ECLI:NL:PHR:2024:383

• Datum uitspraak: 5 april 2024
• Publicatiedatum: 4 april 2024
• Zaaknummer: 23/02457
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Rechters: M.L.C.C. Lückers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verzoening na scheiding van tafel en bed en de gevolgen voor erfrecht

In deze zaak, die voor de Hoge Raad is gebracht, staat de vraag centraal of er sprake is van verzoening tussen de ouders na hun scheiding van tafel en bed in 1990, en of deze verzoening gevolgen heeft voor de erfrechtelijke positie van de moeder. De ouders, die in 1977 in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zijn in 1990 van tafel en bed gescheiden. De moeder stelt dat er voor 1 juni 2001 verzoening heeft plaatsgevonden, waardoor zij als wettige erfgename van de vader moet worden aangemerkt. De vader overleed in 2005 zonder testament, en de moeder heeft na zijn overlijden verklaringen van erfrecht laten opmaken waarin zij als erfgenaam wordt vermeld.

De rechtbank heeft in een eerder vonnis geoordeeld dat de ouders zich voor 2001 hebben verzoend, maar dit oordeel is door het hof in hoger beroep verworpen. Het hof oordeelde dat de rechtbank niet de juiste maatstaf heeft aangelegd en dat de omstandigheden van het geval, waaronder de intentie van de ouders en hun presentatie naar derden, van belang zijn voor de beoordeling van de verzoening. Het hof concludeerde dat niet is komen vast te staan dat de ouders zich hebben verzoend, en dat de moeder derhalve niet als erfgename kan worden aangemerkt.

In cassatie wordt de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd en of de feiten en omstandigheden voldoende zijn gewogen, opnieuw aan de orde gesteld. De Procureur-Generaal concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, waarbij wordt benadrukt dat de beoordeling van de verzoening een feitelijke kwestie is die aan de rechter is voorbehouden. De Hoge Raad zal zich moeten buigen over de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd en of de feiten en omstandigheden correct zijn gewogen in het licht van de relevante wetgeving.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02457

Zitting 5 april 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

1. [eiser 1] ,

2. [de moeder] ,
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. A.C. de Bakker,

tegen

1. [verweerder 1] ,

2. [verweerster 2] ,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser 1] en [de moeder] respectievelijk [verweerder 1] en [verweerster 2] .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat in cassatie in het bijzonder over de vraag of tussen de moeder ( [de moeder] ) en de vader ( [de vader] ) na de scheiding van tafel en bed, uitgesproken bij vonnis van 11 december 1990, sprake is geweest van verzoening, waardoor de gevolgen van het huwelijk herleefd zijn (art. 1:176 lid 2 BW) en [de moeder] na het overlijden van de vader op 23 september 2005 als zijn echtgenote wettige erfgename (art. 4:10 lid1 sub a jo art. 4:13 lid 6 BW) is.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) [verweerder 1] , [verweerster 2] en [eiser 1] zijn broers en zus van elkaar. [de moeder] (hierna ook: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) zijn hun ouders. De ouders zijn op 2 januari 1977 te Suriname in gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd.

(ii) Bij vonnis van 11 december 1990 van de rechtbank Den Haag zijn de ouders van tafel en bed gescheiden verklaard. Op 28 februari 1992 is de scheiding van tafel en bed ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Hoewel de vader na de scheiding van tafel en bed elders stond ingeschreven, zijn de ouders een bepaalde periode in hetzelfde huis blijven wonen.

(iii) In een notariële akte van 29 juni 1993, waarbij het onroerend goed gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] werd verdeeld dat eigendom was van [betrokkene 1] (voor de ene helft) en de ouders (voor de onverdeelde wederhelft), staat vermeld dat [de moeder] en de vader van tafel en bed gescheiden zijn en dat zij op verschillende adressen wonen. [betrokkene 1] en [de moeder] hebben het aandeel van ieder van hen in het onroerend goed toegedeeld aan de vader.

(iv) Op 1 maart 1996 is aan de vader geleverd het onroerend goed gelegen aan de [b-straat 1] , [b-straat 2] en [b-straat 3] te [plaats] . In de leveringsakte staat vermeld dat de vader ongehuwd is. In de hypotheekakte van 1 maart 1996 staat vermeld dat [de moeder] en de vader ongehuwd zijn.

(v) Op 8 april 1997 is aan de vader geleverd het onroerend goed gelegen aan de [c-straat 1] te [plaats] . In de koopovereenkomst, de leveringsakte en hypotheekakte staat vermeld dat de vader ongehuwd is.

(vi) Op 30 juni 1999 heeft de vader in verband met een hypothecaire geldlening een recht van hypotheek verleend op het onroerend goed aan de [b-straat] . In deze akte is vermeld dat de ouders van tafel en bed gescheiden zijn en dat zij op verschillende adressen wonen.

(vii) In 2001 en 2003 ontving [de moeder] een bijstandsuitkering als alleenstaande.

(viii) Sinds 2004 woonde [verweerder 1] op de bovenverdieping van het onroerend goed aan de [b-straat] .

(ix) De vader is op 23 september 2005 te Den Haag overleden. Hij heeft niet bij testament over zijn nalatenschap beschikt. [de moeder] heeft op 10 november 2005 en 20 januari 2006 twee verklaringen van erfrecht laten opmaken, waarin is vermeld dat de vader ten tijde van zijn overlijden zonder huwelijkse voorwaarden was gehuwd met [de moeder] , zodat een wettelijke gemeenschap van goederen bestond die door het overlijden van de vader is ontbonden. Verder vermelden de verklaringen van erfrecht dat de vader vier erfgenamen heeft achtergelaten ( [de moeder] , [verweerder 1] , [verweerster 2] en [eiser 1] ) en dat [de moeder] op het moment van overlijden van de vader op grond van de wettelijke verdeling van rechtswege alle goederen van de nalatenschap heeft verkregen.

(x) Op 10 januari 2007 heeft [de moeder] de bedrijfsruimte aan de [b-straat] verhuurd aan de sportvereniging waarvan [verweerder 1] bestuurder is. De sportvereniging is vanaf dat moment een maandelijkse huur gaan betalen aan [de moeder] .

(xi) Op 5 maart 2009 heeft [de moeder] het onroerend goed aan de [c-straat] in eigendom overgedragen aan [verweerder 1] .

(xii) Op 5 april 2011 heeft [de moeder] een hypotheekrecht ten behoeve van de ING Bank gevestigd op het onroerend goed aan de [b-straat] .

(xiii) Bij brief van 29 maart 2019 heeft de toenmalige advocaat van [de moeder] aan [verweerder 1] bericht dat zij de [b-straat] tijdelijk aan hem in bruikleen heeft gegeven, dat zij de bruikleen opzegt en ervan uitgaat dat [verweerder 1] de woning uiterlijk op 1 juli 2019 zal hebben verlaten.

(xiv) Bij brief van 8 mei 2019 heeft de toenmalige advocaat van [de moeder] aan de sportvereniging bericht dat zij de huurovereenkomst met de sportvereniging voor de bedrijfsruimte aan de [b-straat] opzegt tegen 25 februari 2020, met inachtneming van de opzegtermijn van één jaar, zodat de huurovereenkomst eindigt op 25 februari 2021.

(xv) Op 8 juli 2019 heeft [de moeder] het onroerend goed aan de [b-straat] in eigendom overgedragen aan [eiser 1] , die daarop een recht van eerste hypotheek heeft gevestigd ten behoeve van [betrokkene 2] en een recht van tweede hypotheek ten behoeve van [de moeder] .

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 29 oktober 2019 hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] op grond van art. 3:27 en 3:29 BW gevorderd:
(i) voor recht te verklaren dat het onroerend goed aan de [b-straat] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [verweerder 1] , [verweerster 2] en [eiser 1] ;
(ii) voor recht te verklaren dat [de moeder] ten aanzien van het onroerend goed aan de [b-straat] geen rechthebbende is of is geweest, omdat zij als van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de vader niet volgens de wet tot zijn nalatenschap was geroepen, dat [de moeder] niet beschikkingsbevoegd is of is geweest om het onroerend goed over te dragen aan [eiser 1] en om ten aanzien van het onroerend goed een hypotheekrecht te verlenen aan de ING bank;
(iii) voor recht te verklaren dat de overdracht van het onroerend goed aan de [b-straat] door [de moeder] aan [eiser 1] nietig is;
(iv) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht van de ING Bank ten aanzien van het onroerend goed aan de [b-straat] nietig is en dat de inschrijving van dat hypotheekrecht in de openbare registers waardeloos is, met bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van dat hypotheekrecht over te gaan;
(v) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht van [de moeder] ten aanzien van het onroerend goed aan de [b-straat] nietig is en dat de inschrijving van dat hypotheekrecht in de openbare registers waardeloos is, met bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van dat hypotheekrecht over te gaan;
(vi) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht van [betrokkene 2] ten aanzien van het onroerend goed aan de [b-straat] nietig is en dat de inschrijving van dat hypotheekrecht in de openbare registers waardeloos is, met bevel aan en machtiging van de bewaarder van het kadaster van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van dat hypotheekrecht over te gaan;
(vii) [verweerder 1] en [verweerster 2] verlof te verlenen om het te wijzen vonnis te doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster;
(viii) om [verweerder 1] en [verweerster 2] verlof te verlenen om de registratie van eigendom van [eiser 1] in de openbare registers te doen doorhalen.

2.3

[eiser 1] vordert in reconventie bij vonnis, samengevat voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a de veroordeling van [verweerder 1] om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de woning aan de [b-straat 1] te [plaats] binnen vijf dagen na betekening van het vonnis te verlaten en van diens eigendommen te hebben ontruimd en verlaten en ontruimd te houden;
b. de bepaling dat [verweerder 1] voor het gebruik van de woning aan [eiser 1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en met terugwerkende kracht vanaf 8 juli 2019, althans per de datum van betekening van de conclusie van antwoord, moet betalen een bedrag van € 2.000 per maand voor iedere maand, dan wel een gedeelte daarvan dat hij de woning in gebruik houdt of door derden laat gebruiken, voor zover het toekomstige betalingen betreft telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
in voorwaardelijke reconventie:
c. voorwaardelijk, namelijk in het geval de rechtbank bepaalt dat moeder geen eigenaar van de onroerende zaken is geworden, de veroordeling van [verweerder 1] om met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2005 tot aan de datum dat hij de woning heeft verlaten aan [eiser 1] te betalen als vergoeding voor het gebruik van de woning een bedrag van € 700 per maand;
d. voorwaardelijk, namelijk in het geval in rechte komt vast te staan dat moeder geen erfgenaam van vader is, de verklaring voor recht dat de onroerende zaak staande en gelegen aan de [c-straat 1] te [plaats] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [verweerder 1] , [verweerster 2] en [eiser 1] ;
e. eveneens onder voormelde voorwaarde, de verklaring voor recht dat de overdracht van de onroerende zaak aan de [c-straat 1] te [plaats] door moeder aan [verweerder 1] nietig is, [eiser 1] verlof te verlenen om het vonnis te doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster, alsmede de inschrijving in de openbare registers ten aanzien van de eigendom van [verweerder 1] van de onroerende zaak aan de [c-straat 1] te [plaats] door te halen;
f. alsmede de bepaling dat [verweerder 1] aan [eiser 1] dient te betalen 1/3e deel van de huurinkomsten die [verweerder 1] sinds de levering van de woning aan de [c-straat 1] te [plaats] heeft ontvangen, waarbij [verweerder 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom aan [eiser 1] dient te overleggen de volledige administratie vanaf de dag van aankoop van dit pand door [verweerder 1] ter zake deze huurinkomsten;
zowel in conventie als in reconventie
g. de veroordeling van [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van de procedure, gemaakt aan de zijde van [eiser 1] , vermeerderd met de wettelijke rente hierover en met de nakosten.

2.4

Bij vonnis van 30 juni 2021 ^[2] (hierna ook: het bestreden vonnis) heeft de rechtbank – voor zover in cassatie van belang – de vorderingen van [verweerder 1] en [verweerster 2] in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie van [eiser 1] tegen [verweerder 1] gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de vader en de moeder zich op enig moment voor 2001 hebben verzoend zoals bedoeld in ar. 1:176 (oud) BW. De rechtbank leidt uit de jurisprudentie uit 1938 en 1955 en het antwoord van Schoordijk op de rechtsvraag in het WPNR af dat voor het oordeel of sprake is van verzoening de interne verhouding van de echtgenoten van belang is. Het optreden van de echtgenoten naar derden is volgende de rechtbank niet leidend. Volgens de rechtbank rechtvaardigen de onder rov. 4.15 tot en met 4.20 vermelde omstandigheden de conclusie dat vader en moeder zich vrijwel direct na de scheiding van tafel en bed, althans ver voor 2001, hebben verzoend. Vader en moeder waren volgens de rechtbank dan ook ten tijde van het overlijden van vader met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Nu vader niet bij testament over zijn nalatenschap heeft beschikt, zijn moeder en de drie kinderen erfgenamen. Op de nalatenschap is de wettelijke verdeling van toepassing, zodat de kinderen als erfgenamen een in beginsel niet-opeisbare geldvordering op moeder hebben en moeder zelfstandig bevoegd is te beschikken over de goederen van de nalatenschap. Moeder was dus bevoegd tot verkoop en levering van het appartement aan de [c-straat 1] te [plaats] aan [verweerder 1] en van het onroerend goed aan de [b-straat] aan [eiser 1] .

2.5

[verweerder 1] en [verweerster 2] zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij vorderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende:
(i) de vorderingen in conventie van [verweerder 1] en [verweerster 2] alsnog toewijst en de vorderingen in reconventie van [eiser 1] alsnog afwijst;
(ii) [eiser 1] en [de moeder] veroordeelt om al hetgeen [verweerder 1] en [verweerster 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [eiser 1] en [de moeder] hebben voldaan aan hen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
(iii) [eiser 1] en [de moeder] veroordeelt in de proceskosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie, alsmede de nakosten voor de advocaat daarbij te begroten, onder bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag van het te wijzen arrest aan [verweerder 1] en [verweerster 2] zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.

2.6

[eiser 1] en [de moeder] hebben geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [verweerder 1] en [verweerster 2] afwijst en het bestreden vonnis voor zover dat ziet op de vorderingen in conventie bekrachtigt, eventueel onder aanvulling van gronden. Voorts heeft [eiser 1] in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het betreft de vorderingen in reconventie en, opnieuw rechtdoende, [verweerder 1] veroordeelt om aan [eiser 1] te betalen:
(i) met ingang van 18 juli 2019 tot en met 29 november 2021, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 2.500,- per maand;
(ii) binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 54.000,-;
(iii) met veroordeling van [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van beide instanties.

2.7

Het hof heeft bij arrest van 28 maart 2023 het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2021, zowel in conventie als reconventie, vernietigd. Het hof heeft vervolgens:
- voor recht verklaard dat het onroerend goed aan de [b-straat 1] , [b-straat 2] en [b-straat 3] te [plaats] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [verweerder 1] , [verweerster 2] en [eiser 1] ;
- voor recht verklaard dat [de moeder] ten aanzien van het onroerend goed aan de [b-straat 1] , [b-straat 2] en [b-straat 3] geen rechthebbende is of is geweest en voorts dat zij niet beschikkingsbevoegd is of is geweest om dit onroerend goed over te dragen aan [eiser 1] en om ten aanzien van dit onroerend goed een hypotheekrecht te verlenen aan de ING bank;
- voor recht verklaard dat de overdracht van het onroerend goed aan de [b-straat 1] , [b-straat 2] en [b-straat 3] door [de moeder] aan [eiser 1] nietig is;
- voor recht verklaard dat het door [eiser 1] verleende hypotheekrecht aan [de moeder] ten aanzien van het onroerend goed aan de [b-straat 1] , [b-straat 2] en [b-straat 3] nietig is en dat de inschrijving van dit hypotheekrecht waardeloos is;
- afgewezen de vordering om [verweerder 1] te veroordelen de woning aan de [b-straat 1] te verlaten en van zijn eigendommen te hebben ontruimd en verlaten en ontruimd te houden;
- afgewezen de vordering om [verweerder 1] te veroordelen aan [eiser 1] een vergoeding te betalen voor het gebruik van de woning aan de [b-straat 1] ;
- [eiser 1] veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder 1] van al hetgeen [verweerder 1] ingevolge de veroordeling in het bestreden vonnis aan [eiser 1] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [verweerder 1] aan [eiser 1] tot de dag van terugbetaling, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- het meer of anders gevorderde afgewezen;
En in incidenteel appel heeft het hof:
- voor recht verklaard dat het onroerend goed aan de [c-straat 1] te [plaats] behoort tot de onverdeelde nalatenschap van de vader en aldus in onverdeelde eigendom, ieder voor 1/3e deel, toebehoort aan [verweerder 1] , [verweerster 2] en [eiser 1] ;
- voor recht verklaard dat de overdracht van het onroerend goed aan de [c-straat 1] door [de moeder] aan [verweerder 1] nietig is;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.8

Namens [de moeder] en [eiser 1] is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, waarna [de moeder] en [eiser 1] hebben gerepliceerd en [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1a klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft gebruikt voor de vraag of de vader en de moeder zich na de scheiding van tafel en bed hebben verzoend. Onderdeel 1b bevat een motiveringsklacht.

De scheiding van tafel en bed

3.2

Door de eeuwen heen heeft de mogelijkheid tot ontbinding van het huwelijk door echtscheiding niet altijd opengestaan. ^[3] Hoewel het in de tijd van de Romeinen en de Germanen mogelijk was om een huwelijk te verbreken, bleef de kerk op een absoluut verbod aansturen. Als uitweg voor huwelijken waar alle levensgemeenschap onmogelijk was geworden, werd in het canoniek recht de scheiding van tafel en bed ingevoerd met een opheffing van de verplichting tot samenwoning en behoud van het huwelijk. ^[4]

3.3

Sinds 1838 is de echtscheiding in het BW geregeld. Daarin bleef de scheiding van tafel en bed naast de mogelijkheid van echtscheiding bestaan. De scheiding van tafel en bed was voor hen die uit geloofsoverwegingen tegen echtscheiding waren en voor hen die de mogelijkheid voor verzoening open wilden houden. Het verschil in gronden tussen echtscheiding en scheiding van tafel en bed maakte tevens, dat de scheiding van tafel en bed kon worden aangegrepen indien de zwaardere grond voor echtscheiding niet, maar de lichtere voor scheiding van tafel en bed wel bewezen kon worden. ^[5] Na scheiding van tafel en bed blijft het huwelijk in stand, maar worden een aantal aan het huwelijk verbonden verplichtingen opgeheven. Het huwelijk eindigt dan eerst na ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed (art. 1:149, onder d BW).

3.4

In 1969 heeft Minister van Justitie Polak een wetsontwerp voor herziening van het echtscheidingsrecht ingediend, dat heeft geleid tot de Wet van 6 mei 1971 ^[6] . De scheiding van tafel en bed had in de loop der jaren een slechte reputatie gekregen doordat het vaak voorkwam dat een echtgenoot niet wilde instemmen met een echtscheiding maar alleen met een scheiding van tafel en bed, zodat de andere echtgenoot zich niet aan een nieuwe partner kon binden of om financiële redenen zoals het behoud van pensioenafspraken. Met de invoering van de nieuwe wet werden deze effecten zoveel mogelijk uitgesloten, zodat de verwachting was dat de scheiding van tafel en bed uit de wet zou verdwijnen. De regering wilde de scheiding van tafel en bed echter handhaven voor diegene die om godsdienstige redenen tegen echtscheiding waren, maar ook voor hen die de normale samenleving wilden verbreken maar om hen moverende redenen niet wensten te scheiden. ^[7] In de parlementaire stukken is ook de mening van de kamerleden weergegeven die de scheiding van tafel en bed een ‘onmogelijke figuur’ achtten. Zij hebben de vraag gesteld of echtgenoten niet vrijwillig gescheiden kunnen gaan wonen. Minister Polak heeft daarop als volgt gereageerd:

“Uiteraard kan dat, ook nu. Niettemin is het van belang in de wet een rechtsfiguur te handhaven, die zijn nut heeft bewezen en waaraan bepaalde justitiabelen de voorkeur geven. Deze leden vragen vervolgens of niet zou kunnen worden volstaan met een regeling over het gezag van de kinderen en de vermogensrechtelijke positie. Dat is mogelijk, doch de ondergetekende ziet nauwelijks verschil tussen zulk een regeling, en de in het ontwerp voorgestelde scheiding van tafel en bed, die in
alle gevolgen van het gescheiden wonen voorziet.” ^[8]

3.5

Tot 1 juni 2001 gold dat de scheiding van tafel en bed werking kreeg vanaf het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking waarin de scheiding van tafel en bed was uitgesproken. De echtgenoten hadden de mogelijkheid om de uitspraak waarbij de echtgenoten van tafel en bed waren gescheiden, openlijk bekend te maken of in het huwelijksgoederenregister in te schrijven. Voor derden was het dan ook kenbaar dat partijen van tafel en bed gescheiden waren. Sinds de wetswijziging van 13 december 2000, Stb. 2001, 11 in werking getreden op 1 juni 2001, is als constitutief vereiste in de wet opgenomen dat de scheiding van tafel en bed moet zijn ingeschreven in het huwelijksgoederenregister, evenals ook de verzoening (zie hierna).

Verplichting tot samenwonen

3.6

In titel 6 van Boek 1 BW zijn de rechten en plichten van echtgenoten opgenomen. Tot 22 juni 2001 was hierin in art. 1:83 lid 1 BW (oud) ook de verplichting tot samenwoning opgenomen. ^[9] Vanuit de Tweede Kamer is bij de behandeling van het wetsvoorstel betreffende het geregistreerd partnerschap de vraag gesteld of deze bepaling nog wel van deze tijd was. ^[10] De Commissie rechten en plichten van echtgenoten heeft vervolgens een rapport uitgebracht. De Commissie rechten en plichten van echtgenoten stelde voor om titel 6 van Boek 1 van het BW af te slanken en de verplichting tot samenwoning te wijzigen in een vermoeden van samenwonen, behoudens bewijs van het tegendeel. ^[11]

3.7

In de memorie van toelichting is over het voorstel van de Commissie rechten en plichten van echtgenoten over het schrappen van deze bepaling het volgende opgemerkt:

“Vanuit de Tweede Kamer is bij de behandeling van het wetsvoorstel betreffende het geregistreerd partnerschap de vraag gesteld of deze bepaling nog wel van deze tijd is (kamerstukken II 1995/96, 23 761, nr. 6, blz. 17). Naar aanleiding van deze vraag heeft de Commissie rechten en plichten echtgenoten voorgesteld om de verplichting van echtgenoten tot samenwoning te wijzigen in een vermoeden van samenwonen, behoudens bewijs van het tegendeel. Daarmee verandert het karakter van de bepaling aanmerkelijk. Het is thans een bepaling die de onderlinge relatie van echtgenoten betreft: zij zijn immers jegens elkander verplicht tot samenwoning. Het voorstel van de commissie leidt er evenwel toe dat de bepaling ook betekenis krijgt in de verhouding tot derden. Het gaat dan immers in het algemeen om een vermoeden van samenwonen, behoudens bewijs van het tegendeel. Aangezien het niet de bedoeling is de huidige regeling te veranderen in een zo verstrekkende regeling als gesuggereerd door de commissie, wordt haar voorstel niet overgenomen, maar wordt voorgesteld de huidige bepaling die slechts ziet op de onderlinge verhouding tussen echtgenoten, te schrappen. Daarmee verdwijnt de plicht jegens elkander tot samenwoning als juridisch kenmerk van het huwelijk. Het verschil met de huidige situatie lijkt op het eerste gezicht groot, maar is bij nadere beschouwing minder groot dan het lijkt. Algemeen wordt immers aangenomen dat echtgenoten ook nu al in onderling overleg kunnen afwijken van de in artikel 83 opgenomen plicht. Bovendien is het niet voldoen aan de huidige plicht – behoudens in het geval van artikel 84, zesde lid – niet gesanctioneerd.

Schrapping van deze bepaling neemt niet weg dat elders in regelgeving en beleid de eis gesteld kan worden dat echtgenoten samenwonen, wil een bepaald rechtsgevolg in werking treden. (…)

De verplichting van echtgenoten tot samenwoning wordt door scheiding van tafel en bed opgeheven (artikel 168). In verband met het vervallen van artikel 83 vervalt ook artikel 168.

Indien de samenwoningsplicht komt te vervallen, kunnen ook het tweede en derde lid van artikel 83, waarin regels voorkomen over de plaats van samenwoning, vervallen.” ^[12]

3.8

Met de scheiding van tafel en bed waren de echtgenoten niet meer verplicht om met elkaar samen te wonen (art. 1:168 BW (oud)). Met het vervallen van de samenwoningsplicht (art. 1:83 BW (oud)), bij Wet van 31 mei 2001, Stb. 2001, 275, is ook de opheffing van die verplichting door scheiding van tafel en bed (art. 1:168 BW (oud)) verdwenen.

Verzoening

3.9

Het Burgerlijk Wetboek dat in 1838 in werking was getreden, kende tot 1971 zowel de verzoening voordat de echtscheiding was uitgesproken als de verzoening na scheiding van tafel en bed. Art. 271 BW bepaalde:

“Het regt om echtscheiding te vorderen vervalt door de verzoening der echtgenooten, om het even of die verzoening hebbe plaats gehad, nadat de ene echtgenoot had kennis gedragen van de daadzaken, welke grond tot de regtsvordering hadden kunnen opleveren, dan wel, nadat de eisch tot echtscheiding in regten gedaan is.
De wet veronderstelt die verzoening, wanneer man en vrouw weder zamen wonen, nadat laatstgemelde gemeenschappelijke woning, op verlof van den regter, had verlaten.”

3.1

Onder deze bepaling wordt onder verzoening verstaan de vergiffenis van de feiten die tot scheiding kunnen leiden en de bereidheid de samenleving duurzaam te hervatten. Of verzoening aanwezig is, zal door de rechter moeten worden beslist, zonder dat daarvoor algemene regels zijn aan te geven. ^[13] Asser/Wiarda merkt op dat de rechter niet snel de verzoening aanneemt. De wet neemt wel het vermoeden van verzoening aan als de echtgenoten weer met elkaar zijn gaan samenwonen, nadat de vrouw op verlof van de rechter de gemeenschappelijke woning heeft verlaten.

3.11

Volgens art. 301 BW was art. 271 BW van overeenkomstige toepassing op het verzoek tot de scheiding van tafel en bed.

3.12

Daarnaast bepaalde art. 303 BW het volgende:

“De scheiding van tafel en bed gaat, van rechtswege, te niet door de verzoening der echtgenoten, en doet alle de gevolgen van het huwelijk herleven, behoudens nogtans jegens derden de voortdurende kracht van de handelingen, welke gedurende het tijdvak tusschen de scheiding en de verzoening mogten hebben plaats gehad. Alle hiermede strijdende bedingen tusschen de echtgenooten zijn nietig.”

3.13

De Hoge Raad oordeelde in de uitspraak van 16 januari 1936 ^[14] dat:

“(…) het ter vrije beoordeling van de rechter staat, of uit de bepaalde omstandigheden van zeker geval valt af te leiden, dan van verzoening der echtgenooten kan gesproken worden, en derhalve geenszins daarbij is voorgeschreven, dat uit het samenwonen van partijen steeds verzoening moet worden afgeleid.”

3.14

Hieruit volgt dat onder art. 303 BW uit het opnieuw samenwonen van partijen na de scheiding van tafel en bed een vermoeden
kon worden ontleend dat partijen zich hadden verzoend, terwijl art. 271 lid 2 BW (dus voordat de echtscheiding of scheiding van tafel en bed werd uitgesproken) dat vermoeden dwingend voorschreef. ^[15] Het begrip verzoening na scheiding van tafel en bed was dan ook een anders dan de verzoening op grond waarvan een verzoek om echtscheiding of scheiding van tafel en bed verviel. Bovendien ging de verzoening vóór de echtscheiding of scheiding van tafel en bed uit van slechts een partij, de ‘onschuldige’ echtgenoot die de gedragingen van de andere echtgenoot had vergeven. Bij de verzoening na de scheiding van tafel en bed zag de verzoening op het opnieuw op zich nemen van de echtelijke verplichtingen en het aanvaarden dat de andere echtgenoot hetzelfde doet. Anders gezegd: de echtgenoten aanvaarden elkaar weer als echtgenoten in volle rechten. ^[16] Voor deze laatste verzoening was dus de bereidheid van beide partijen noodzakelijk.

3.15

Het oude art. 1:176 BW dat in werking trad op 1 oktober 1971 is gebaseerd op het oude art. 303 BW en luidde:

“Een scheiding van tafel en bed eindigt van rechtswege door de verzoening van de echtgenoten; deze doet alle gevolgen van het huwelijk herleven, alsof er geen scheiding van tafel en bed had plaats gehad. Nochtans wordt de geldigheid van rechtshandelingen die tussen de scheiding en de verzoening zijn verricht, beoordeeld naar het tijdstip der handelingen.”

3.16

De verzoening was vormvrij. Al bij de totstandkoming van het BW in 1838 is overwogen een akte van verzoening te eisen, maar het heeft uiteindelijk tot de inwerkingtreding op 1 juni 2001 van de wet van 13 december 2000, Stb. 2001, 11 geduurd voordat geëist werd dat de verzoening moest worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Wel bepaalde art. 1:175 BW (oud):

“Wanneer het vonnis waarbij de echtgenoten van tafel en bed zijn gescheiden, openlijk is bekendgemaakt of in het huwelijksgoederenregister (…) is ingeschreven, kunnen de echtgenoten de gevolgen van hun verzoening niet tegen derden die hiervan onkundig waren, doen werken, wanneer zij niet op dezelfde manier openlijk hebben bekend gemaakt of in dat register hebben doen inschrijven dat de scheiding heeft opgehouden te bestaan.”

3.17

Asser/De Ruiter & Moltmaker ^[17] merkten over de verzoening al het volgende op:

Deze regeling overziende meen ik dat zij nodeloos ingewikkeld is doordat de werking van de hoogst belangrijke gevolgen van de verzoening niet duidelijk gemarkeerd is, noch voor de derden noch voor de echtgenoten zelf. Ten aanzien van de derden geldt weliswaar art. 177, maar dit betreft alleen het geval dat de scheiding van tafel en bed is ingeschreven (wat niet verplicht is), terwijl het bovendien de mogelijkheid openlaat dat derden die daar belang bij hebben, zelf een chicaneus beroep op verzoening doen.

Ook in de interne verhouding van de echtgenoten kan het onduidelijk zijn of de verzoening al dan niet een feit is (verzoening is een proces waarvan het einde niet zonder meer is vast te stellen), zodat de een in de overtuiging kan leven verzoend te zijn (zodat alle rechtsgevolgen van het huwelijk herleefd zijn), terwijl de ander wellicht nog niet zo ver is en meent dat nog slechts een stadium is bereikt, waarin de echtgenoten proberen weer tot normale huwelijksverhoudingen te komen. De voor echtgenoten geschreven regel van art. 179 heeft een te beperkte strekking (…) en biedt hier geen enkel soulaas.

M.i. schiet de wet hier duidelijk te kort. Slechts een regeling, waarbij voor de werking van zowel de scheiding van tafel en bed als de verzoening inschrijving en/of publicatie als constitutief vereiste geldt, kan de problemen behoorlijk tot een oplossing brengen. Men kan deze formele vereisten zwaar vinden. Ik stel daar tegenover dat van echtgenoten, die zelfs de tussenkomst van de rechter inroepen om de belangrijkste rechtsgevolgen van hun huwelijk op te heffen, ook mag worden verwacht dat zij bereid zijn om door het inachtnemen van enige formaliteiten in hun onderlinge verhouding en tegenover derden hun positie duidelijk te stellen.”

3.18

Sinds 1 juni 2001 is inschrijving van de verzoening in het huwelijksgoederenregister een constitutief vereiste. ^[18] Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de inschrijving van een scheiding van tafel en bed in het huwelijksgoederenregister al plaatsvond. Als belangrijkste argument om ook de verzoening in te schrijven werd genoemd de helderheid voor derden, maar ook voor de echtgenoten onderling. Van belang is ook dat het nieuwe erfrecht dat op 1 januari 2003 in werking is getreden de van tafel en bed gescheiden echtgenoot niet meer tot de ab intestaat erfgenamen rekent (art. 4:10, lid 1 en 4:13, lid 6 BW).

“De kern van het voorstel is te vinden in de nieuwe artikelen 173 en 176. In artikel 173 wordt bepaald dat de scheiding van tafel en bed tot stand komt door de inschrijving van de beschikking in het huwelijksgoederenregister bedoeld in artikel 116. Dit constitutieve vereiste komt in de plaats van het in kracht van gewijsde gaan van de desbetreffende beschikking. De redactie van de bepaling is ontleend aan artikel 163 over de totstandkoming van de echtscheiding, waarbij inschrijving in de registers van de burgerlijke stand ook als constitutief vereiste wordt gesteld.

Omdat ook nu al de inschrijving van een scheiding van tafel en bed in het huwelijksgoederenregister plaatsvindt en omdat het huwelijk in stand blijft, ligt inschrijving in het huwelijksgoederenregister voor de hand. De scheiding van tafel en bed eindigt ingevolge het nieuwe artikel 176 door verzoening voortaan niet meer van rechtswege, maar alleen indien de echtgenoten op hun eensluidend verzoek in het huwelijksgoederenregister hebben doen inschrijven dat de scheiding van tafel en bed heeft opgehouden te bestaan.

Zowel met vertegenwoordigers van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak als van de Nederlandse Orde van Advocaten heeft overleg terzake plaatsgevonden. Namens beide organisaties is instemming met de voorstellen betuigd. Daarbij werd helderheid van de verhoudingen, voor derden maar ook tussen de echtgenoten onderling, als belangrijk argument genoemd.” ^[19]

Cassatieklachten

3.19

Ik keer terug naar de cassatieklachten. In cassatie is niet in geschil dat de verzoening tussen [de moeder] en de vader zich alleen voor 1 juni 2001 kan hebben voorgedaan en dat [de moeder] en [eiser 1] de bewijslast dragen.

3.2

Onderdeel 1a is gericht tegen de rechtsoverwegingen 27 en 35 tot en met 47 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:

27. Of sprake is van verzoening van de echtgenoten in het tot 1 juni 2001 geldende recht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het - hernieuwde - samenwonen van de echtgenoten een relevante omstandigheid kan zijn (HR 16 januari 1936, NJ 1936/283), evenals de intentie van de echtgenoten en de wijze waarop zij zich naar buiten toe hebben gepresenteerd. Hierbij is van belang dat de verzoening erop is gericht de door de scheiding van tafel en bed in het leven geroepen toestand te beëindigen. De verzoenende echtgenoten beogen daarmee ieder hun echtelijke verplichtingen weer op zich te nemen en zij aanvaarden elkaar aldus weer als echtgenoten in volle rechten. Het hof verwijst hiervoor ook naar Asser/De Ruiter & Moltmaker 1 -II 1992/678.

(…)

35. Het hof is van oordeel dat de rechtbank niet de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de vader en [de moeder] zich hebben verzoend. Of sprake is van verzoening van de echtgenoten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het - hernieuwde - samenwonen van de echtgenoten een relevante omstandigheid kan zijn, evenals de intentie van de echtgenoten en de wijze waarop zij zich naar buiten toe hebben gepresenteerd. Zie r.o. 27 van het onderhavige arrest. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank deze maatstaf miskend door in het bestreden vonnis te overwegen (i) dat ‘de (enige) vraag die moet worden beantwoord is: zijn de echtgenoten weer bij elkaar ingetrokken of niet’ (r.o. 4.13), (ii) ‘dat van verzoening (...) al snel sprake is’, ‘dat de interne verhouding van de echtgenoten van belang is voor het oordeel of sprake is van verzoening’ en ‘dat het optreden van de echtgenoten naar derden toe niet leidend is voor dat oordeel’ (r.o. 4.14), (iii) dat het in dit geval gaat ‘om de interne relatie tussen de echtgenoten en niet om wat de echtgenoten naar buiten uitdragen’ (r.o. 4.20), en (iv) dat ‘(b)ij dit oordeel (...) zwaar mee(weegt) de omstandigheid dat vader en moeder na de scheiding van tafel en bed in hetzelfde huis zijn blijven wonen’ (r.o. 4.18, laatste volzin).

36. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank hiermee te veel nadruk gelegd op – en mogelijk zelfs beslissende betekenis toegekend aan - het voortduren c.q. hervatten van de gezamenlijke samenleving van de vader en [de moeder] na de scheiding van tafel en bed, en heeft de rechtbank te weinig - en mogelijk zelfs in het geheel geen - rekening gehouden met de intentie van de vader en [de moeder] en hoe zij zich naar buiten toe hebben gedragen.

Grief 2: verzoening; feiten en omstandigheden

37. Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of de vader en [de moeder] zich na de scheiding van tafel en bed op enig moment vóór 1 juni 2001 hebben verzoend, rekening dient te worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Op dit punt liggen de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar. In grief 2 voeren [verweerder 1] en [verweerster 2] aan dat de rechtbank een onjuiste afweging heeft gemaakt van de feiten en omstandigheden die relevant zijn in het kader van de gestelde verzoening. Het hof overweegt dat de bewijslast ter zake van de stelling dat sprake is van verzoening rust op [eiser 1] en [de moeder] . Op basis van wat [eiser 1] en [de moeder] naar voren hebben gebracht en de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder 1] en [verweerster 2] , is het hof van oordeel dat niet is vast komen te staan dat de vader en [de moeder] zich hebben verzoend in de zin van artikel 1:176 BW (oud). Het hof motiveert dit oordeel als volgt.

38. Partijen zijn het erover eens dat de vader en [de moeder] na de scheiding van tafel en bed gedurende een bepaalde periode in hetzelfde huis zijn blijven wonen, terwijl de vader elders stond ingeschreven; volgens [de moeder] en [eiser 1] (en de rechtbank) was dat tot 2001, volgens [verweerder 1] en [verweerster 2] was dat tot 1996. [de moeder] en [eiser 1] betogen dat uit deze samenwoning kan worden afgeleid dat de vader en [de moeder] zich verzoend hebben. [verweerder 1] en [verweerster 2] betogen dat hun ouders uit financiële nood in dezelfde woning - maar feitelijk gescheiden - zijn blijven wonen, en dat zij apart van elkaar zijn gaan wonen toen de vader voldoende financiële middelen had om een andere woning te kopen. Ondanks de uitgebreide stellingen van partijen met betrekking tot de wijze waarop de vader en [de moeder] feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de samenwoning na de scheiding van tafel en bed (wel/niet slapen in één bed, wel/geen seksuele gemeenschap, wel/geen gezamenlijke huishouding, etc.), heeft het hof daarvan geen goed beeld kunnen krijgen. Naar het oordeel van het hof is het gegeven dat de vader en [de moeder] na de scheiding van tafel en bed een periode in dezelfde woning zijn blijven wonen - terwijl de vader elders stond ingeschreven - een omstandigheid om rekening mee te houden, maar anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (r.o. 4.13 en 4.18 van het bestreden vonnis) komt aan deze omstandigheid geen beslissende of zwaarwegende betekenis toe.

39. Partijen verschillen van mening over welke betekenis moet worden toegekend aan de gezamenlijke vakanties naar het buitenland die de vader en [de moeder] met maar ook zonder de kinderen hebben gemaakt na de scheiding van tafel en bed. Naar het oordeel van het hof is deze omstandigheid niet zonder betekenis bij de beoordeling of sprake is van verzoening, waarbij het hof niet uitsluit dat deze vakanties, zoals [verweerder 1] en [verweerster 2] naar voren hebben gebracht, slechts of voornamelijk bedoeld kunnen zijn geweest voor familiebezoek in Suriname of om de kinderen - en met name [verweerster 2] die als jong kind met haar gezondheid kampte - een vakantiegevoel te geven. Hoe dan ook, aan deze omstandigheid komt in de beoordeling van het hof geen doorslaggevende betekenis toe.

40. Voorts is tussen partijen in geschil welke betekenis toekomt aan de huwelijkse staat van de vader en [de moeder] zoals vermeld in stukken die ten grondslag liggen aan de verschillende onroerend goed transacties in de periode na de scheiding van tafel bed. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in r.o. 4.20 van het bestreden vonnis blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat aan deze informatie 'geen waarde (kan) worden gehecht aangezien de verzoening van rechtswege plaatshad'. Dat geldt ook voor de daarop volgende overweging van de rechtbank dat het ‘immers (gaat) om de interne relatie tussen de echtgenoten en niet om wat de echtgenoten naar buiten uitdragen'. In r.o. 27 heeft het hof reeds overwogen dat de wijze waarop de echtgenoten zich naar buiten toe hebben gepresenteerd wel degelijk van belang kan zijn voor de vraag of sprake is van verzoening. De wijze van presentatie naar buiten toe kan immers uiting geven aan de intentie van de echtgenoten met betrekking tot de gestelde verzoening.

41. In dit verband stelt het hof vast dat in de periode na de scheiding van tafel en bed verschillende onroerend goed transacties hebben plaatsgevonden waaruit blijkt dat de vader en [de moeder] in officiële stukken (koopovereenkomst, notariële akte) zijn aangeduid als ongehuwd/gescheiden van tafel en bed. Het hof wijst in dit verband op een notariële akte van 29 juni 1993 (waarbij [de moeder] haar aandeel in het onroerend goed aan de [a-straat] aan de vader heeft geleverd), een notariële akte van 1 maart 1996 (waarbij aan de vader het onroerend goed aan de [b-straat] is geleverd), een notariële akte van 8 april 1997 (waarbij aan de vader het onroerend goed aan de [c-straat] is geleverd) en een notariële akte van 30 juni 1999 (waarbij [de moeder] aan de vader toestemming heeft verleend voor het vestigen van een recht van hypotheek op het onroerend goed aan de [b-straat] ). Dat roept de vraag op waarom de vader en [de moeder] in deze officiële stukken consequent hebben ingestemd met de vermelding van een persoonlijke staat die volgens [de moeder] niet in overeenstemming zou zijn met de feitelijke situatie waarin de vader en [de moeder] zich zouden hebben verzoend. Naar het oordeel van het hof hebben [de moeder] en [eiser 1] hierop geen overtuigend antwoord kunnen geven. Indien de vader en [de moeder] zich zouden hebben verzoend, had het voor de hand gelegen dat zij hun huwelijkse staat correct hadden vermeld in voormelde officiële stukken.

42. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geen betekenis toegekend aan de omstandigheid hoe de vader en [de moeder] zich naar instanties toe hebben gepresenteerd (r.o. 4.20, laatste volzin: ‘Ook is voor het antwoord op de vraag of de echtgenoten zich hebben verzoend niet relevant hoe vader en moeder zich naar instanties toe hebben gepresenteerd, zoals ten aanzien van het verkrijgen van subsidies of uitkeringen’). Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze omstandigheid wel degelijk van belang kan zijn voor de vraag of sprake is van verzoening. [de moeder] heeft in een bezwaarschrift aan de gemeente Den Haag van 21 juli 2006 verklaard dat zij voor de duur van ongeveer zeven jaar gescheiden was van tafel en bed. Verder is namens [de moeder] in een procedure tegen Eneco in 2006 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat [de moeder] al vele jaren niet meer met de vader samenwoonde.

43. Verder wijst het hof op een verklaring van [de moeder] van 20 november 1999 (overgelegd als productie 3 bij de brief van mr. Huard van 17 januari 2020) met betrekking tot ‘het voorbereiden van mijn crematie’. In deze verklaring schrijft [de moeder] onder andere: ‘Ik wil als een weduwe gecremeerd worden. (...) Ik leef nu als een weduwe en zo wil ik ook gecremeerd worden. Mijn kinderen en hun vader mogen mijn crematie niet bijwonen’. Het hof kent geen doorslaggevende betekenis toe aan deze verklaring, maar acht de verklaring wel relevant in het geheel van de overige omstandigheden.

44. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in r.o. 4.19 van het bestreden vonnis heeft het hof met [verweerder 1] en [verweerster 2] (memorie van grieven, nr. 53) niet kunnen vaststellen dat de vader en [de moeder] na de scheiding van tafel en bed samen financiële verplichtingen zijn aangegaan. Voor zover de rechtbank hiermee heeft gedoeld op de hypotheekakte van 1 maart 1996 waarmee ten behoeve van de bank een hypotheekrecht is gevestigd op het onroerend goed aan de [d-straat] , geldt het volgende. [de moeder] was weliswaar partij bij deze akte, maar dat kwam, zoals [verweerder 1] en [verweerster 2] (onder verwijzing naar nr. 30, conclusie van antwoord in reconventie zijdens [verweerder 1] ) terecht betogen, doordat de vader ten tijde van het verkrijgen van het onroerend goed aan de [d-straat] in algehele gemeenschap gehuwd was met [de moeder] . De medewerking van [de moeder] was dan ook nodig voor het vestigen van het hypotheekrecht op grond van - het destijds geldende - artikel 1:88 BW. Hetzelfde geldt voor de akte van vestiging hypotheek van 30 juni 1999. Andere financiële verplichtingen die de vader en [de moeder] na de scheiding van tafel en bed samen zouden zijn aangegaan, zijn gesteld noch gebleken.

45. Het hof gaat voorbij aan de grote hoeveelheid ingebrachte verklaringen van familie en vrienden van beide partijen, omdat de verklaringen lijnrecht tegenover elkaar staan en deze voor het hof- na een nauwkeurige bestudering van deze verklaringen - geen overtuigende aanknopingspunten bieden voor de juistheid van de over en weer ingenomen stellingen met betrekking tot de verzoening.

46. Alle genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beoordeeld, is het hof van oordeel dat in hoger beroep niet is komen vast te staan dat de ouders zich na de scheiding van tafel en bed op enig moment vóór 1 juni 2001 hebben verzoend. De overige door [eiser 1] en [de moeder] aangevoerde omstandigheden, zoals dat de vader en [de moeder] in hetzelfde reisbureau hebben gewerkt en dat de kinderen pas in de loop van 2019 zouden hebben geweten dat hun ouders van tafel en bed waren gescheiden, kunnen hier naar het oordeel van het hof niet aan afdoen.

47. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [eiser 1] en [de moeder] (memorie van antwoord, nr. 90), aangezien dit onvoldoende gespecificeerd is door bewijs aan te bieden van alle stellingen met alle middelen rechtens. Weliswaar is vermeld dat dit bewijs kan worden geleverd door de getuigen die in eerste aanleg een verklaring hebben afgegeven, maar over welke stelling welke getuige iets kan verklaren is niets vermeld. Bovendien houdt het bewijsaanbod niet in dat de getuigen meer en anders kunnen verklaren dat zij reeds schriftelijk hebben gedaan.”

3.21

Volgens het onderdeel geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van een verzoening dient volgens het onderdeel:
- uit te worden gegaan van de door de rechtbank in haar vonnis gehanteerde toetsingsmaatstaf;
- het uitgangspunt te zijn dat van verzoening al snel sprake is;
- aan het samenwonen van partijen beslissende dan wel zwaarwegende betekenis toe te komen;
- het uitgangspunt te zijn dat verzoening van rechtswege werking heeft en dat feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan daarbij niet van betekenis zijn;
- niet van belang te zijn hoe partijen zich naar buiten toe hebben gepresenteerd;
- niet uit de wijze van presentatie naar buiten toe een intentie van de echtgenoten afgeleid te worden noch te worden afgeleid of echtgenoten zich al dan niet hebben verzoend;
- niet van belang te zijn hoe partijen zich naar instanties toe hebben gepresenteerd.

3.22

Het hof heeft, zoals volgt uit rov. 27, de maatstaf volgend uit de uitspraak van de Hoge Raad van 16 januari 1936 tot uitgangspunt genomen. De Hoge Raad heeft daarin overwogen dat het ter vrije beoordeling van de rechter staat of uit bepaalde omstandigheden van het geval valt af te leiden dat van verzoening tussen de echtgenoten gesproken kan worden. Daarbij kan het feit dat partijen (weer) samenwonen een factor van betekenis zijn, maar dit is niet beslissend.

3.23

Nu het ter vrije beoordeling van de rechter staat af te leiden of uit bepaalde omstandigheden een verzoening tussen partijen heeft plaatsgevonden, kan de rechter daarbij alle omstandigheden betrekken. Daarbij kan dus ook de opstelling van partijen naar derden toe worden betrokken en hoe zij zich naar derden hebben gepresenteerd. Dit volgt ook uit de uitspraak van de Hoge Raad van 16 februari 2001 ^[20] . In die zaak werd geklaagd dat het hof had miskend dat uit samenwonen slechts een vermoeden van verzoening kon worden afgeleid. De Hoge Raad heeft de klacht verworpen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof had in die zaak overwogen dat eiseres en betrokkene in 1990, elf jaar na de inschrijving van het vonnis van scheiding van tafel en bed, tezamen een lening waren aangegaan ter financiering van het huis dat zij gingen bewonen. In dat jaar hadden zij op elkaars leven over en weer overeenkomsten van overlijdensrisicoverzekering afgesloten, terwijl ten derde nog van belang was dat hun toenmalige raadsman in 1991 in een namens hen aan de bank gezonden brief een standpunt heeft ingenomen betreffende "het feit dat betrokkene en eiseres op dit moment samenwonen." Deze feiten en omstandigheden leiden volgens het hof tot het oordeel dat eiseres en betrokkene zich voordat betrokkene in staat van faillissement werd verklaard, hadden verzoend. De Hoge Raad overwoog dan ook dat het hof zijn oordeel niet slechts op het samenwonen had gebaseerd, maar mede op vermelde verzekeringen en wijze van financiering van de gezamenlijke woning.

3.24

Voor zover het onderdeel dan ook klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en aan het voortduren dan wel hervatten van het samenwonen beslissende betekenis had moeten toekennen, faalt het onderdeel dan ook. De verwijzing in de Schriftelijke Toelichting naar de uitspraken van de Hoge Raad van 7 april 1938, NJ 1938,1082 en HR 14 januari 1955, NJ 1955, 148 is niet relevant nu deze gaan over de verzoening in de zin van art. 271 BW (oud) en niet over de verzoening in de zin van art. 303 BW (oud). Zie ook hiervoor randnummer 3.14.

3.25

Onderdeel 1b bevat motiveringsklachten en valt uiteen in verschillende subonderdelen (genummerd 2a tot en met 2e). Subonderdeel 2a bevat een algemene klacht en richt zich tegen rov. 37 tot en met 46 van het arrest van het hof waar het hof de door partijen gestelde feiten en omstandigheden betrekt en het hof tot het oordeel komt dat niet is komen vast te staan dat de vader en [de moeder] zich vóór 1 juni 2001 hebben verzoend in de zin van art. 1:176 (oud) BW. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd. Deze klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt en deelt dan ook hetzelfde lot.

Rechtsoverweging 41

3.26

Volgens
subonderdeel 2b getuigt rov. 41 van een onbegrijpelijke motivering nu het hof: (i) de onjuiste vermelding van de huwelijkse staat in de diverse akten in het nadeel van [de moeder] en [eiser 1] heeft uitgelegd, (ii) het hof in zijn motvering niet heeft betrokken de stelling van [de moeder] en [eiser 1] dat in een koopovereenkomst en een leveringsakte uit het jaar 2003 dat vader en [de moeder] in gemeenschap van goederen waren gehuwd en (iii) geen rekenschap heeft gegeven van het feit dat de akte van 29 juni 1993 geen betrouwbare weergave van de feiten bevat, omdat in de akte is opgenomen dat partijen op een verschillend adres wonen terwijl het hof heeft vastgesteld dat partijen juist in die periode (in het jaar 1993) samenwoonden.

3.27

Het hof overweegt in rov. 40 dat de wijze waarop de vader en [de moeder] zich naar buiten toe hebben gepresenteerd uiting kan geven aan de intentie van de echtgenoten met betrekking tot de gestelde verzoening. In dat kader heeft het hof in rov. 41 overwogen dat in de periode na scheiding van tafel en bed verschillende onroerend goed transacties hebben plaatsgevonden en vader en [de moeder] in de officiële stukken als ongehuwd/gescheiden van tafel en bed zijn aangeduid. Het hof wijst daarvoor naar de akte van verdeling van 29 juni 1993, de akten van levering van 1 maart 1996 en 8 april 1997 en de hypotheekakte van 30 juni 1999. Het oordeel van het hof dat [de moeder] en [eiser 1] geen overtuigend antwoord hebben gegeven op de vraag waarom de vader en [de moeder] in deze stukken hebben ingestemd met de vermelding van een persoonlijke staat die niet in overeenstemming was met de feitelijke situatie, is een feitelijke beoordeling die enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Dat voor de vader en [de moeder] het verschil in persoonlijke staat tussen ongehuwd en scheiding van tafel en bed niet duidelijk is geweest, is voorstelbaar. Indien zij zich echter hadden verzoend en hun huwelijk hebben voortgezet, zou het voor de hand hebben gelegen dat zij de vermelding van ongehuwd/scheiding van tafel en bed zoals vermeld in de stukken ter sprake zouden hebben gebracht. Niet gebleken is dat zij dit hebben gedaan. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.

3.28

Dat de koopovereenkomst van 24 juli 2003 vermeldt dat vader en [de moeder] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, doet niets aan het oordeel van het hof af. Deze akte is immers opgemaakt na 2001. Het hof heeft in rov. 26 overwogen dat het hof bij de beoordeling van het hoger beroep tot uitgangspunt neemt:

“(…) dat een eventuele verzoening tussen de vader en [de moeder] alleen kan hebben plaatsgevonden op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór 2001.”

3.29

Hiertegen is in cassatie niet opgekomen en staat dus vast. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof de feiten en omstandigheden die zich na 2001 hebben voorgedaan, niet in de beoordeling heeft betrokken.

3.3

Ook het feit dat het hof de akte van 1993 bij de beoordeling betrekt, is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het hof heeft onder rov. 2 bij de feiten vastgesteld dat de vader en [de moeder] in 1990 van tafel en bed gescheiden zijn, dat de scheiding van tafel en bed in 1992 is ingeschreven in het huwelijksgoederen register en dat zij op verschillende adressen stonden ingeschreven, maar een periode in hetzelfde huis zijn blijven wonen. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat in de akte van 29 juni 1993 staat vermeld dat de vader en [de moeder] van tafel en bed gescheiden zijn en op verschillende adressen wonen. Dat in de akte vermeld staat dat partijen op verschillende adressen wonen, wil nog niet zeggen dat zij daar ook feitelijk verbleven. Het hof heeft in rov. 38 ook overwogen dat zij op verschillende adressen ingeschreven waren maar nog een tijd in hetzelfde huis zijn blijven wonen. Van een inconsistentie is dan ook geen sprake. Het onderdeel faalt.

Rechtsoverweging 44

3.31

Subonderdeel 2c klaagt dat de redenering van het hof in rov. 44 dat vader en [de moeder] na de scheiding van tafel en bed geen (andere) financiële verplichtingen zijn aangegaan, onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst daarvoor naar de omstandigheid dat: (i) de vader en [de moeder] de opbrengst van de verkoop van de [a-straat] hebben aangewend voor de financiering van de [b-straat] , zodat [de moeder] haar aandeel in de opbrengst investeerde in een goed dat uitsluitend op naam van vader kwam te staan; (ii) de woning aan de [d-straat 1] door moeder als zekerheid werd geboden bij het aangaan van een hypotheeklening ten gunste van vader, zodat [de moeder] zich (onverplicht) financieel verbond aan vader; (iii) de gerealiseerde verkoopopbrengst van de [d-straat 1] werd aangewend ter aflossing van de hypotheeklening van vader voor de [b-straat] .

3.32

Uit de notariële akte van 29 juni 1993 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), en zoals door het hof onder rov. 3 vastgesteld, volgt dat het pand aan de [a-straat] onder andere eigendom was van vader en [de moeder] gezamenlijk en dat [de moeder] haar aandeel in het onroerend goed heeft toegedeeld aan de vader. Uit de nota van afrekening volgt dat [de moeder] wegens onderbedeling een bedrag van ƒ 8.750,- heeft ontvangen. [de moeder] heeft in haar conclusie van antwoord onder 7 gesteld dat zij wel nieuwe financiële verplichtingen is aangegaan met de vader doordat zij bij de aanschaf van het pand aan de [b-straat] heeft meegetekend voor de hypotheekschuld. Dat zij daarbij ook haar opbrengst van de verkoop van de [a-straat] heeft geïnvesteerd in het pand aan de [b-straat] is door [de moeder] niet gesteld. [eiser 1] heeft in zijn conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie onder 50 het standpunt ingenomen dat de vader en [de moeder] de opbrengst van de verkoop van de [a-straat] hebben aangewend voor de financiering van de woning aan de [b-straat] . [eiser 1] heeft dit echter niet met stukken onderbouwd.

3.33

[verweerder 1] en [verweerster 2] hebben in hun memorie van grieven betwist dat [de moeder] en de vader na de scheiding van tafel en bed nog financiële verplichtingen zijn aangegaan. [de moeder] en [eiser 1] hebben in hun memorie van antwoord (onder 64) enkel gesteld dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [de moeder] en de vader samen financiële transacties zijn aangegaan. En verder:

“Voor wat betreft dat laatste [zijnde, de verdeling van de huwelijksgemeenschap (toevoeging AG)] hebben geïntimeerden aangevoerd dat de verkoop van de woning aan [a-straat] geen verdeling van een deel van de huwelijksgemeenschap inhield, maar een reguliere verkoop van bezit was. Dat wordt ook door de koper van het onroerend goed bevestigd in diens verklaring.”

3.34

[eiser 1] en [de moeder] hebben in hoger beroep dus ook niet herhaald dat de opbrengst van de verkoop van de [a-straat] is geïnvesteerd in het pand aan de [b-straat] . Het hof mocht hier dan ook verder aan voorbij gaan.

3.35

Vervolgens stellen [de moeder] en [eiser 1] dat [de moeder] heeft meegetekend voor de hypotheeklening die vader was aangegaan voor de aankoop van de [b-straat] . [eiser 1] heeft in zijn conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie nog gesteld dat [de moeder] en vader hoofdelijk aansprakelijk waren voor de hypotheekschuld en dat zij een gemeenschappelijke schuld zijn aangegaan. ^[21]

3.36

[verweerster 2] en [verweerder 1] hebben aangevoerd dat [de moeder] partij was bij de hypotheekakte omdat de vader ten tijde van de verkrijging van de [d-straat] gehuwd was met [de moeder] in gemeenschap van goederen. In de hypotheekakte van 19 maart 1996 is daarover het volgende opgenomen:

“De comparant sub 1.a. [de vader] was ten tijde van de sub D. vermelde verkrijging en splitsing in appartementsrechten [de [d-straat] ] zonder het maken van huwelijksvoorwaarden gehuwd met de comparante sub 1.b [ [de moeder] ], welk huwelijk nadien door echtscheiding is ontbonden. Mitsdien zijn de comparanten sub 1.a. en 1.b. gezamenlijk bevoegd om over het sub D. vermelde onderpand te beschikken. De onderzetter staat er jegens de bank voor in, dat hij de volle en onvoorwaardelijke beschikking heeft over gemelde onderpanden en dat de onderpanden niet zijn belast met beslag.”

3.37

Voor zover [de moeder] en [eiser 1] nog hebben gesteld dat [de moeder] naast de vader hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypotheek, volgt dit niet uit de hypotheekakte. In de hypotheekakte is onder “Bepalingen inzake de zekerheidsstelling” over het in verzuim verkeren van de kredietnemer (zijnde de vader) het volgende opgenomen:

“4. bevoegdheid van de bank, indien de kredietnemer in verzuim is met de voldoening van het verschuldigde, het onderpand, tezamen met de roerende zaken als bedoeld in artikel 16 lid 1 van de Bepalingen van Zekerheidsstelling in het openbaar te (doen) verkopen met inachtneming van de terzaken toepasselijke wetsbepalingen;”

3.38

Hieruit volgt dus niet dat [de moeder] en de vader een gemeenschappelijke schuld zijn aangegaan of dat [de moeder] hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld. Het hof kon aan deze stellingen van [de moeder] en [eiser 1] dan ook voorbij gaan.

3.39

Aan de stellingen over de aflossing van de hypotheek van de [b-straat] door de opbrengst van de verkoop van de woning aan de [d-straat] in 2004 mocht het hof voorbij gaan nu (zoals hiervoor al opgemerkt) in cassatie vaststaat dat enkel feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor 1 juni 2001 ter zake doen. Nu de verkoop en aflossing zich na 2001 hebben voorgedaan, is het niet onbegrijpelijk dat het hof deze omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten. Het onderdeel faalt dan ook.

Rechtsoverweging 46

3.4

Subonderdeel 2d voert aan dat het oordeel van het hof ‘dat de kinderen pas in de loop van 2019 zouden hebben geweten dat hun ouders van tafel en bed waren gescheiden’ niet kan afdoen aan het oordeel dat geen verzoening heeft plaatsgevonden, onbegrijpelijk is nu het hof geen dan wel onvoldoende waarde heeft toegekend aan de onwetendheid van de kinderen van de scheiding van tafel en bed.

3.41

Niet in geschil is dat de kinderen pas in de loop van 2019 bekend zijn geworden met het feit dat hun ouders van tafel en bed gescheiden waren. Wel waren de kinderen bekend met het feit dat de ouders niet bij elkaar woonden. Ter zitting van het hof hebben [verweerster 2] en [verweerder 1] verklaard dat ze wisten hoe de feitelijke situatie in elkaar zat, maar dat ze “niet van de juridische betekenis en de consequenties hiervan” op de hoogte waren. ^[22] Uit de overweging van het hof in rov. 46 volgt dat gezien “alle genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beoordeeld” volgens het hof niet is komen vast te staan dat voor 1 juni 2001 een verzoening heeft plaatsgevonden. Het feit dat de kinderen pas in de loop van 2019 wisten dat hun ouders van tafel en bed waren gescheiden, acht het hof niet zoveel gewicht in de schaal leggen dat dit tot een ander oordeel moet leiden. Nu dit een feitelijke waardering is die is voorbehouden aan de feitenrechter en niet onbegrijpelijk is, faalt het onderdeel.

3.42

Onderdeel 2e betoogt nog dat het hof bij de beoordeling van de vraag of verzoening heeft plaatsgevonden de volgende essentiële stelling ten onrechte onbesproken heeft gelaten:
i [de moeder] en [eiser 1] hebben gesteld dat de kinderen eerst pas in 2019 bekend zijn geworden dat de vader en [de moeder] gescheiden waren van tafel en bed en [verweerder 1] er bij aankoop van de [c-straat 1] , bij de huurbetalingen en bij het afsluiten van een hypotheeklening, ervan uitging dat [de moeder] de vader had opgevolgd in zijn rechten en plichten;
ii er geen verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft plaatsgevonden, er geen afspraken zijn gemaakt voor wat betreft de verdeling van zorgtaken, er geen meldingen zijn gedaan aan het pensioenfonds en er geen alimentatieafspraken zijn gemaakt.

3.43

De stelling onder i hangt samen met onderdeel 2d. Het hof heeft in rov. 46 overwogen dat het feit dat de kinderen pas in 2019 op de hoogte waren van de scheiding van tafel en bed niets afdoet aan het oordeel van het hof. Daarmee heeft het hof de onbekendheid van de kinderen meegenomen in de beslissing. Hieruit volgt dan ook dat [verweerder 1] er na het overlijden van de vader vanuit is gegaan dat [de moeder] als erfgenaam in de rechten en plichten van vader is getreden. Het hof heeft deze stelling dan ook niet onbesproken gelaten nu dit besloten ligt in rov. 46.

3.44

Tegen de stellingen van [de moeder] en [eiser 1] onder ii hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat er op 29 juni 1993 wel een verdeling heeft plaatsgevonden. Dit zou blijken uit de akte van die datum waarbij de [a-straat] aan de vader is toebedeeld. ^[23] Daarnaast hebben zij aangevoerd dat mogelijk ook de [d-straat] in het kader van de scheiding van tafel en bed is toebedeeld aan de vader. ^[24] Volgens [verweerder 1] en [verweerster 2] zijn de ouders uit praktische en financiële redenen in hetzelfde huis blijven wonen en zijn zij gefaseerd uit elkaar gegaan. ^[25]

3.45

Nu de stellingen van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan, is het hof aan deze stellingen voorbij gegaan. Dit maakt het oordeel van het hof dan ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk het arrest van het hof Den Haag van 28 maart 2023 onder 1 tot en met 15.

2. ECLI:NL:RBDHA:2021:6813.

3. Asser/Kolkman & Salomons 1-II 2023/592.

4. Asser/Kolkman & Salomons 1-II 2023/687.

5. Asser/Kolkman & Salomons 1-II 2023/687.

6. Stb. 1971, 290 (Kamerstukken 10213).

7. Asser/De Ruiter & Moltmaker 1976, p. 277-278.

8.

9. Wet van 31 mei 2001, Stb. 2001, 275.

10.

11.

12.

13. Asser/Wiarda 1957, p. 283.

14. NJ 1936/283.

15. Zie ook Asser/Wiarda 1957, p. 450.

16. Asser/De Ruiter & Moltmaker 1976, p. 283.

17. Asser/De Ruiter & Moltmaker 1976, p. 284.

18. Wet van 13 december 2000, Stb. 2001, 11.

19.

20. ECLI:NL:HR:2001:AB0028, NJ 2001/181.

21. Zie onder 50 en 84 van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie.

22. Proces-verbaal hof van 1 september 2022, p. 3.

23. Zie inleidende dagvaarding onder 8

24. Conclusie van antwoord in reconventie onder 52 en het proces-verbaal van 13 april 2021 onder punt 16.

25. Zie de verklaring van [verweerder 1] in het proces-verbaal van het hof van 1 september 2022 p. 4.