Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/03595 Br
Zitting16 april 2024
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[klaagster] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: de klaagster
1.Het cassatieberoep
1.1
De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 20 juni 2023 het door de klaagster ingediende klaagschrift tegen een onder klaagster gelegd beslag in het kader van een rechtshulpverzoek van de Braziliaanse autoriteiten gegrond verklaard en de opheffing gelast van het op de bankrekeningen van klaagster rustende beslag.
1.2
Namens het openbaar ministerie heeft W.J.V. Spek, plaatsvervangend officier van justitie bij het functioneel parket, een schriftuur houdende één middel van cassatie ingediend.
1.3
Het middel klaagt in de kern over het oordeel van de rechter dat art. 13a WOTS geen grondslag biedt voor (voortzetting van) het gelegde beslag, omdat uit het rechtshulpverzoek niet blijkt dat dit betrekking heeft op enig door de klaagster verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 13a lid 1 WOTS.
1.4
Namens klaagster is door S.J. Kool, advocaat te Amsterdam, op 1 december 2023 een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.
2.Waar het in deze zaak om gaat
2.1
Naar aanleiding van een rechtshulpverzoek afkomstig van de Braziliaanse autoriteiten van 17 mei 2021, is op 1 september 2022 beslag gelegd op een tweetal bankrekeningen van [klaagster] N.V. [1] , verder te noemen [klaagster] NV of klaagster, op grond van art. 13a WOTS jo. art. 103 Sv. Het rechtshulpverzoek is gebaseerd op het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie [2] , waarbij zowel Nederland als Brazilië zijn aangesloten. Uit de zich in het dossier bevindende gedingstukken kan worden opgemaakt dat in 2014 in Brazilië een grootschalig corruptieonderzoek is gestart onder de naam “Car Wash Operation”. Tijdens dit onderzoek is onder meer naar voren gekomen dat vertegenwoordigers van het staatsoliebedrijf [A] tijdens de laatste fase van de onderhandelingen over de aankoop van aandelen in een raffinaderij in Pasedena, Texas , toebehorende aan [klaagster] NV [3] , bewust 20 miljoen dollar te veel hebben betaald. Hieraan lag een voorafgaand aan de aankoop van de aandelen in Los Angeles in juni 2005 gemaakte afspraak ten grondslag waarin de vicepresident van [klaagster] NV (een voormalig werknemer van [A] ) de vertegenwoordigers van [A] in totaal 20 miljoen Amerikaanse dollars aan “undue advantages” heeft aangeboden. Na het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de aankoop van de aandelen heeft [klaagster] NV, volgens het rechtshulpverzoek, deze steekpenningen aan de vertegenwoordigers van [A] uitgekeerd.
3.Het rechtshulpverzoek
3.1
Door de federale vervolgende autoriteiten in Brazilië is op 27 mei 2019 tegen [klaagster] NV een zaak aanhangig gemaakt op basis van de Administrative Improbity Act. [4] In het rechtshulpverzoek d.d. 17 mei 2021 worden daaruit de volgende bepalingen geciteerd:
“Art. 9 It constitutes an act of misconduct of office any unlawful enrichment to obtain any type of undue patrimonial advantage due to the exercise of office, term of office, function, employment or activity in the entities mentioned in art. 1 of this law, and notably: I - receive, for oneself or others, money, movable or immovable property, or any other economic advantage, direct or indirect, as a commission, percentage, bonus or gift from anyone who has an interest, direct or indirect, that can be reached or supported for action or omission resulting from the duties of the public agent;
Art. 10. It constitutes an act of misconduct of office that causes damage to the treasury any action or omission, intentional or culpable, that leads to loss of property, deviation, appropriation, misappropriation or squandering of the assets or credits of the entities referred to in art. 1 of this law, and notably: I - facilitate or compete in any way for the incorporation into the private asset, of a natural or legal person, of assets, rents, funds or values that are part of the patrimonial collection of the entities mentioned in art. 1 of this law;
Art. 11. An act of misconduct of office that violates the principles of public administration constitutes any action or omission that violates the duties of honesty, impartiality, legality, and loyalty to the institutions, and notably: I - perform an act aiming at a purpose prohibited by law or regulation or other than that provided for, in the rule of jurisdiction.
Art. 12. Regardless of the criminal, civil and administrative sanctions provided for in the specific legislation, the person responsible for the misconduct is subject to the following sanctions, which can be applied separately or cumulatively, according to the severity of the fact: (...)
I - in the event of art. 9, loss of assets or values unlawfully added to equity, full compensation for damage, if any, loss of civil service, suspension of political rights for eight to ten years, payment of a civil fine of up to three times the value of the equity increase and prohibition to contract with the Government or to receive tax or credit benefits or incentives, directly or indirectly, even through a legal entity of which it is a majority shareholder, for a period of ten years;
II - in the event of art. 10, full compensation for the damage, loss of assets or amounts unlawfully added to equity, if this circumstance exists, loss of civil service, suspension of political rights for five to eight years, payment of a civil fine of up to twice the amount of the damage and prohibition of contracting with the Government or receiving tax or credit benefits or incentives, directly or indirectly, even through a legal entity of which it is a majority shareholder, for a period of five years;
III - in the event of art. 11, full compensation for the damage, if any, loss of public service, suspension of political rights for three to five years, payment of a civil fine of up to one hundred times the amount of the remuneration perceived by the agent and a prohibition on contracting with the Government or receiving tax or credit benefits or incentives, directly or indirectly, even through a legal entity of which it is a majority shareholder, for a period of three years.”
3.2
Uit het rechtshulpverzoek valt af te leiden dat tegen [klaagster] NV en andere betrokkenen op 27 mei 2019 een “action for administrative misconduct N. 5026108-17.2019.4.04.7000,” is gestart bij het “1st Federal Court of Curitiba” ten einde op grond van de Administrative Improbity Act sancties op te leggen “as an obligation to repair damage caused, return amounts received as undue advantages and fines”. Naar aanleiding van een eerste zitting heeft de federale rechter in een beslissing van 14 juni 2019 het volgende geconcludeerd:
“[there is]...sufficient evidence to conclude by including the amount of 20 million in the contract to the disadvantage of [A] , as well as, whether or not linked to such amount, by the existence of bribes, having, according to the Federal Government, identified the transfer of at least 17 million for people linked to the state-owned company, in addition to the vice president of [klaagster] OIL” [5]
3.3
In dezelfde beslissing heeft de Braziliaanse federale rechter specifiek ten aanzien van [klaagster] NV overwogen dat ook [klaagster] NV verantwoordelijk wordt gehouden voor de schade geleden door de Braziliaanse staat ter hoogte van de som van 20 miljoen USD en wordt het te bevriezen bedrag inclusief de boete begroot op 60 miljoen USD:
“33. In view of such a set, I understand prima facie that there is evidence for the responsibility of seller [klaagster] OIL as well. Still, although the contract is international and reference to the state laws of Texas and the federal laws of the United States have been made (clause 19.12 of the contract - ev. 1, CONTR46), the fact is that the conduct goes beyond the contractual sphere, with acts being committed to the detriment of the Federal Public Administration and, ultimately, of the asset of the Brazilian State. It should be noted that the contract was signed directly with [A] itself, and not simply a subsidiary, and even negotiations are claimed to have been carried out in person in the country, either with the participation of [naam] , or with that of other representatives of the company. Still, the agents receiving the benefits were supposedly federal public agents who operate in the national territory. This scenario leads to the application of Brazilian legislation on misconduct of office, as well as the exercise of national jurisdiction.
As for the amount, either considering it in the perspective of a loss to the treasury of USD 20 million, plus a fine of twice the amount, or, if the first hypothesis was not understood, in relation to the allocation of alleged kickbacks in the amount of USD 15 million through IBERBRAS, with a fine for triple the amount due to participation in illicit enrichment, the total to be frozen is USD 60 million (20 x 3 = 15 x 4).”
3.4
Op 9 augustus 2019 is “in view of the need to be complied with the assistance of the Netherlands” een nieuwe gerechtelijke beslissing genomen waarin het Braziliaanse federale gerechtshof het volgende heeft overwogen (ik baseer me hierbij op de in het rechtshulpverzoek geciteerde overwegingen van deze uitspraak):
“It is recorded that the present lawsuit is of a judicial nature, ascertaining facts that also potentially constitute, in the criminal area, a crime of corruption committed against the company [A] , investigated in the context of the Car Wash Operation. It is a matter of repercussions in the civil field, seeking to hold the defendants responsible for the commitment of acts contrary to the probity of the conduct in the public administration, with the return of the deviated values and the application of a fine and other sanctions. The amount of the lockup determined includes both the recovery of the amounts and the application of a civil fine for the attributed facts.” [6]
3.5
Voorts wordt in het rechtshulpverzoek aangegeven wat de legale basis en het doel van het verzoek is:
“6. LEGAL PROVISIONS: The Misconduct of Office dealt with in action N. 5026108- 17.2019.4.04.7000 represents a transgression that falls against a public official and against a private individual who acted therewith (article 3 of Law N. 8.429/92), thus resulting in a judicial proceeding whose purpose is, in compliance with the above-mentioned excerpt of decision, “...to investigate facts that also potentially constitute, in the criminal field, a crime of corruption committed against the company [A] , investigated in the context of the Car Wash Operation. This is a matter of repercussions in the civil field, seeking to hold the defendants responsible for the commitment of acts contrary to the probity of the conducts in the public administration, with the return of the deviated values and the application of a fine and other sanctions. The amount of the freezing determined includes both the recovery of the amounts and the application of a civil fine for the attributed facts.
8. PURPOSE OF THE REQUEST: Obtain a decision from a competent authority in the Netherlands which, in order to promote, facilitate and support international cooperation and technical assistance in preventing and combating corruption, including the purpose of asset recovery, determine compliance with the command set forth in a decision of the Brazilian Federal Judge, leading to the identification and localization of [klaagster] , NV, preemptively embargoing them and keeping them unavailable for the duration of a court order […].”
3.6
Naar aanleiding van het rechtshulpverzoek zijn door het openbaar ministerie per brief van 7 juni 2022 de volgende nadere inlichtingen verzocht aan de Braziliaanse autoriteiten:
““(...) Echter wil ik u voorafgaand aan de uitvoering van uw verzoek, vriendelijk verzoeken om aanvullende informatie te verstrekken.
In uw rechtshulpverzoek geeft u verschillende redenen voor de beslaglegging/ bevriezing. Echter, de UNCAC, art 31 lid a en b, waarin u ook refereert in uw rechtshulpverzoek, noemt twee situaties waarbinnen beslag gelegd kan worden:
a. opbrengsten van misdaad afkomstig van overeenkomstig dit Verdrag strafbaar gestelde feiten of goederen waarvan de waarde overeenkomt met die van dergelijke opbrengsten;
b. goederen, benodigdheden of andere hulpmiddelen gebruikt of bedoeld voor gebruik bij de overeenkomstig dit Verdrag strafbaar gestelde feiten.
De Nederlandse wetgeving, die de basis biedt om in Nederland conservatoir beslag te leggen voor een buitenlandse autoriteit buiten de EU en om uiteindelijk een onherroepelijk buitenlands vonnis hier in Nederland te kunnen uitvoeren, is de WOTS (Wet Overdracht Tenuitvoerlegging Strafvonnissen). Art 13a WOTS sluit in grote lijnen aan bij artikel 31 UNCAC. In Nederland kan beslag worden gelegd op verzoek van het buitenland in drie situaties, namelijk:
1- Wanneer naar het recht van de vreemde staat (Brazilië in dit geval) uiteindelijk een beslissing kan worden opgelegd strekkende tot de confiscatie van de opbrengsten of instrumenten van misdrijf. Een dergelijke confiscatiebeslissing kan worden gedefinieerd als objectconfiscatie.
2- Wanneer naar het recht van een vreemde staat (Brazilië in dit geval) uiteindelijk een beslissing kan worden opgelegd strekkende tot de confiscatie van voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met de opbrengsten van misdrijf. Een dergelijke confiscatiebeslissing kan worden gedefinieerd als een waardeconfiscatie.
3- Op voorwerpen die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.
Kunt u aangeven onder welke categorie genoemd in art 31 lid 1 sub a en sub b UNCAC het door u verzocht beslag valt? Kunt u daarbij tevens enige achtergrondinformatie of uitleg verstrekken hierover? Dit kan ons helpen in het vinden van de juiste juridische procedure om tot uitvoering van uw rechtshulpverzoek over te kunnen gaan.”
3.7
Aan dit verzoek tot nadere inlichtingen is door de Braziliaanse autoriteiten gehoor gegeven middels een brief gedateerd 27 september 2022 waarin – voor zover van belang – het volgende staat:
“2. Initially, we would point out that we do not have criminal liability of legal persons in Brazil, except in rare situations of environmental crimes.
3. The lawsuit that originated the request for assistance KRJ-I 2021020933 [klaagster] case - Our ref. 2021/02522 is a
quasi-criminalprocedure enforced through a specific judicial proceeding, based on Law 8.429/92 – the “Administrative Improbity Act” (AIA). This legislation provides for a regime of acts of misconduct of office committed against the Public Administration, which includes acts of corruption, and establishes penalties/sanctions that perpetrators are subject to as well as procedural rules applied to the judicial proceedings.
quasi-criminalprocedure enforced through a specific judicial proceeding, based on Law 8.429/92 – the “Administrative Improbity Act” (AIA). This legislation provides for a regime of acts of misconduct of office committed against the Public Administration, which includes acts of corruption, and establishes penalties/sanctions that perpetrators are subject to as well as procedural rules applied to the judicial proceedings.
4. The statute specifically indicates in paragraph 17-D that the
“The lawsuit for administrative improbity is repressive, of a sanctioning nature, aimed at the application of the sanctions of a personal nature provided for in this Law, anddoes not constitute a civil action” (unofficial translation).
“The lawsuit for administrative improbity is repressive, of a sanctioning nature, aimed at the application of the sanctions of a personal nature provided for in this Law, anddoes not constitute a civil action” (unofficial translation).
5. Although understood as
quasi-criminal, the proceeding is in all related to the criminal one, including and specially in what concerns to the respect of the fundamental human rights of the person, whether it may be a legal or a natural one.
quasi-criminal, the proceeding is in all related to the criminal one, including and specially in what concerns to the respect of the fundamental human rights of the person, whether it may be a legal or a natural one.
6. In other words, and as dictated primarily by our Federal Constitution, it is guaranteed through all the proceeding the due process of law the right to present evidence and to contradict the ones presented by the public authorities, to be represented in Courts by a lawyer, the right to be heard by a judge, the right to appeal to the several instances of our Judiciary (including special appeals to our Superior Court of Justice and Supreme Federal Court), and so on.
7. Also, the sanctions on legal persons are similar to those of criminal proceedings. The following are among the penalties established: the offending party loses the unlawfully acquired assets; the offending party must make full restitution to the Treasury for the damages and losses caused; the offending party loses his or her public office; he or she is ordered to pay fines and/or is debarred from any government contract or to receive tax or credit benefits or incentives.
8. These procedures are carried out exclusively by public authorities (i.e., the Attorney General’s Office and the Prosecution Service, separately or jointly). There are often parallel criminal matters involving the same scheme, but the criminal procedures are brought against natural persons, not legal persons, for the aforementioned reason.
9. In this case, there is a
provisional non-criminaljudicial decision ordering the freezing of assets to the guarantee the future payment of a fine, of the equivalent value of the bribes paid in the corruption scheme and the compensation for losses caused to the public treasury due to the practice of the offense. Based on a judgement on an AIA, the public entity is also entitled to collect the fines applied at the end of the procedure, also as a penalty (as it occurs in the criminal proceeding).
provisional non-criminaljudicial decision ordering the freezing of assets to the guarantee the future payment of a fine, of the equivalent value of the bribes paid in the corruption scheme and the compensation for losses caused to the public treasury due to the practice of the offense. Based on a judgement on an AIA, the public entity is also entitled to collect the fines applied at the end of the procedure, also as a penalty (as it occurs in the criminal proceeding).
10. Therefore, we understand our case fits in Article 31 “a” of UNCAC (Proceeds of crime derived from offences established in accordance with this Convention or property the value of which corresponds to that of such proceeds). The Court order sustained that a precautionary seizure is essential to guarantee the final payment and such a seizure order can be defined as a value seizure.”
4.De beklagprocedure en de bestreden beschikking
4.1
Op 1 september 2022 is op grond van art. 13a WOTS jo. art. 103 Sv beslag gelegd op een tweetal bankrekeningen van de klaagster. Op 16 november 2022 is namens de klaagster bij het openbare ministerie een verzoek tot opheffing van dit beslag wegens strijd met de toepasselijke bepalingen uit de WOTS ingediend. Dit verzoek is door de officier van justitie op 7 december 2022 afgewezen. Vervolgens is op 7 maart 2023 namens de klaagster een klaagschrift ingediend dat strekt tot opheffing van het beslag. Ten aanzien van dit klaagschrift is door het openbaar ministerie op 21 april 2023 een schriftelijk standpunt ingenomen. Namens klaagster is hierop op 24 april 2023 schriftelijk gereageerd. De rechtbank heeft het klaagschrift op 28 april 2023 in openbare raadkamer behandeld en heeft bij beschikking van 20 juni 2023 het beklag gegrond verklaard.
4.2
De bestreden beschikking van 20 juni 2023 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“
Toetsingskader
Toetsingskader
Op grond van artikel 13a van de WOTS dient de rechter bij een beklag tegen (het voortduren van) een inbeslagneming op basis van artikel 552a Sv jo. artikel 13d, tweede lid, van de WOTS, te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden die in artikel 13a van de WOTS aan inbeslagneming zijn gesteld.
Kort gezegd en voor zover hier van belang: of een verdrag in de inbeslagneming voorziet en of de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen Voordeel aan te tonen, dan wel naar het recht van de verzoekende Staat kunnen worden verbeurd verklaard of kunnen dienen tot verhaal van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en verder of er gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat er door de verzoekende Staat in dat kader ook een verzoek tot tenuitvoerlegging van een betrokken sanctie zal worden gedaan.
Standpunt van de klaagster
Het beklag strekt tot opheffing van het beslag op de bankrekeningen. Klaagster is eigenaar van de voorwerpen (de bedragen op de bankrekeningen) en heeft geen afstand van die voorwerpen gedaan. Evenmin heeft klaagster die voorwerpen door enig strafbaar feit verkregen of onttrokken aan een rechthebbende.
Namens de klaagster is onder andere aangevoerd dat het beslag in strijd is met artikel 13a van de WOTS en de fundamentele beginselen van het Nederlands strafprocesrecht. Het beslag is gelegd in het kader van een zuiver civielrechtelijke procedure op grond van de Improbity Act, die niet naar aanleiding van een strafbaar feit is ingesteld en naar Braziliaans recht ook niet kan resulteren in een rechterlijke beslissing naar aanleiding van een strafbaar feit.
Het gaat in deze zaak om beslag ten behoeve van het veiligstellen van betaling- van civiele punitieve boetes en schadevergoeding aan [A] , een private onderneming waarvan de Braziliaanse staat mede-aandeelhouder is. De eventueel in Brazilië op te leggen maatregelen zijn, civielrechtelijk van aard, te weten civiele schadevergoedingen en civiele boetes, De Braziliaanse autoriteiten hebben ook erkend dat klaagster geen strafbaar feit heeft gepleegd en als rechtspersoon naar Braziliaans recht ook niet kan hebben gepleegd.
Uit de beschikking van de Braziliaanse rechtbank volgt dat de vordering jegens klaagster betrekking heeft op: (i) civielrechtelijke schadevergoeding van ofwel 20 miljoen Amerikaanse dollar (voor schade aan [A] ) ofwel van 15 miljoen Amerikaanse dollar (voor ongerechtvaardigde: verrijking van functionarissen van [A] ) en (ii) (voor het overgrote deel) uit civielrechtelijke boetes.
Deze vorderingen zien dus in het geheel niet op ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals bedoeld in de WOTS.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier Van justitie verzet zich tegen opheffing van het beslag en heeft daartoe aangevoerd dat wel is voldaan aan de vereisten van artikel 13a van de WOTS en dat het beslag gehandhaafd moet blijven. Het rechtshulpverzoek sluit aan bij een waardeconfiscatie die naar Nederlands recht uitgelegd moet worden als een conservatoir beslag ten behoeve van een ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Uit het rechtshulpverzoek en de aanvullende informatie die is verstrekt kan worden afgeleid dat sprake is van een confiscatieprocedure in verband met of naar aanleiding van strafbare feiten. Het gaat daarbij onder andere om gepleegde corruptie.
In casu is geen sprake van een zuiver civielrechtelijke procedure, maar - vertaald naar de Nederlandse situatie - eerder van een administratiefrechtelijke confiscatieprocedure naar aanleiding van of in verband met strafbare feiten. De Braziliaanse procedure omvat verder ook waarborgen die vergelijkbaar zijn met die in een strafzaak en er kunnen pok sancties worden opgelegd die vergelijkbaar zijn met in het strafrecht op te leggen straffen.
Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie is er dan ook feitelijk sprake van een ontnemingsprocedure, nu de Braziliaanse autoriteiten hebben aangegeven dat de bevriezing is verzocht om de betaling van een boete te, garanderen, dan wel om verliezen van de Braziliaanse schatkist te compenseren.
Beoordeling
De rechtbank overweegt als volgt.
Uit de stukken blijkt dat het beslag in Nederland is gelegd naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van de Braziliaanse autoriteiten. Het rechtshulpverzoek ziet op een grootschalig onderzoek "Car Wash" naar fraude, corruptie en witwassen. In dat onderzoek is onder andere de klaagster opgedoken als een vennootschap, die ervan wordt verdacht steekpenningen te hebben betaald. Het beslag is gelegd ten behoeve van een onder de Improbity Act lopende procedure in Brazilië, die er met name op gericht is om de betaling van boetes en in casu schadevergoeding aan [A] veilig te stellen.
De primaire vraag waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet is de vraag of het beslag op de saldi op voornoemde rekeningnummers in deze zaak kan dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, dan wel dat deze gelden naar het recht van de verzoekende Staat verbeurd kunnen worden verklaard of kunnen dienen tot verhaal van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals artikel 13a WOTS vereist.
Uit het rechtshulpverzoek en de aanvullende informatie van de Braziliaanse autoriteiten maakt de rechtbank op dat het verzoek niet samenhangt met het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel een voornemen tot verbeurd verklaring van in beslag te nemen voorwerpen. Met betrekking tot de mogelijkheid dat het beslag kan dienen voor verhaal, van ontneming Van wederrechtelijk voordeel, overweegt de rechtbank als volgt.
Van een specifiek strafrechtelijke procedure tegen de klaagster is in deze zaak naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Hoewel in het rechtshulpverzoek door de Braziliaanse autoriteiten wordt aangegeven dat het een
quasi-criminal procedurebetreft, gebaseerd op de Administrative Improbity Act, leidt de rechtbank uit de onderliggende stukken af dat in deze zaak feitelijk gaat om het verzekeren van de betaling door de klaagster van een bedrag gelijk aan de steekpenningen, die door klaagster zouden zijn betaald, al dan niet in de vorm van een boete of in de vorm van een compensatie van verliezen van de Braziliaanse schatkist, of een combinatie hiervan.
quasi-criminal procedurebetreft, gebaseerd op de Administrative Improbity Act, leidt de rechtbank uit de onderliggende stukken af dat in deze zaak feitelijk gaat om het verzekeren van de betaling door de klaagster van een bedrag gelijk aan de steekpenningen, die door klaagster zouden zijn betaald, al dan niet in de vorm van een boete of in de vorm van een compensatie van verliezen van de Braziliaanse schatkist, of een combinatie hiervan.
Uit geen van de stukken in het raadkamerdossier heeft de rechtbank echter kunnen afleiden dat in deze zaak ervan uit gegaan wordt, dat sprake zou zijn van enig door de klaagster genoten wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 13a van de WOTS. Nog daargelaten de vraag hoe het onderliggende verzoek moet worden geduid (administratiefrechtelijk, civielrechtelijk of strafrechtelijk) kan het terugbetalen van het bedrag dat mogelijk aan steekpenningen is betaald niet worden beschouwd als te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de Braziliaanse staat mede-aandeelhouder is van de betrokken onderneming ( [A] ), leidt niet tot een andere conclusie.
Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot artikel 13a WOTS blijkt dat toepassing van deze, wet nadrukkelijk is beperkt tot het treffen van voorzieningen ten behoeve van de internationale strafrechtelijke samenwerking met het oog op de toepassing van bepaalde vermogenssancties, namelijk vermogenssancties die gericht zijn op confiscatie van voorwerpen die bij het begaan van strafbare feiten, een rol hebben gespeeld of die als opbrengst van criminaliteit gelden. Andersoortige maatregelen, zoals boetes of de toewijzing van civiele schadevorderingen van benadeelde partijen, zijn uitdrukkelijk uitgesloten van het bereik van artikel 13a WOTS.
Dit leidt dan ook tot de conclusie dat in de gegeven omstandigheden de WOTS geen grondslag biedt voor de gevraagde rechtshulp en (voortzetting van) het gelegde, beslag. Het beklag zal daarom gegrond worden verklaard. Daarmee behoeft hetgeen nog verder is aangevoerd geen nadere bespreking.
Terzijde, en wel licht ten overvloede, merkt de rechtbank nog op dat het niet in de rede ligt dat de Braziliaanse autoriteiten later alsnog een verzoek tot tenuitvoerlegging van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zullen doen, nu de klaagster als rechtspersoon naar Braziliaans recht niet strafrechtelijk vervolgd kan worden.”
5.Het middel
5.1
Het middel klaagt over schending van art. 13a WOTS en valt uiteen in een drietal klachten die gericht zijn tegen de oordelen van de rechtbank dat:
i. de WOTS geen grondslag biedt voor de gevraagde rechtshulp en (voortzetting van) het gevraagde beslag omdat de Braziliaanse procedure geen specifiek strafrechtelijke procedure is en maatregelen als boetes of toewijzing van civiele schadevergoedingen van benadeelde partijen zijn uitgesloten van het bereik van art. 13a WOTS;
ii. uit de stukken niet kan worden afgeleid dat er sprake is van enig door de klaagster genoten wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 13a WOTS en
iii. het terugbetalen van het bedrag dat mogelijk aan steekpenningen is betaald niet kan worden beschouwd als te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel.
Deze oordelen getuigen volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ontoereikend gemotiveerd in het licht van hetgeen door de officier van justitie is aangevoerd.
6.Bespreking van het middel
6.1
Art. 13a WOTS luidt als volgt:
“1 Voor zover een verdrag daarin voorziet kunnen op verzoek van een vreemde staat voorwerpen in beslag worden genomen:
a.ten aanzien waarvan naar het recht van de vreemde staat een tot verbeurdverklaring strekkende sanctie kan worden opgelegd,
b.tot bewaring van het recht tot verhaal voor een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende verplichting tot betaling van een geldbedrag welke naar het recht van de vreemde staat kan worden opgelegd, of
c.die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.
2 Inbeslagneming, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan slechts plaatsvinden indien blijkens de door de vreemde staat bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door de bevoegde autoriteiten van die staat een bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou zijn gegeven indien de desbetreffende voorwerpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan.
3 Voor de toepassing van het tweede lid is inbeslagneming naar Nederlands recht toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.
4 Inbeslagneming van voorwerpen, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan voorts slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan.” [7]
6.2
In onderhavige zaak gaat het vooral om de uitleg van het bepaalde in art. 13a lid 1 onder b en lid 4 WOTS en dan met name over de vraag of de Braziliaanse procedure die tegen [klaagster] NV aanhangig is betrekking heeft op de ontneming van door [klaagster] NV wederrechtelijk verkregen voordeel.
6.3
Klacht 1
6.3.1
De eerste klacht van het middel is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die erop neerkomen dat de WOTS geen grondslag biedt voor de gevraagde rechtshulp en (voortzetting van) het gevraagde beslag, omdat de Braziliaanse procedure geen specifiek strafrechtelijke procedure is en de maatregelen als boetes of toewijzing van civiele schadevergoedingen van benadeelde partijen zijn uitgesloten van het bereik van art. 13a WOTS. Hiermee heeft de rechtbank volgens de steller van het middel miskend dat noch de WOTS noch het door de Hoge Raad gegeven toetsingskader [8] vereist dat het verzoek tot rechtshulp in het kader van een (lopende) strafrechtelijke procedure wordt gedaan. Het gaat er blijkens art. 1 lid 1 WOTS slechts om dat rechterlijke beslissing die ten grondslag ligt aan het rechtshulpverzoek is gegeven naar aanleiding van een strafbaar feit. Het oordeel van de rechtbank gaat op dit punt dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en is tevens ontoereikend gemotiveerd gezien hetgeen door de officier van justitie ter terechtzitting is aangevoerd, namelijk dat de Braziliaanse procedure ziet op confiscatie in verband met of naar aanleiding van strafbare feiten, waaronder corruptie, dat de waarborgen van die procedure vergelijkbaar zijn met een strafrechtelijke procedure en dat met het strafrecht vergelijkbare sancties kunnen worden opgelegd.
Bespreking van klacht 1
6.3.2
Het is op zichzelf juist dat art. 13a WOTS niet vereist dat een specifiek strafrechtelijke procedure ten grondslag moet liggen aan de beslaglegging. Dat volgt uit de wetsgeschiedenis waarin in de Memorie van Toelichting het volgende staat vermeld:
“Een ander belangrijk verschil kan bestaan in de regeling van de procedure die leidt tot de oplegging van confiscatiesancties. In de meeste landen geschiedt dit als onderdeel van de strafvervolging en wordt de sanctie door de strafrechter bij zijn vonnis vastgesteld en uitgesproken. Er zijn echter landen die, zoals ook voor Nederland is voorgesteld, een procedure kennen waarbij de confiscatie in een afzonderlijke, van de hoofdzaak afgesplitste, procedure aan de orde komt of kan komen. Die procedure is dan nog wel een strafvorderlijke. Er zijn ten slotte ook landen waar is voorzien in afzonderlijke procedures die meer het karakter van een civiele procedure hebben. Dit is bijv. het geval in de Verenigde Staten, waar twee soorten van confiscatieprocedures bestaan, nl. strafvorderlijke «in personam procedures en civiele «in rem»-procedures, waarin in feite tegen de te confisceren goederen wordt geprocedeerd. Deze laatste procedure is tot op zekere hoogte te vergelijken met de in art. 552f van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziene bijzondere procedure om te komen tot de onttrekking van bepaalde voorwerpen aan het verkeer.” [9]
6.3.3
Ook de rechtspraak van de Hoge Raad biedt aanknopingspunten voor het uitgangspunt dat er geen strafrechtelijke procedure aanhangig hoeft te zijn tegen de beslagene. In het arrest van 16 februari 2016 [10] , waarnaar ook de steller van het middel verwijst, ging het om een Italiaanse rechtshulpverzoek dat was gegrond op het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven; Straatsburg, 8 november 1990 (Trb. 1990/172). Dit verdrag definieert confiscatie als “een straf of maatregel opgelegd door een rechter na een procedure in verband met één of meer strafbare feiten”. Het rechtshulpverzoek was gedaan naar aanleiding van een bevel tot inbeslagneming van de Italiaanse rechter op grond van de Italiaanse anti-maffiawetgeving. Deze wetgeving bevat een preventieve confiscatieprocedure op grond waarvan verbeurdverklaring is toegestaan van goederen van personen die serieus verdacht worden deel uit te maken van een maffiose of drugsgerelateerde criminele organisatie. Het is een maatregel die los van een strafrechtelijke procedure kan worden bevolen. [11] In cassatie werd geklaagd dat het Witwasverdrag geen grondslag biedt voor de beslaglegging, omdat volgens dit verdrag confiscatie alleen mag plaatsvinden na een procedure in verband met één of meer strafbare feiten en enige relatie met strafbaar handelen niet uit de uitspraak van de Italiaanse rechter was vast te stellen. AG Harteveld was in zijn voorafgaande conclusie echter van mening dat het slechts van belang is dat de confiscatie verband houdt met strafbare feiten en dat nu uit de beslissing van de Italiaanse rechtbank bleek dat de betrokken klager verdacht werd van witwassen aan dit vereiste was voldaan. De Hoge Raad verwierp het cassatiemiddel met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
6.3.4
In de onderhavige zaak is het rechtshulpverzoek gegrond op het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie. [12] Art. 31 van dit verdrag verplicht verdragsstaten zich in te spannen om confiscatie van “opbrengsten van misdaad” mogelijk te maken. Art. 2 definieert “opbrengsten van misdaad” als “alle goederen afkomstig van of verkregen door, direct of indirect, het plegen van een strafbaar feit”. De centrale achterliggende vraag in deze cassatieprocedure is of de zaak die in Brazilie aanhangig is gemaakt tegen [klaagster] NV en die ten grondslag ligt aan het rechtshulpverzoek, betrekking heeft op door [klaagster] NV verkregen opbrengsten van misdaad.
6.3.5
De bevolen beslaglegging/bevriezing door de Braziliaanse rechter is gebaseerd op de “Administrative Improbity Act”. Deze procedure wordt in de aanvullende brief van de Braziliaanse autoriteiten omschreven als een “quasi-criminal procedure enforced through a specific judicial proceeding”. Tegen [klaagster] NV is geen strafrechtelijke procedure aanhangig. Dit kan ook niet nu – zo blijkt uit het de brief van de Braziliaanse autoriteiten van 29 september 2022 – het Braziliaanse recht, behoudens uitzonderingen, geen strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen kent. Wel maak ik uit de brief op dat de sancties die aan rechtspersonen kunnen worden opgelegd in het kader van de Improbity Act-procedure gelijkenis vertonen met sancties die in strafzaken kunnen worden opgelegd. Dit wordt ondersteund door de in het rechtshulpverzoek weergegeven sanctiebepaling van deze wet. Hierin wordt onder meer als sanctie genoemd: “loss of assets or values unlawfully added to equity”.
6.3.6
Gezien het voorgaande lijkt mij dat
de aardvan de Braziliaanse procedure geen beletsel vormt om het beslag te laten voortduren. De Administrative Improbity Act bevat ‘delictsomschrijvingen’ en ‘strafbepalingen’ voor corruptiehandelingen. Op grond daarvan zou kunnen worden aangenomen dat de beslaglegging samenhangt met gepleegde ‘strafbare’ feiten. Daarnaast lijkt het zo te zijn – en hierbij baseer ik mij op het rechtshulpverzoek – dat de onderhandelingen over de steekpenningen die in Los Angeles hebben plaatsgevonden “the subject of criminal proceedings” zijn ten aanzien van de natuurlijke personen die deze onderhandelingen hebben gevoerd. Ik begrijp hieruit dat tegen de natuurlijke personen die steekpenningen hebben ontvangen een strafrechtelijk onderzoek (Car Wash Operation) loopt. Dat de strafbare feiten niet door de rechtspersoon [klaagster] NV zijn gepleegd en [klaagster] NV ook niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden, doet er wat mij betreft niet aan af dat de rechtspersoon deel kan hebben genomen aan een feitencomplex dat betrekking heeft op corruptiedelicten en dus, ingeval komt vast te staan dat de rechtspersoon hierdoor geldelijk is bevoordeeld, kan worden gezegd dat de rechtspersoon “proceeds of crime” heeft ontvangen. En daarin zit de crux van de zaak
de aardvan de Braziliaanse procedure geen beletsel vormt om het beslag te laten voortduren. De Administrative Improbity Act bevat ‘delictsomschrijvingen’ en ‘strafbepalingen’ voor corruptiehandelingen. Op grond daarvan zou kunnen worden aangenomen dat de beslaglegging samenhangt met gepleegde ‘strafbare’ feiten. Daarnaast lijkt het zo te zijn – en hierbij baseer ik mij op het rechtshulpverzoek – dat de onderhandelingen over de steekpenningen die in Los Angeles hebben plaatsgevonden “the subject of criminal proceedings” zijn ten aanzien van de natuurlijke personen die deze onderhandelingen hebben gevoerd. Ik begrijp hieruit dat tegen de natuurlijke personen die steekpenningen hebben ontvangen een strafrechtelijk onderzoek (Car Wash Operation) loopt. Dat de strafbare feiten niet door de rechtspersoon [klaagster] NV zijn gepleegd en [klaagster] NV ook niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden, doet er wat mij betreft niet aan af dat de rechtspersoon deel kan hebben genomen aan een feitencomplex dat betrekking heeft op corruptiedelicten en dus, ingeval komt vast te staan dat de rechtspersoon hierdoor geldelijk is bevoordeeld, kan worden gezegd dat de rechtspersoon “proceeds of crime” heeft ontvangen. En daarin zit de crux van de zaak
6.3.7
De rechtbank heeft het beklag namelijk niet gegrond verklaard vanwege de omstandigheid dat aan het rechtshulpverzoek geen strafrechtelijke procedure ten grondslag ligt. De rechtbank overweegt weliswaar dat van “een specifiek strafrechtelijke procedure tegen de klaagster […] in deze zaak naar het oordeel van de rechtbank geen sprake” is, maar vervolgt daarop dat “
daargelaten [13] de vraag hoe het onderliggende verzoek moet worden geduid (administratiefrechtelijk, civielrechtelijk of strafrechtelijk) het terugbetalen van het bedrag dat mogelijk aan steekpenningen is betaald niet [kan] worden beschouwd als te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel”. Dit brengt mee dat de beschikking niet berust op de door de steller van het middel bestreden overweging, zodat deze klacht hoe dan ook faalt.
daargelaten [13] de vraag hoe het onderliggende verzoek moet worden geduid (administratiefrechtelijk, civielrechtelijk of strafrechtelijk) het terugbetalen van het bedrag dat mogelijk aan steekpenningen is betaald niet [kan] worden beschouwd als te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel”. Dit brengt mee dat de beschikking niet berust op de door de steller van het middel bestreden overweging, zodat deze klacht hoe dan ook faalt.
6.3.8
De begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank dat het terugbetalen van het bedrag dat mogelijk aan steekpenningen is betaald niet kan worden beschouwd als te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel, komt bij de bespreking van de tweede klacht aan de orde.
6.4
Klacht 2
6.4.1
De tweede klacht luidt dat de rechtbank door te oordelen dat geen sprake is van enig door de klaagster genoten wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 13a WOTS heeft miskend dat zij alleen heeft te oordelen of inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan en mogelijk was geweest als het feit in Nederland zou zijn begaan. In het licht van de vaststellingen van de rechtbank dat het rechtshulpverzoek ziet op fraude, corruptie en witwassen – wat in Nederland kan worden vervolgd als valsheid in geschrift, oplichting, diverse vormen van omkoping en witwassen, bij welke artikelen een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd – had de rechtbank moeten oordelen dat inbeslagneming naar Nederlands recht was toegestaan. Door hierbij te betrekken of enig wederrechtelijk verkregen voordeel door de klaagster is genoten, heeft de rechtbank volgens de steller van het middel een te verregaande toets aangelegd. Ook heeft de rechtbank daarmee miskend dat het oordeel of sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel – in het licht van het vertrouwensbeginsel – is voorbehouden aan de autoriteiten van de verzoekende staat. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte de Nederlandse ontnemingsmaatregel tot uitgangspunt genomen en nagelaten dit begrip te beoordelen in het licht van het recht van de verzoekende staat.
Bespreking van klacht 2
6.4.2
Ook in deze klacht kan ik de steller van het middel niet volgen. Dat de rechter alleen heeft te toetsen of “inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan” – zoals de steller van het middel betoogt – is onjuist. Dit is weliswaar één van de omstandigheden die op grond van art. 13a lid 3 WOTS moet worden onderzocht, maar deze vraag komt pas aan de orde als eerst is komen vast te staan dat een verdrag in de inbeslagname voorziet (art. 13a lid 1 WOTS) en dat de inbeslagneming kan dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen of verhaal te bieden voor ontneming hiervan (art. 13a lid 1 sub b en c WOTS).
6.4.3
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 november 2009 de voorwaarden die in art. 13a WOTS aan inbeslagneming zijn gesteld, vertaald in een vijftal stappen:
“2.4. Gelet op het bepaalde in art. 13a WOTS dient de rechter, indien op de voet van het in art. 13d, tweede lid, WOTS van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 552a Sv beklag is gedaan tegen (het voortduren van) de inbeslagneming, te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden die in art. 13a WOTS aan inbeslagneming zijn gesteld.
De wettelijke regeling komt er op neer dat de rechter moet beoordelen
a) of een verdrag in de inbeslagneming voorziet, en voorts
b) of de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, dan wel naar het recht van de verzoekende Staat kunnen worden verbeurd verklaard of kunnen dienen tot verhaal van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en verder
c) of er gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen vanwege de verzoekende Staat ook een verzoek tot tenuitvoerlegging zal worden gedaan van ofwel een verbeurdverklaring, ofwel een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie, en tevens
d) of blijkens de door de verzoekende Staat bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door de bevoegde autoriteiten van die Staat een bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou zijn gegeven indien de desbetreffende voorwerpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en ten slotte
e) of inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan. Daarbij moet inbeslagneming naar Nederlands recht geacht worden te zijn toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de verzoekende Staat wordt verzocht, in Nederland zou zijn begaan. Opmerking verdient daarbij dat wanneer het verzoek bijvoorbeeld strekt tot inbeslagneming van voorwerpen tot bewaring van het recht tot verhaal voor een nog op te leggen ontnemingssanctie, het dient te gaan om een verdenking wegens feiten die naar Nederlands recht een misdrijf zouden opleveren ter zake waarvan een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.” [14]
6.4.4
De rechtbank heeft in haar beschikking de eerste drie stappen van het toetsingskader juist weergegeven. Vervolgens heeft zij zich primair gericht op de vraag of het beslag op de saldi op de rekeningnummers kan dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen dan wel of deze gelden naar het recht van de verzoekende Staat verbeurd kunnen worden verklaard of kunnen dienen tot verhaal van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het is dus begrijpelijk dat de rechtbank niet is toegekomen aan beoordeling van de overige stappen van het beoordelingskader, waarbij onder meer zou moeten worden getoetst of inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan, hetgeen het geval is als inbeslagneming ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de verzoekende Staat wordt verzocht, in Nederland zou zijn begaan.
6.4.5
Voor zover geklaagd wordt dat de rechtbank zich had dienen te beperken tot deze laatste toets, faalt de klacht.
6.4.6
Dan kom ik toe aan hetgeen in stelling is gebracht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij uit geen van de stukken die in het kader van het rechtshulpverzoek zijn overgelegd, heeft kunnen opmaken dat het beslag kan dienen voor verhaal van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank heeft uit de onderliggende stukken afgeleid dat in het deze zaak feitelijk gaat om het verzekeren van de betaling door de klaagster van een bedrag gelijk aan de steekpenningen, die door klaagster zouden zijn betaald, al dan niet in de vorm van een boete of in de vorm van een compensatie van verliezen van de Braziliaanse schatkist, of een combinatie hiervan en geoordeeld dat dit niet kan worden beschouwd als te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de toepassing van art. 13a WOTS op grond van de wetsgeschiedenis [15] nadrukkelijk is beperkt tot confiscatie van voorwerpen die bij het begaan van strafbare feiten een rol hebben gespeeld of die als opbrengst van criminaliteit gelden en dat andersoortige maatregelen, zoals boetes of toewijzing van civiele schadevorderingen van benadeelde partijen, uitdrukkelijk zijn uitgesloten.
6.4.7
De steller van het middel meent dat de rechtbank, door te toetsten of het beslag ziet op gelden die kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, een te verregaande toets heeft aangelegd.
6.4.8
Het is in zijn algemeenheid juist dat de beklagrechter niet vooruit mag lopen op de uitkomsten van een ontnemingsprocedure. [16] Maar dat laat onverlet dat in het kader van een rechtshulpverzoek de rechter op grond van art. 13a lid 1 onder b WOTS wel moet toetsen of de inbeslagneming strekt tot bewaring van kort gezegd betalingsverplichtingen die zijn of kunnen worden opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Uiteraard zal de Nederlandse rechter zich niet moeten blindstaren op eventueel afwijkende terminologie die in andere staten wordt gebezigd om wederrechtelijk verkregen voordeel te omschrijven, maar dat neemt, wat mij betreft, niet weg dat de rechter wel inhoudelijk moet beoordelen of de rechterlijke beslissing op grond waarvan de rechtshulp wordt verzocht betrekking heeft op wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat is iets anders dan vooruitlopen op de uitkomsten van een ontnemingsprocedure. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de de voorwaarden die art. 13a WOTS aan inbeslagneming stelt een lege huls worden. De rechtbank heeft dus de juiste maatstaf aangelegd.
6.4.9
Dan rest nog de vraag of het oordeel van de rechtbank op dit punt begrijpelijk is. Ik meen van wel. Gezien het feit dat in het de vordering tot beslaglegging in het rechtshulpverzoek wordt omschreven als “a matter of repercussion in the civil field” en dat over de hoogte van de vordering wordt geschreven dat het gaat om “both the recovery of the amounts and the application of a civil fine for the attributed facts”, meen ik dat het oordeel van de rechtbank dat het hier niet gaat om de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Hiervoor pleit ook de in het rechtshulpverzoek weergegeven berekening van het bedrag van 60 miljoen. Dit bedrag is opgebouwd uit ofwel het verlies van 20 miljoen dollar voor de schatkist van de Braziliaanse staat plus een boete van twee keer dit bedrag ofwel het bedrag aan uitgekeerde steekpenningen van 15 miljoen dollar plus een boete van driemaal dat bedrag. Hieruit leid ik af dat het gaat om een vordering die erop is gericht om de schade die de Braziliaanse schatkist heeft geleden te vergoeden en daarnaast een (civiele) boete op te leggen aan [klaagster] NV. Nergens wordt gerept over enig door [klaagster] NV genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. [17]
6.4.10
Voorts wijs ik op de aanvullende reactie van de Braziliaanse autoriteiten waarin (onder 9) staat dat het ten aanzien van [klaagster] NV gaat om:
“a
provisional non-criminaljudicial decision ordering the freezing of assets to the guarantee the future payment of a fine, of the equivalent value of the bribes paid in the corruption scheme and the compensation for losses caused to the public treasury due to the practice of the offense. Based on a judgement on an AIA, the public entity is also entitled to collect the fines applied at the end of the procedure, also as a penalty (as it occurs in the criminal proceeding)”.
provisional non-criminaljudicial decision ordering the freezing of assets to the guarantee the future payment of a fine, of the equivalent value of the bribes paid in the corruption scheme and the compensation for losses caused to the public treasury due to the practice of the offense. Based on a judgement on an AIA, the public entity is also entitled to collect the fines applied at the end of the procedure, also as a penalty (as it occurs in the criminal proceeding)”.
Ook hier maak ik uit op dat het gaat om het vergoeden van schade en het opleggen van een boete en dus niet om een in omvang door de hoogte van wederrechtelijk verkregen voordeel bepaalde sanctie, die naar haar strekking met onze ontnemingsmaatregel overeenkomt. [18]
6.4.11
Dan rest nog het argument dat de rechtbank art. 5.1.4 Sv heeft miskend bij haar beoordeling. Het tweede lid van dit artikel schrijft voor dat voor zover het verzoek om rechtshulp van een vreemde staat is gegrond op een verdrag daaraan zoveel mogelijk het verlangde gevolg wordt gegeven. Ten aanzien van de voorganger van dit artikel (art. 552k Sv [19] ) heeft de Hoge Raad bepaald dat deze bepaling aldus dient “te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht”. [20] Het lijkt me dat nu de rechtbank heeft vastgesteld dat art. 13a WOTS zich verzet tegen het voortduren van het beslag, deze rechtspraak er niet aan in de weg staat dat van de inwilliging van het verzoek wordt afgezien. Er is immers sprake van een belemmering van wezenlijke aard die voortvloeit uit de Nederlandse wet. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de eisen die in de Nederlandse wet worden gesteld aan de tenuitvoerlegging van rechtshulpverzoeken, zoals art. 13a WOTS, hun betekenis zouden verliezen, hetgeen mijns inziens niet de bedoeling van de Hoge Raad kan zijn geweest
6.4.12
Kortom, de tweede klacht faalt in al zijn facetten.
6.5
Klacht 3
6.5.1
Tot slot wordt ter onderbouwing van de derde klacht aangevoerd dat de rechtbank met de opmerking dat het niet in de rede ligt dat de Braziliaanse autoriteiten later alsnog een verzoek tot tenuitvoerlegging van een tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zullen doen, nu de klaagster als rechtspersoon naar Braziliaans recht niet strafrechtelijk kan worden vervolgd, heeft miskend dat het vertrouwensbeginsel met zich brengt dat erop mag worden vertrouwd dat wanneer een onherroepelijke rechterlijke beslissing is gewezen tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verzoekende staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal doen.
Bespreking van klacht 3
6.5.2
Ik vraag mij met de steller van het middel af of de overweging van de rechtbank dat nu de klaagster als rechtspersoon niet strafrechtelijk kan worden vervolgd, het daarom niet in de rede ligt dat de Braziliaanse autoriteiten later alsnog een verzoek tot tenuitvoerlegging van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zullen doen, juist is. Zoals ik bij de bespreking van de tweede klacht uiteen heb gezet, meen ik dat het enkele feit dat de rechtspersoon niet strafrechtelijk vervolgd kan worden niet uitsluit dat zij wederrechtelijk verkregen voordeel kan genieten dat in verband staat met (door natuurlijke personen) gepleegde strafbare feiten en dat de “Administrative Improbity Act” ook sancties kent voor overtredingen begaan door rechtspersonen die in feite neerkomen op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
6.5.3
Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. De rechtbank heeft immers overwogen dat het hier gaat om een opmerking “[t]erzijde en wellicht ten overvloede”. Daarnaast ligt in het oordeel van de rechtbank, dat zij uit geen van de stukken in het raadkamerdossier heeft kunnen afleiden dat het rechtshulpverzoek betrekking heeft op enig door de klaagster genoten wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 13a van de WOTS, besloten dat het niet in de rede ligt dat de Braziliaanse autoriteiten later alsnog een verzoek tot tenuitvoerlegging van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zullen doen. Zo bezien is het oordeel van de rechtbank op dit punt toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
7.Slotsom
7.1
Het middel faalt.
7.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
7.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG