ECLI:NL:PHR:2024:455

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04630

Zitting23 april 2024

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof Den Haag, zitting houdende te Den Bosch, heeft de verdachte bij arrest van 23 april 2013 integraal vrijgesproken van het hem onder feit 1, 2 en 3 ten laste gelegde. In eerste aanleg is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar en tien maanden (met aftrek van voorarrest) ter zake van – kort gezegd – medeplegen van invoer van een grote hoeveelheid cocaïne (feit 1), de voortgezette handeling van medeplegen van voorbereiding van een cocaïnetransport (feit 2) en medeplegen van het opzettelijk afleveren en vervoeren van cocaïne (feit 3).^[1]

1.2

Het beroep in cassatie is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof mr. J.W.M. Grimbergen.^[2]De advocaat-generaal bij het ressortsparket mr. H.H.J. Knol heeft een schriftuur houdende één middel van cassatie ingezonden.

1.3

De zaak komt inhoudelijk overeen met onder meer de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] en de medeverdachte [betrokkene 2], in welke zaken de Hoge Raad reeds arrest heeft gewezen.^[3]Bij de beoordeling van het middel zal ik naar deze zaken verwijzen. Voordat ik overga tot bespreking van de onderhavige zaak, sta ik eerst stil bij de verwikkelingen in de procesgang in de cassatiefase.

2.Opmerkingen over de procesgang

2.1

In de onderhavige zaak is cassatie ingesteld op 2 mei 2013.^[4]Het zaaksdossier is tweemaal eerder binnengekomen bij de Hoge Raad. Op 29 april 2014 is het zaaksdossier retour gezonden naar het hof Den Bosch teneinde het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen om zorg te dragen voor een kennisgeving conform art. 433 lid 1 Sv, omdat uit het dossier niet kon worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep. Bij arrest van 2 februari 2021, voerde de Hoge Raad, nadat het dossier voor de tweede keer was ingezonden, de zaak van de rol omdat uit het zaaksdossier nog steeds niet kon worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep. De Hoge Raad overwoog dat in dergelijke gevallen art. 434 lid 3 Sv aan een behandeling van het cassatieberoep in de weg staat omdat de verdachte dan niet de mogelijkheid heeft zich tegen het cassatieberoep te verweren en hiertegen incidenteel beroep in cassatie in te stellen.^[5]

2.2

Inmiddels heeft de aanzegging van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep aan de verdachte (als bedoeld in 433 lid 1 Sv) in persoon plaatsgevonden.^[6]Volledigheidshalve vermeld ik dat namens de verdachte geen incidenteel beroep in cassatie is ingesteld.

3.De zaak

3.1

Uit het arrest van hof volgt het volgende. In september 2007 is per schip een container vanuit Costa Rica Nederland binnengebracht waarin volgens het laadmanifest 360 kartons koffie waren geladen. De container is op verzoek van de douane aan een fysieke controle onderworpen. Hierbij is wit poeder aangetroffen, dat middels een ‘narcotest disposal testbuisje nummer 13’ positief werd getest op de aanwezigheid van cocaïne. Twee narcoticaspeurhonden gaven een positieve melding aan de voorkant respectievelijk de achterkant van de container.

Nadat de container in beslag is genomen, zijn alle 360 dozen handmatig onderzocht. In 94 kartons werd een groot vierkant pakket aangetroffen, waarin zich kleine pakketjes bevonden. Van enkele pakketten is door middel van de ‘Narco disposal kit’ de inhoud getest, welke tests uitwezen dat de stof in de pakketten vermoedelijk cocaïne betrof. Voorts zijn alle 1504 kleine pakketjes opengesneden en is vastgesteld dat deze een witte substantie bevatten. Ter vaststelling van het nettogewicht zijn vijf kleine pakketjes apart gehouden. Per groot pakket is uit een willekeurig klein pakketje een monster genomen, dat werd verdeeld over twee gripzakjes (in totaal 188). De overige inhoud van de container is ter vernietiging aangeboden.

De vijf kleine pakketjes en de 188 gripzakjes zijn ter onderzoek aangeboden aan de Forensische Opsporing van de regiopolitie. De pakketten zijn onderzocht en geanalyseerd en daarbij zijn ook vijf monsters achtergehouden voor eventuele contra-expertise.

De vijf kleine pakketjes en de in totaal 188 gripzakjes zijn hierna vernietigd.

Door de verdediging is meermaals verzocht tegenonderzoek te verrichten. Naar aanleiding van eenzelfde verzoek van de verdediging in de zaak van medeverdachte [betrokkene 2] is gebleken dat de vijf monsters die zouden zijn achtergehouden voor eventuele contra-expertise in het ongerede zijn geraakt. In de onderhavige zaak heeft de rechter-commissaris aan de raadsvrouw van de verdachte bij brief van 18 december 2008 medegedeeld dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de verdediging gesteld dat (mede) vanwege deze omstandigheid sprake is van een vormverzuim ex art. 359a Sv, dat tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting dient te leiden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de verdachte veroordeeld (zie hiervoor onder randnr. 1.1). Het hof heeft de verdachte vrijgesproken. Het oordeel van het hof wordt hierna weergegeven.

4.Het oordeel van het hof

4.1

Het hof heeft het in hoger beroep door de verdediging gevoerde verweer als volgt samengevat:

“Namens verdachte is - kort samengevat - bepleit dat

1. wegens vormverzuimen, primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, subsidiair bewijsuitsluiting met als gevolg algehele vrijspraak en meer subsidiair aanzienlijke strafvermindering dient te volgen;

2. verdachte, bij gebrek aan bewijs, wordt vrijgesproken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde;

(…)”

4.2

Het hof heeft ten aanzien van het verweer dat betrekking heeft op de gestelde vormverzuimen – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

A1.

De verdediging heeft in hoger beroep primair gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging omdat er sprake is van onherstelbare vormfouten in het opsporingsonderzoek, waardoor, apart en tezamen bezien, de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zijn geschonden. Door de verdediging zijn ter onderbouwing van het verweer - kort samengevat - de volgende punten aangevoerd.

(…)

b. het vernietigen van alle monsters van de in de container aangetroffen stof(waardoor geen contra-expertise meer uitgevoerd kon worden) is een verzuim waarbij met grove veronachtzaming is tekortgedaan aan de belangen van verdachte en zijn recht op een eerlijk proces.”

De advocaat-generaal heeft gemotiveerd betoogd dat er geen of niet zodanige vormfouten in het opsporingsonderzoek zijn gemaakt die zouden kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie of tot enige andere sanctie in dat kader.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

(…)

Ten aanzien van het verweer onder b

Op grond van het dossier alsmede het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.

(…)

A3.7

(…) De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan E. Colmsee, een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof. (zie rubriek F1, pag. 32)

A3.8

Uit het rapport van R. Jellema d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van Jellema 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden. (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door Jellema overgedragen aan de Nationale Recherche.

(zie rubriek F1 pag. 364)

A3.9

Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afvalbedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand. (zie rubriek F1 pagina 363)

A3.10

Het is het hof ambtshalve bekend dat op 3 april 2008 de raadsman van medeverdachte [betrokkene 2] tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek doet om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van Jellema en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.

Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, verbalisant [verbalisant 1], inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:

- door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen.

- door drs. Jellema, als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat Jellema zelfmonsters had veilig gesteld voor contra-expertise;

- op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door Jellema aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;

- op 28 januari 2008 op verzoek van Jellema de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;

- op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;

- onder het kopje “vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise” is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met Jellema over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;

- Jellema vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;

- het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.

A3.11

In een aanvullend rapport van Jellema d.d. 28 mei 2008 geeft Jellema aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben terug gekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;

A3.12

Bij brief van 15 juli 2008 heeft de officier van justitie verdachte in kennis gesteld van zijn voornemen om verdachte te vervolgen voor de ten laste gelegde feiten. Het onderliggende procesdossier is in verband hiermee in augustus 2008 ter beschikking van de raadsvrouw gesteld. Naar aanleiding daarvan heeft de raadsvrouw bij brief van 19 augustus 2008 en bij brief van 5 september 2008 verzocht om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. Daarbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008, derhalve vóór dat verdachte door de officier van justitie in kennis was gesteld van het voornemen verdachte te vervolgen, in de zaak van medeverdachte [betrokkene 2] door de rechtbank met zoveel woorden wordt benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden.

A3.13

Op 3 november 2008 heeft R. Jellema ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;

A3.14

Bij brief van 1 december 2008 heeft de raadsvrouw de onderzoekswensen van de verdediging aan de rechter-commissaris voorgelegd waarbij nogmaals het verzoek om een contra-expertise werd gedaan.

A3.15

De rechter-commissaris heeft bij brief van 18 december 2008 aan de raadsvrouw medegedeeld dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren en dat gelet hierop besloten is om de bemonstering en analyses van drs. Jellema voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies. De raadsvrouw is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige.

A3.16

In een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door Van Den Berg genoemde nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord;

A3.17

Op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium;

A3.18

Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal;

Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

A4.1

Op grond van hetgeen hiervoor onder
A3.4tot en met
A3.18 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van Jellema en deels direct na de in beslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt.

A4.2

Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI.

Doordat dit materiaal - ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie - niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad. Door de verdediging is immers - gelet op het (te late) tijdstip waarop de verdediging de beschikking heeft gekregen over het procesdossier - tijdig gevraagd om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt).

Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

A4.3

De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

A4.4

Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad.

Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder
A4.2wordt overwogen).

De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie. Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.

A4.5

Het hof staat thans voor de beantwoording van de vraag of onder deze feiten en omstandigheden het rechtsgevolg van de vastgestelde schending van de voorschriften van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging moet zijn.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is slechts plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de nationale Recherche van 26 mei 2008 (zie hiervoor onder
A3.10) blijkt dat de betreffende opsporingsambtenaren na het aantreffen van het materiaal in de container een serie monsters met A-nummers en een serie monsters met B-nummers hebben genomen, mede in verband met eventueel nader onderzoek (zie hiervoor onder meer onder
A3.4). Er is zelfs nog contact met Jellema, voornoemd, geweest over een mogelijkheid van contra expertise. Door een -naar het hof begrijpt- zeer ongelukkige miscommunicatie met het politielaboratorium dat de (A-)monsters heeft onderzocht, is al het materiaal, inclusief de (B-)monsters die waren bedoeld voor contraexpertise, vernietigd. Men ging er bij het onderzoeksteam vanuit dat nog vijf monsters voor contra-expertise bewaard waren gebleven op het politielaboratorium van Jellema. Door een - naar het hof begrijpt- misverstand blijken ook deze monsters in het ongerede te zijn geraakt, waardoor het in het geheel niet meer mogelijk was om een tegenonderzoek te entameren.

Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat- zoals hiervoor is overwogen - weliswaar sprake is geweest van een wel zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar niet dat aannemelijk is geworden dat alle monsters zijn vernietigd (of anderszins in het ongerede zijn geraakt) om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gezegd dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarom het openbaar ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat een en ander is geschied met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is dan ook niet aan de orde.

Het verweer wordt in zoverre wordt verworpen.

Nu het hof ook geen andere gronden aanwezig acht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting

B1.1

Zoals hiervoor onder
A4.2overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan. Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie . Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

B1.2

Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder
A4.4wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast.

In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd, (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek.

Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder
A4.2(de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen.

B1.3

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van Jellema door NFI-medewerker Van den Berg en met de omstandigheid dat de verdediging Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechtercommissaris en ter terechtzitting (Jellema en Van den Berg) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen. Nu het bewijsmateriaal, “de stof’, zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.

B1.4

Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie

Wat er ook van zij van de in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.

Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.

Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.

Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten

- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;

- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;

- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en

- de inhoud van de tapgesprekken schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, betrof.

Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde.

Gelet op het voorgaande komt het hof niet meer toe aan bespreking van overige verweren of standpunten.”

5.Het middel van het openbaar ministerie

5.1

In het middel wordt geklaagd dat het hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van hetgeen hem onder de feiten 1, 2 en 3 ten laste is gelegd, althans dat dit oordeel is gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, aangezien het hof ten onrechte of op grond van een ontoereikende motivering heeft overwogen (i) dat het door de deskundige opgesteld rapport over de samenstelling van het inbeslaggenomen witte poeder – welk onderzoeksmateriaal later in het ongerede is geraakt – alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door een andere deskundige uitgebrachte rapport moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' en (ii) dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk is gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM.

5.2

Door de Hoge Raad is in de zaak van medeverdachte [betrokkene 1], welke zaak overeenkomt met de onderhavige zaak en waarin een cassatiemiddel met eenzelfde strekking was ingediend, uitspraak gedaan bij arrest van 17 juni 2014.^[7]De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest van het hof en overwoog daartoe het volgende:

“2.3

Het oordeel van het Hof dat voornoemd door R. Jellema opgesteld rapport van 25 september 2007 alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door J.D.J. van den Berg uitgebrachte rapport van 2 februari 2009 moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder b, Sv, is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als 'resultaat' van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

2.4.1.

Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM, moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).

2.4.2.

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat "met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'" niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre slaagt het middel.”

5.3

Ook in de zaken van andere medeverdachten heeft de Hoge Raad gecasseerd, steeds onder verwijzing naar het hiervoor onder 5.2 vermelde arrest. Het meest recente is het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2021 in de zaak ten aanzien van medeverdachte [betrokkene 2].^[8]

5.4

Dat brengt mij tot de conclusie dat in onderhavige zaak gelijkluidend kan worden beslist.

6.Conclusie

6.1

Het middel slaagt.

6.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het hof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden