer) collectieve arbeidsovereenkomst, stelt de werkgever de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten (art. 7:638 lid 2 BW). Naast de wettelijke vakantiedagen kunnen werkgever en werknemer – in de individuele arbeidsovereenkomst, een personeelshandboek of bij collectieve arbeidsovereenkomst – extra vakantiedagen (bovenwettelijke vakantiedagen) overeenkomen. Dergelijke bovenwettelijke vakantiedagen vallen niet onder het bereik van de Arbeidstijdenrichtlijn. ^[6]

Zwangerschaps- en bevallingsverlof

2.6.1

Het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof is neergelegd in de Zwangerschapsrichtlijn ^[7] en in Nederland geïmplementeerd in art. 3:1 Wet arbeid en zorg (hierna: Wazo).

2.6.2

Het doel van zwangerschaps- en bevallingsverlof is zowel de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, als de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling. Dit doel verschilt van het (hiervoor in 2.5.2 weergegeven) doel van het recht op jaarlijkse vakantie. ^[8]

Gelijke behandeling

2.7.1

De Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb) bevat algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van, onder meer, geslacht. Art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb verbiedt het maken van onderscheid bij arbeidsvoorwaarden. Art. 4, aanhef en onder b, Awgb bepaalt dat de Awgb onder meer art. 7:646 BW onverlet laat.

Met deze bepalingen is de Gelijkebehandelingsrichtlijn geïmplementeerd. ^[9] Die bepalingen moeten richtlijnconform worden uitgelegd.

2.7.2

Art. 7:646 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Art. 7:646 lid 5, onder a, BW verduidelijkt dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, is sprake van direct onderscheid, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (lid 5, onder b). Indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft, is sprake van indirect onderscheid (lid 5, onder c).

2.7.3

Het maken van direct dan wel indirect onderscheid is toegestaan als sprake is van een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW. Daarnaast geldt het in art. 7:646 lid 1 BW neergelegde verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid, indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 7:646 lid 10 BW).

2.7.4

Het HvJEU heeft geoordeeld dat onderscheid op grond van zwangerschap direct onderscheid op grond van geslacht oplevert. ^[10] Onderscheid op grond van zwangerschap laat zich dus uitsluitend rechtvaardigen als zich een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW voordoet.

2.7.5

Art. 7:646 lid 3 BW bepaalt dat van lid 1 van dat artikel mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben. Uit het met deze bepaling corresponderende art. 2 lid 3 Gelijkebehandelingsrichtlijn en uit rechtspraak van het HvJEU kan worden afgeleid dat een afwijking van het gelijkheidsbeginsel van lid 1 geoorloofd is als die afwijking ten dienste staat van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap of van de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind. ^[11]

2.7.6

Een beding dat in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7:646 lid 1 BW is nietig (art. 7:646 lid 11 BW).

Het Gómez-arrest

2.8.1

In 2004 is in het Gómez-arrest ^[12] van het HvJEU de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met een collectief vastgestelde vakantie aan de orde gekomen. Aan het HvJEU werd de vraag voorgelegd of – wanneer de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel is vastgesteld en samenvalt met het zwangerschapsverlof van een werkneemster – bepalingen uit de Arbeidstijdenrichtlijn (oud) ^[13] , Zwangerschapsrichtlijn en Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) ^[14] waarborgen dat deze werkneemster haar jaarlijkse vakantie mag nemen in een andere dan de overeengekomen periode die niet samenvalt met haar zwangerschapsverlof.

Opmerking verdient dat de huidige Arbeidstijdenrichtlijn en Gelijkebehandelingsrichtlijn, voor zover hier van belang, bepalingen van gelijke strekking bevatten als de oude richtlijnen die in het Gómez-arrest aan de orde waren.

2.8.2

Het HvJEU oordeelde (in punt 33 van het Gómez-arrest) allereerst dat wanneer de periode van het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet is voldaan aan de eisen van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Daarnaast stelde het HvJEU (in punt 34-35) vast dat art. 11, punt 2, onder a, Zwangerschapsrichtlijn bepaalt dat de andere dan de onder b van deze bepaling bedoelde rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden zijn, in geval van een zwangerschapsverlof moeten worden gewaarborgd. Dit dient volgens het HvJEU ook te gelden voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Ten aanzien van de Gelijkebehandelingsrichtlijn oordeelde het HvJEU (in punt 37) dat deze richtlijn dient uit te monden in een materiële en niet een formele gelijkheid. Bij de uitoefening van de rechten die overeenkomstig art. 2 lid 3 van deze richtlijn aan vrouwen worden toegekend door bepalingen die vrouwen dienen te beschermen met betrekking tot zwangerschap en moederschap, mogen vrouwen derhalve niet minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden.

2.8.3

Op grond van deze overwegingen heeft het HvJEU in het Gómez-arrest voor recht verklaard dat de desbetreffende bepalingen uit de hiervoor in 2.8.1 en 2.8.2 genoemde richtlijnen aldus moeten worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel.

2.8.4

Ook werd aan het HvJEU de vraag voorgelegd of het aantal dagen jaarlijkse vakantie waarop Gómez recht heeft alleen het door het gemeenschapsrecht bepaalde minimum aantal dagen is, of ook het hogere aantal dagen waarin de nationale wettelijke regeling voorziet. Het HvJEU antwoordde op deze vraag dat art. 11, punt 2, onder a, Zwangerschapsrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het eveneens betrekking heeft op het recht van een werkneemster op een in de nationale wettelijke regeling vastgestelde langere jaarlijkse vakantie dan het door de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalde minimum.

CAO-VO

2.9.1

Lid 7 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 (hierna ook: de samenloopbepaling) houdt in dat samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen vakantieverlof zoals bedoeld in lid 1 onder a van die cao-bepalingen, niet wordt gecompenseerd. Dit brengt mee dat de vrouwelijke werknemer daardoor in beginsel het vakantieverlof verliest dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie, voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof in zo’n andere schoolvakantie valt. Dat speelt niet bij mannelijke werknemers. Genoemd lid 7 heeft dus tot gevolg dat vrouwen minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden dan mannen.

2.9.2

Uit het Gómez-arrest (zie hiervoor in 2.8.1-2.8.4) volgt dat de samenloopbepaling onder meer in strijd is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn. De samenloopbepaling is eveneens in strijd met art. 7:646 lid 1 BW en art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb, welke wetsartikelen een implementatie vormen van de Gelijkebehandelingsrichtlijn.

2.9.3

Door de bepaling dat vakantieverlof buiten de zomervakantie niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met het zwangerschaps- en bevallingsverlof, wordt een direct onderscheid gemaakt tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers (zie hiervoor in 2.7.2 en 2.7.4). Dit directe onderscheid valt niet onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW. De samenloopbepaling heeft immers geen betrekking op de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap of moederschap (zie hiervoor in 2.7.5). Zij houdt juist een beperking daarvan in, nu de vrouw die in andere vakantieperiodes dan de zomervakantie met zwangerschaps- of bevallingsverlof is, het recht op vakantieverlof in die andere periodes verliest.

2.9.4

Het bovenstaande geldt niet alleen als lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 moet worden uitgelegd in die zin dat een werknemer een recht op een aantal dagen vakantieverlof wordt toegekend in de omvang als daar verwoord, maar ook als dit artikellid – wat overigens minder voor de hand ligt – slechts regelt wanneer een werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen. Ook in dat laatste geval brengt een samenvallen van het zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde schoolvakantieperiode (anders dan de zomervakantie) met zich dat de desbetreffende vrouwelijke werknemer in een materieel ongelijke positie komt te verkeren ten opzichte van een mannelijke werknemer. Voor zover in de schoolvakantieperiodes niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht, heeft een vrouwelijke werknemer door de samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat niet gecompenseerd wordt, immers minder keuzevrijheid voor het inplannen van die werkzaamheden, hetgeen een materiële ongelijkheid oplevert als bedoeld in het Gómez-arrest (zie hiervoor in 2.8.2). En voor zover in de schoolvakantieperiodes geen niet-lesgebonden werkzaamheden behoeven te worden verricht, komt een samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met niet-gecompenseerde vakantieperioden erop neer dat de vrouwelijke werknemer minder regulier (bovenwettelijk) vakantieverlof geniet dan een mannelijke werknemer.

2.9.5

In dit verband komt geen betekenis meer toe aan het arrest HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183 (Dekker/ROC I), reeds omdat het huidige lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 op essentiële punten afwijkt van de in genoemd arrest centraal staande bepaling van art. I-C2 lid 1 van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13-3.17).

Antwoord op de eerste en tweede prejudiciële vraag

2.10.1

De eerste prejudiciële vraag moet, gelet op het voorgaande, aldus worden beantwoord dat art. 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW en met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb, en daarom nietig zijn. Deze bepalingen van de CAO-VO vallen niet onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW.

2.10.2

De tweede prejudiciële vraag moet aldus worden beantwoord dat het voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag geen verschil maakt welke van de twee in die vraag genoemde uitlegmogelijkheden van lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 moet worden gevolgd. In beide gevallen is sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht. In dit verband komt geen betekenis meer toe aan het arrest HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183 (Dekker/ROC I).

De derde prejudiciële vraag

2.11.1

Art. 7:636 lid 1 BW schept de mogelijkheid om dagen waarop niet gewerkt is wegens een van de limitatief in de wet opgenomen redenen (waartoe niet het zwangerschaps- en bevallingsverlof behoort) als vakantiedagen aan te merken. Deze mogelijkheid kent twee beperkingen. In de eerste plaats is instemming van de werknemer vereist, die enkel in een voorkomend geval en dus niet bij voorbaat kan worden gegeven. ^[15] In de tweede plaats behoudt de werknemer ten minste recht op het minimum van vier maal de wekelijkse arbeidsduur: alleen bovenwettelijke vakantiedagen kunnen worden ‘verrekend’. Art. 7:636 lid 2 BW bepaalt dat dagen waarop een werknemer zwangerschaps- of bevallingsverlof heeft, niet als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt.

2.11.2

Art. 3:4 Wazo sluit aan bij de formulering van art. 7:636 lid 2 BW en bepaalt dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens (onder meer) zwangerschaps- of bevallingsverlof, niet kunnen worden aangemerkt als vakantie. In de memorie van toelichting bij de Wazo is deze bepaling als volgt toegelicht:

“In het voorgestelde artikel 3:4 wordt expliciet aangegeven dat het verlof voor zwangerschap, bevalling of adoptie niet kan worden gecompenseerd met vakantie-aanspraken.” ^[16]

2.11.3

Uit art. 7:636 lid 1 BW en art. 3:4 Wazo en de hiervoor in 2.11.2 geciteerde toelichting blijkt dat bij samenloop van een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof met een collectief vastgestelde vakantieperiode, compensatie van de aanspraken op vakantieverlof met het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet is toegestaan.

Indien lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 aldus moet worden uitgelegd dat de werknemer een recht op een aantal dagen vakantieverlof wordt toegekend in de omvang als daar verwoord, is lid 7 van deze artikelen dan ook in strijd met art. 7:636 BW en art. 3:4 Wazo.

Indien lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 zo moet worden uitgelegd dat dit artikellid slechts regelt wanneer de werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen, en die bepalingen dus geen aanspraak op vakantieverlof boven dat wettelijk minimum toekennen, is lid 7 van deze artikelen niet in strijd met art. 7:636 BW en art. 3:4 Wazo .

3. Beslissing

De Hoge Raad:

- beantwoordt de vragen op de hiervoor in 2.10.1-2.10.2 en 2.11.3 weergegeven wijze;

- begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van werkneemster en op € 1.800,-- aan de zijde van het Rijnlands Lyceum.

Deze beslissing is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
6 november 2020 .

Voetnoten

1. Rechtbank Den Haag 4 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4429.

2. Rechtbank Midden-Nederland 31 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:6288.

3. Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PbEU 2003, L 299/9.

4. HvJEU 22 november 2011, zaak C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761 (KHS/Schulte), punt 31.

5. HvJEU 11 november 2015, zaak C-219/14, ECLI:EU:C:2015:745 (Greenfield/TCB), punt 26.

6. HvJEU 19 november 2019, zaak C-609/17 (TSN/Hyvinvointialan liitto ry) en zaak C-610/17 (AKT/Satamaoperaattorit ry), ECLI:EU:C:2019:981, punt 32-40.

7. Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, PbEG 1992, L 348/1.

8. HvJEU 18 maart 2004, zaak C-342/01, ECLI:EU:C:2004:160 (Gómez/Continental Industrias del Caucho), punt 32.

9. Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), PbEU 2006, L 204/23.

10. HvJEU 30 april 1998, zaak C-136/95, ECLI:EU:C:1998:178 (CNAVTS/Thibault), punt 32.

11. HvJEU 12 juli 1984, zaak C-184/83, ECLI:EU:C:1984:273 (Hofmann/Barmer Ersatzkasse), punt 25.

12. HvJEU 18 maart 2004, zaak C-342/01, ECLI:EU:C:2004:160 (Gómez/Continental Industrias del Caucho).

13. Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie

14. Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 1976, L 39/40.

15. Kamerstukken II 1999/2000, 27079, nr. 6, p. 6.

16. Kamerstukken II 1999/2000, 27207, nr. 3, p. 43.