Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04642
Zitting26 maart 2024
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte.
De verdachte is, nadat zij bij vonnis van 16 december 2016 door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, integraal was vrijgesproken van het haar tenlastegelegde, door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens onder 2 primair en 3 primair telkens “medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.
Er bestaat samenhang met de zaken 22/04626 en 22/04686. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en P. van Dongen, ten tijde van het indienen van de cassatieschriftuur beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
4.De zaak
4.1
Het draait in deze zaak in de kern om het volgende. De verdachte was tot 12 maart 2019 gehuwd met [betrokkene 1] sr. Het bedrijf van [betrokkene 1] ., [A] , is op 12 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. Op 27 november 2012 is [betrokkene 1] . in privé eveneens failliet verklaard. Bewezenverklaard is dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] . schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk ten aanzien van het faillissement van [betrokkene 1] . in privé (feit 2) en [A] (feit 3).
5.Het eerste middel
5.1
Het middel klaagt in de kern dat de bewezenverklaring van het onder 2 primair en 3 primair tenlastegelegde feit, voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”, ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het hof het verweer van de verdediging ten aanzien hiervan onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5.2
In het bijzonder wordt geklaagd over het aan de bewezenverklaring van het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” ten grondslag liggende oordeel van het hof dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op een faillissement van [A] en dat zij die kans heeft aanvaard.
5.3
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij:
“2. primair
zij op tijdstippen in de periode van 30 december 2010 tot en met 17 juli 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] (geb. [geboortedatum] 1953, verder te noemen [betrokkene 1] .), terwijl deze [betrokkene 1] . bij vonnis van de Rechtbank Zupthen van 27 november 2012, in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van diens schuldeisers:
a. goed(eren) aan die boedel heeft onttrokken, immers hebben verdachte en [betrokkene 1] . -zakelijk omschreven-:
*** op 30 december 2010, onverplicht de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] voor EUR 1 verkocht aan de Stichting [B] en
*** op 23 december 2011 -onverplicht en zonder (geldige) titel -een geldbedrag van EUR 2.500.000 en op 26 januari 2012, een geldbedrag van EUR 2.000.000 overgemaakt vanaf de privérekening van die [betrokkene 1] . naar een bankrekening van de Stichting [B] , en
*** op meer tijdstippen in genoemde periode -onverplicht en/of zonder (geldige) titel- één of meer geldbedragen (tot een totaal van EUR 1.080.000) overgemaakt naar een bankrekening van haar, [verdachte] , en
*** op 29 december 2011, een geldbedrag van EUR 250.000 contant van een bankrekening van die [betrokkene 1] . opgenomen;
3. primair
zij op tijdstippen in de periode van 13 oktober 2010 tot en met 05 maart 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] (geb. [geboortedatum] 1953 verder te noemen [betrokkene 1] .) terwijl [A] bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2012, in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van diens ( [A] ) schuldeisers:
- goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken, immers hebben verdachte en haar mededader -zakelijk omschreven-:
*** op een tijdstip in bovengenoemde periode een geldleningsovereenkomst, gedateerd 04 januari 2011 opgemaakt waarin staat vermeld dat [A] - zonder zakelijk belang en zonder zekerheden - een lening verstrekt aan [betrokkene 2] ter hoogte van EUR 2.050.000, en
*** op een tijdstip in bovengenoemde periode een pandrechtsovereenkomst/ zakelijke borgtocht, getekend op 03 januari 2011 opgemaakt en ondertekend, waarin -onder meer- staat vermeld dat [A] aan [betrokkene 2] een geldlening verstrekt van EUR 2.050.000 en dat [betrokkene 1] . erkent een schuld aan haar verdachte [verdachte] te hebben van EUR 2.050.000 gebaseerd op een overeenkomst “ [C] ” ( [C] ) blijkens de daarop geplaatste datum ogenschijnlijk gedateerd 28 september 2009 en dat [betrokkene 1] . erkent de in die [C] afgesproken bedragen niet tijdig conform afspraak te hebben betaald aan haar, [verdachte] , en dat [A] een pandrecht/zakelijke borgtocht verleent voor een bedrag van EUR 2.050.000 aan haar, [verdachte] , en dat indien [betrokkene 1] . zijn verplichtingen aan haar, [verdachte] , niet voor 01 december 2013 nakomt automatisch het pandrecht/zakelijke borgtocht zal worden ingeroepen en na uitoefening van het pandrecht/zakelijke borgtocht [A] een vordering ad EUR 2.050.000 heeft op [betrokkene 1] , en
*** op 04 januari 2011, van de (bank)rekening van [A] het geldbedrag van EUR 2.050.000 overgemaakt op de (bank)rekening van [betrokkene 2] .”
5.4
Het hof heeft het verweer van de verdediging over het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op een faillissement in zijn promis-bewijsoverweging – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – als volgt samengevat en verworpen (met weglating van voetnoten):
“6. Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
[…]
Op 1 oktober 2010 zegde ABN Amro de kredietfaciliteit van de [A] -groep op. Feitelijk kwam het erop neer dat [A] binnen een jaar het krediet van ruim € 190 miljoen aan ABN Amro moest aflossen. [betrokkene 1] . moest bovendien privé borg staan voor een deel van de schuld (€ 30 miljoen). Omdat [betrokkene 1] . de borgstelling in privé aanging, moest verdachte de borg mede ondertekenen.
[…]
Voorzienbaarheid van de faillissementen
[…]
Standpunt van de verdediging
Verdachte was in het geheel niet betrokken bij de financiële situatie van [D] . Over het reilen en zeilen van [A] werd thuis niet gesproken. Zij wist niet dat er iets mis wat met de huurovereenkomsten, ze wist niets van de omvang van de lopende kredietfaciliteiten en zij wist evenmin dat ABN Amro haar krediet had ingetrokken. Verder was ze er niet van op de hoogte dat [betrokkene 1] . een privé-borgtocht moest tekenen van € 30 miljoen of van de omstandigheid dat de Rabobank haar vertrouwen in hem had opgezegd na het gesprek op 15 november 2011. Zij was geen partij bij de afspraken en vervulde ook geen functie daarbij. [betrokkene 1] . heeft ook steeds verklaard dat hij met zijn vrouw en kinderen niet praatte over de bedrijfsvoering binnen [A] . Verdachte hoefde dus ook redelijkerwijs niet te verwachten dat [A] of [betrokkene 1] . failliet zou worden verklaard. Zij was immers niet op de hoogte van de combinatie liquiditeitsnood, kredietcrisis, moeilijk verkoopbare projecten en een vertrouwensbreuk met de banken. Verdachte heeft zelf telkens verklaard dat zij niet op de hoogte was van de slechte financiële positie van [A] en het tegendeel blijkt ook niet uit het dossier.
Verder had zij geen idee van de hoogte van het privévermogen van [betrokkene 1] ., laat staan dat zij iets wist over de aard en de omvang van de rekeningcourantverhouding van haar man met [A] . [betrokkene 1] . heeft in zijn verhoor bij de FIOD bevestigd dat zijn vrouw geen zicht had op zijn vermogen en de financiële positie van het [A] -concern. Zelf heeft zij daarover verklaard dat zij pas in mei 2012, toen surseance van betaling werd aangevraagd, op de hoogte raakte van de problemen bij [A] en: “Ik was huisvrouw en hield mij bezig met de opvoeding van de kinderen. Ik was nooit bij besprekingen aanwezig”.
Het beeld dat verdachte en ook haar kinderen schetsen van [betrokkene 1] . is van een man die zaken doet en van verdachte van een vrouw die het huishouden runt. Thuis sprak [betrokkene 1] . over paarden of over hoe lekker zijn vrouw had gekookt. Natuurlijk heeft verdachte wel iets meegekregen van het succes van haar man. De financiële ruimte werd groter en het komt erop neer dat zij voornamelijk geld besteedde maar van de inkomstenkant niets wist. Uit het dossier komt ook naar voren dat [betrokkene 1] . het bedrijf leidde als ware het een eenmanszaak. Dat hij zijn vrouw daarin betrok, wordt door beiden ontkend en het blijkt ook niet uit het dossier.
Zij heeft tijdens haar verhoor aangegeven dat zij zich de borgstelling van € 30 miljoen niet kan herinneren. Verdachte heeft verklaard dat ze die waarschijnlijk op verzoek van haar man heeft getekend en er verder geen vragen bij heeft gesteld. Uit het dossier blijkt niet waarom deze borgstelling werd getekend en dat het te maken had met een beëindiging van de kredietfaciliteiten door ABN Amro.
Verdachte had ook totaal geen interesse in financiële zaken. Dat veranderde pas als er emotie aan te pas kwam. Zo is zij bij de overname van [D] en hotel-restaurant [E] weleens geconfronteerd met wat financiële gegevens. Die benaderde ze dan niet financieel, maar emotioneel. Daar kan niet uit worden afgeleid dat zij op de hoogte was van het financiële reilen en zeilen van [A] .
De rechtbank heeft terecht beslist dat het dossier geen bewijs bevat waaruit de wetenschap en aanvaarding van verdachte kan worden afgeleid. Het (voorwaardelijk) opzet op een benadeling van de schuldeisers kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.
Oordeel van het hof
Verdachte, haar (ex-)echtgenoot en hun kinderen hebben steeds verklaard dat zij de faillissementen van [A] en [betrokkene 1] . privé niet aan zagen komen en dat verdachte niets wist van de financiële problemen bij [A] en in het verlengde daarvan van de problemen van [betrokkene 1] . privé.
Het hof acht deze verklaringen ongeloofwaardig en is van oordeel dat uit het samenstel van handelingen naar uiterlijke verschijningsvorm voldoende blijkt dat verdachte zich vanaf oktober 2010 bewust is geweest van de niet te verwaarlozen kans op een faillissement van [A] en [betrokkene 1] . en dat zij die kans ook bewust heeft aanvaard. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Op 13 oktober 2010 heeft verdachte een borgstelling mede ondertekend ten behoeve van de ABN Amro. Onder punt 19 van de overeenkomst heeft [betrokkene 1] . met de hand geschreven: ‘goed voor dertig miljoen euro met rente en kosten’. Direct daaronder heeft verdachte met de hand geschreven ‘ten blijke van mijn toestemming’ en haar handtekening geplaatst. In het algemeen mag er vanuit worden gegaan dat de ondertekenaar van een geschrift bekend is met de inhoud ervan en dat het verdachte ontgaan is waarvoor zij tekende is gelet op het bovenstaande volstrekt ongeloofwaardig.
Naar het oordeel van het hof mag worden aangenomen dat op dat moment algemeen bekend was dat de vastgoedmarkt in een ernstige crisis verkeerde. Het is onaannemelijk dat dit, zoals verdachte heeft gesteld, geheel aan haar voorbij is gegaan. Los daarvan werd alleen al door het tekenen van de borgstellingsovereenkomst aan verdachte duidelijk dat [D] financieel in zwaar weer verkeerde. Verdachte hoefde niet eerder kredietovereenkomsten of andere overeenkomsten van [A] mede te ondertekenen. Het hof heeft in ieder geval geen andere door haar ondertekende overeenkomsten van [A] met derden - buiten haar gezinsleden - in het dossier aangetroffen. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft verdachte aanvankelijk zelfs ontkend dat zij de borgstelling heeft ondertekend. Maar is het denkbaar dat zij is vergeten dat ze voor een dergelijk groot bedrag moest tekenen, terwijl ze beweerdelijk al jaren met [betrokkene 1] . steggelde over een fractie van dat bedrag? En dat zij geen enkele vraag zou hebben gesteld over het hoe en waarom van die borgstelling, zeker ten tijde van een crisis in het vastgoed? Het hof hecht aan de verklaring van verdachte dat zij zich niet bewust was van het ondertekenen van de borgstelling geen waarde.”
Het juridisch kader
5.5
De tenlastelegging is toegesneden op art. 341, aanhef en onder a (oud) Sr. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten luidde deze bepaling – voor zover hier van belang –:
“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:
a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;
2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;”
5.6
Op 1 juli 2016 is de wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden. Onder andere art. 341 Sr is hierbij gewijzigd. Op dit moment luidt art. 341 Sr – voor zover hier van belang –:
“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:
1° voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;
2° voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”
5.7
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wijziging van art. 341 Sr strekte tot verbetering en met name vereenvoudiging van de delictsomschrijving. [1] De term “ter bedrieglijke verkorting” is vervangen door de term “wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld”, omdat deze term beter aansluit bij de wijze waarop opzet in het Wetboek van Strafrecht normaliter wordt aangeduid en omdat hiermee de ontwikkeling in de jurisprudentie wordt gemarkeerd dat voorwaardelijk opzet in dit verband volstaat. [2] Wat wel een inhoudelijk verschil is, is dat art. 341 Sr vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, [3] terwijl art. 341 (oud) Sr deze eis niet stelde. [4]
5.9
Over de betekenis van het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” blijkt uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad dat dit bestanddeel tot uitdrukking brengt dat de verdachte opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is voldoende. Voor het bewijs van opzet is dus ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. [7] Aangenomen wordt wel dat dit impliceert dat tevens een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan. [8]
De beoordeling van het middel
5.1
De stellers van het middel betogen dat het onbegrijpelijk is dat het hof uit het feit dat de verdachte een borgstellingsovereenkomst ten behoeve van de ABN Amro mede heeft ondertekend, heeft afgeleid dat zij zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement van [A] en van [betrokkene 1] . in privé, en dat zij die kans ook bewust heeft aanvaard.
5.11
Daartoe voeren zij ten eerste aan dat het tekenen van de borgstellingsovereenkomst juist een contra-indicatie is voor het bewustzijn van de aanmerkelijke kans op een faillissement van [A] en [betrokkene 1] . in privé. Door het tekenen van de borgstellingsovereenkomst werden [betrokkene 1] . en de verdachte privé aansprakelijk voor de schulden van [A] , terwijl zij dat daarvoor niet waren. Zij zouden deze borgstellingsovereenkomst dan ook nooit hebben getekend als zij zouden hebben gedacht dat die borgstelling zou worden aangesproken.
5.12
Het hof heeft eerder in de bewijsvoering vastgesteld dat ABN Amro op 1 oktober 2010 de kredietfaciliteit van de [A] -groep had opgezegd, wat er feitelijk op neerkwam dat [A] binnen een jaar het krediet van ruim € 190 miljoen aan ABN Amro moest aflossen en dat [betrokkene 1] . bovendien privé borg moest staan voor een deel van deze schuld, te weten € 30 miljoen. Hieruit volgt dat de borgstellingsovereenkomst wel moest worden aangegaan, omdat ABN Amro de kredietfaciliteit had beëindigd. In het licht van deze vaststellingen is het oordeel van het hof dat de verdachte uit de borgstellingsovereenkomst kon opmaken dat [D] financieel in zwaar weer verkeerde, niet onbegrijpelijk. Ook het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte uit de borgstellingsovereenkomst kon afleiden dat er een aanmerkelijke kans was op een faillissement van [betrokkene 1] in privé, acht ik gelet hierop niet onbegrijpelijk.
5.13
Het tweede argument houdt in dat uit het enkele ondertekenen van de borgstellingsovereenkomst niet zonder meer blijkt dat de verdachte ook op de hoogte was van het hoe en waarom van die borgstelling. Het hof heeft geoordeeld dat het geen waarde hecht aan de verklaring van de verdachte dat zij zich niet bewust was van het ondertekenen van de borgstelling. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, nu het hof daarbij in aanmerking heeft genomen dat:
(i) er in het algemeen van mag worden uitgegaan dat de ondertekenaar van een geschrift bekend is met de inhoud ervan;
(ii) het volstrekt ongeloofwaardig is dat het de verdachte ontgaan is waarvoor zij tekende, aangezien zij onder de handgeschreven opmerking van [betrokkene 1] .: “goed voor dertig miljoen euro met rente en kosten”, heeft geschreven: “ten blijke van mijn toestemming” en daaronder haar handtekening heeft geplaatst;
(iii) de verdachte niet eerder kredietovereenkomsten of andere overeenkomsten van [A] mede hoefde te ondertekenen;
(iv) het niet denkbaar is dat zij geen enkele vraag zou hebben gesteld over hoe en waarom van die borgstelling, zeker ten tijde van een crisis in het vastgoed.
5.14
Tot slot merken de stellers van het middel op dat, nu het hof heeft aangenomen dat de verdachte niet op de hoogte was van het opmaken en gebruiken van valse geschriften ten behoeve van de financiering van [A] en [betrokkene 1] . de verdachte daarover dus niet heeft geïnformeerd, de verdachte ook niet had kunnen bevroeden dat [A] niet op een deugdelijke wijze zou kunnen worden gefinancierd. Anders dan de stellers van het middel, meen ik dat het feit dat de verdachte niet wist van de valse documenten waarmee de kredieten waren aangevraagd, niet betekent dat zij evenmin wist dat [A] financieel in zwaar weer verkeerde. Het hof heeft bovendien gemotiveerd dat de verdachte hier gelet op het ondertekenen van de borgstellingsovereenkomst wel van op de hoogte was.
5.15
Mede gelet op het voorgaande, heeft het hof het verweer van de verdediging dat de verdachte de aanmerkelijke kans op een faillissement van [A] en/of [betrokkene 1] . in privé niet bewust heeft aanvaard, toereikend gemotiveerd verworpen en is de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd.
5.16
Het middel faalt.
6.Het tweede middel
6.1
Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 3 primair tenlastegelegde feit onvoldoende is gemotiveerd.
6.2
De bewijsoverwegingen van het hof houden ten aanzien hiervan het volgende in (met weglating van voetnoten):
“Feit 3
Onder feit 3 is tenlastegelegd dat verdachte begin januari 2011 al dan niet tezamen met [betrokkene 1] . en andere (rechts)personen een bedrag van € 2.050.000,-- aan het vermogen van [A] heeft onttrokken.
[…]
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat ook deze betaling een uitvloeisel is van de [C] . De vraag of de constructie waarbinnen die betaling is uitgevoerd voor de hand ligt, is niet relevant. Dat maakt verdachte daarmee nog niet strafbaar. Zij heeft verklaard dat ze de details van de constructie niet kende en vertrouwde op het oordeel van haar man. De kinderen hebben de overeenkomst mede ondertekend omdat zij de erfgenamen zijn en op de hoogte moesten zijn van wat er gebeurde. Verdachte wist ook niet waarom het bedrag door [A] en niet door haar man moest worden betaald. De FIOD heeft verschillende keren opgemerkt dat de documenten waarmee deze transactie wordt onderbouwd geantedateerd zouden zijn. Maar valsheid in geschrift is niet tenlastegelegd en dat kan maar één reden hebben: er is geen wettig en overtuigend bewijs daarvoor. Dan kan het openbaar ministerie ook niet blijven schermen met stellingen die inhouden dat de betaling deel uit maakt van een geconstrueerde lening om ten gunste van verdachte geld aan het vermogen van [A] te onttrekken. Zoals al eerder aangevoerd, was bovendien het faillissement van het bedrijf op dat moment niet voorzienbaar. Verdachte dient van het onder feit 3 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
Oordeel van het hof
Uit een bankafschrift van 4 januari 2011 van bankrekeningnummer [nummer] , ten name van [betrokkene 2] , blijkt dat op diezelfde datum [betrokkene 2] een bedrag van € 2.050.000,-- heeft ontvangen van [A] . Om deze overboeking te onderbouwen is een redelijk complexe constructie opgezet, die kort samengevat als volgt in elkaar steekt:
- [A] , [betrokkene 2] , [betrokkene 1] ., verdachte en hun twee kinderen sluiten een overeenkomst, de Pandrechtovereenkomst/Zakelijke Borgtocht, waarin het volgende is opgenomen:
[betrokkene 1] . erkent dat hij een schuld heeft aan verdachte van € 2.050.000,--;
Deze schuld is ontstaan doordat hij zijn verplichtingen uit de [C] niet tijdig is nagekomen;
[A] zal het bedrag van € 2.050.000,-- lenen aan [betrokkene 2] ;
[betrokkene 1] . zal uiterlijk 1 december 2013 de schuld van € 2.050.000,-- aan verdachte voldoen;
[A] verleent een pandrecht/zakelijke borgtocht aan verdachte ter grootte van € 2.050.000,--;
Als [betrokkene 1] . niet op uiterlijk 1 december 2013 zijn schuld aan verdachte heeft voldaan, wordt automatisch het pandrecht/zakelijke borgtocht ingeroepen:
Daardoor ontstaat dan een schuld van [betrokkene 1] . aan [A] van € 2.050.000,-- en hoeft [betrokkene 2] de lening niet terug te betalen aan [A] .
De overeenkomst is door alle partijen ondertekend met als dagtekening 3 januari 2011.
- Er is een overeenkomst van geldlening opgemaakt tussen [A] en [betrokkene 2] , waarbij [A] een bedrag van € 2.050.000,-- leent aan [betrokkene 2] . De lening moet na drie jaar worden terugbetaald en de jaarlijkse rente van 2% dient achteraf per 31 december te worden betaald. De overeenkomst is door [betrokkene 1] . en verdachte getekend met als dagtekening 4 januari 2011.
Verder zijn de notulen van een [F] van [G] ingebracht, waarin één agendapunt is besproken, namelijk de lening van [A] aan [betrokkene 2] . De vergadering zou hebben plaatsgevonden op 29 december 2010 en volgens de notulen waren verdachte, [betrokkene 1] . en hun twee kinderen aanwezig. De aanwezigen hebben besloten dat het [A] werd toegestaan een Pandrechtovereenkomst/Zakelijke Borgtocht te sluiten ten behoeve van verdachte:
‘De borgtocht/het pandrecht wordt verstrekt als een lening en na inroep door de borgtocht-/pandrechtbegunstigde ( [verdachte] / [betrokkene 2] ) vervalt de lening en komt het volledige bedrag zonder korting en/of compensatie rechtstreeks toe aan [verdachte] . De aanwezigen zijn op de hoogte dat het bedrag onderdeel uitmaakt van de “ [C] ” d.d. 28 september 2009’.
Het besluit is vervolgens door alle aanwezigen ondertekend.
De advocaat van de Rabobank, pandhouder van alle vorderingen van [A] , heeft op 13 februari 2014 aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. In de aangifte is het volgende gesteld: ‘De echtgenote van [betrokkene 1] , [verdachte] , is bestuurder en enig aandeelhouder van [betrokkene 2] . [A] en [betrokkene 2] zijn op 4 januari 2011 een overeenkomst van geldlening aangegaan voor een bedrag van EUR 2.050.000,--. De vorderingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening tussen [A] en [betrokkene 2] zijn op basis van voornoemde pandakte aan Rabobank verpand. Rabobank heeft bij brief van 22 maart 2012 aan [betrokkene 2] mededeling gedaan van haar pandrecht.
Betaling van de hoofdsom per 4 januari 2014 bleef echter uit. In plaats daarvan ontving ik op 3 januari 2014 een e-mail van de advocaat van [betrokkene 2] met daarbij een - voor mij onbekende en onduidelijke - overeenkomst (hierna: de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst). Uit de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst zou volgens de advocaat van [betrokkene 2] volgen dat [betrokkene 2] haar verplichting jegens [A] voldoet middels verrekening. Dit is opmerkelijk omdat er voordien nimmer sprake is geweest van een verrekenbare tegenvordering van [betrokkene 2] op [A] en overigens ook de rente altijd betaald (en niet verrekend) is en [betrokkene 2] via haar advocaat aangaf per e-mailbericht van december 2013 dat [betrokkene 2] aan haar contractuele verplichtingen zal voldoen. [betrokkene 2] heeft ook nimmer eerder melding van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst gemaakt. Bij Rabobank bestaat dan ook het vermoeden dat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst later, dat wil zeggen na 3 januari 2011, valselijk is opgemaakt’.
Als bijlage 12 bij de aangifte is het bedoelde e-mailbericht van 3 januari 2014 gevoegd van de advocaat van [betrokkene 2] en gericht aan de advocaat van de Rabobank, zakelijk weergegeven inhoudende:
‘Uit de geldleningsovereenkomst d.d. 4 januari 2011 volgt dat de hoofdsom ad € 2.050.000 op 4 januari 2014 zou moeten worden terugbetaald. Op grond van de aan deze e-mail gehechte Pandrechtovereenkomst/Zakelijke borgtocht d.d. 3 januari 2011 beroept cliënte zich evenwel op verrekening met de vordering van [verdachte] op [betrokkene 1] . Zij wenst door middel van deze verrekening aan haar contractuele verplichtingen jegens [D] Holding B.V. te voldoen’.
Ook deze handelingen en de overboeking zouden voortkomen uit de verplichtingen die [betrokkene 1] . tegenover verdachte zou hebben uit de [C] . Uit de bovengenoemde e-mail van de advocaat van [betrokkene 2] in samenhang gezien met de valse overeenkomsten, blijkt voldoende dat het opzet was gericht op het onttrekken van vermogen aan [A] . Met de faillissementen in zicht, was wel duidelijk dat [betrokkene 1] . niet aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen. [A] had in ieder geval geen enkel zakelijk belang bij deze overeenkomsten. Integendeel zelfs: zij maakte een aanzienlijk bedrag uit haar toch al schaarse liquide middelen over aan [betrokkene 2] .
Medeplegen
Het hof is van oordeel dat de feiten zoals tenlastegelegd onder 2 en 3 zijn medegepleegd met [betrokkene 1] . Er is sprake van een nauwe en bewuste samenwerking. [betrokkene 1] . zal weliswaar de initiatiefnemer van de handelingen zijn geweest, maar de medewerking van verdachte is essentieel geweest. Zij heeft niet alleen haar handtekening gezet onder de valse overeenkomsten die de onttrekkingen moesten onderbouwen, maar ook de onttrokken goederen op haar bankrekening ontvangen. Zij heeft die bedragen deels contant opgenomen of doorgesluisd naar haar kinderen.”
6.3
De stellers van het middel brengen vijf redenen naar voren waarom de bewezenverklaring van het onder 3 primair tenlastegelegde feit onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats merken zij in dat verband op dat het hof in zijn bewijsoverweging heeft verwezen naar de aangifte door de Rabobank, waarin onder meer vermeld is dat bij de Rabobank het vermoeden bestaat dat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst later valselijk is opgemaakt, terwijl een vermoeden van een aangever geen bewijs is.
6.4
Voor zover de stellers van het middel hiermee bedoelen aan te geven dat het hof de aangifte van de Rabobank niet had mogen gebruiken voor het bewijs, omdat deze aangifte een gissing of een mening van de aangever behelst, faalt het middel. De aangifte bevat weliswaar de zinsnede: “Bij Rabobank bestaat dan ook het vermoeden dat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst later, dat wil zeggen na 3 januari 2011, valselijk is opgemaakt”, maar uit de aangifte blijkt ook dat de aangever deze conclusie trekt op basis van de door de aangever waargenomen feitelijke omstandigheden dat (i) er voordien nimmer sprake is geweest van een verrekenbare tegenvordering van [betrokkene 2] op [A] , (ii) de rente altijd betaald (en niet verrekend) is, (iii) [betrokkene 2] via haar advocaat aangaf per e-mailbericht van december 2013 dat [betrokkene 2] aan haar contractuele verplichtingen zal voldoen en (iv) [betrokkene 2] ook nimmer eerder melding heeft gemaakt van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst. Ik meen dat het hof zijn oordeel dat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst valselijk is opgemaakt heeft gebaseerd op die feitelijke omstandigheden, en niet op het daarbij uitgesproken vermoeden van de Rabobank. [9]
6.5
Ten tweede klagen de stellers van het middel dat het hof ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van hetgeen door de advocaat van de verdachte is gesteld in een e-mail van 3 januari 2014. Ook deze klacht faalt. Een door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting gedane mededeling kan weliswaar niet als een wettig bewijsmiddel worden aangemerkt in de zin van art. 339 lid 1 Sv, omdat het van belang is dat de raadsman alles kan aanvoeren wat hij in het belang van de verdediging nodig acht, zonder dat hij zich zorgen hoeft te maken dat zijn mededelingen in het nadeel van de verdachte werken. [10] In dit geval gaat het echter niet om een mededeling of een verklaring van een procespartij in een strafzaak, maar om de advocaat van [betrokkene 2] in 2014. In zoverre wijken de zaken waarnaar de stellers van het middel in de schriftuur verwijzen af van de onderliggende zaak. De betreffende e-mail van de toenmalige advocaat van [betrokkene 2] is een op schrift gesteld stuk dat in samenhang bezien met de aangifte van de Rabobank voor het bewijs kon worden gebruikt op grond van art. 344 lid 1, aanhef en onder 5, Sv.
6.6
In de derde plaats betogen de stellers van het middel dat het hof – anders dan door te verwijzen naar de aangifte van de Rabobank waarin het vermoeden wordt uitgesproken dat de overeenkomst vals is – niet uitdrukkelijk heeft overwogen en met bewijsmiddelen heeft onderbouwd dat de overeenkomsten vals zijn.
6.7
Hierover merk ik het volgende op. Het hof heeft voorafgaand aan zijn vaststelling dat uit de e-mail van de advocaat van [betrokkene 2] in samenhang gezien met de valse overeenkomsten voldoende blijkt dat het opzet was gericht op het onttrekken van vermogen aan [A] , overwogen dat ook deze handelingen en de overboeking zouden voortkomen uit de verplichtingen die [betrokkene 1] . tegenover de verdachte zou hebben uit de [C] . Hieruit leid ik af dat het hof met “de valse overeenkomsten” de [C] van 28 september 2009 en de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst van 3 januari 2011 bedoelt.
6.8
Het hof heeft eerder in de bewijsvoering geoordeeld dat de [C] van 28 september 2009 vals is en daarmee geen grondslag kan vormen voor overboekingen of andere rechtshandelingen. [11] Aan dit oordeel heeft het hof allereerst ten grondslag gelegd dat uit het “proces-verbaal van verhoor getuige. G06-01. Pag. 3924. Resp. 4e en 2e alinea” blijkt dat de getuige [betrokkene 3] , accountant bij de [H] Groep, heeft verklaard dat [betrokkene 1] . hem in het najaar van 2010 om advies had gevraagd, omdat [betrokkene 1] . zijn pensioen en zijn woning uit de borgstelling ten behoeve van de ABN Amro wilde houden en [betrokkene 3] de [C] niet kende. Ook heeft [betrokkene 3] op 19 maart 2010 een memo opgesteld met de titel: “Estate planning voor de [familie verdachte] ” (“Memo Estate Planning. D-313. Pag. 2617. Onder het kopje ‘Inhoud’”). Het hof heeft overwogen dat het onlogisch en onvoorstelbaar is dat [betrokkene 1] . advies zou hebben ingewonnen bij zijn vaste belastingadviseur zonder melding te maken van de relatief kort daarvoor in september 2009, opgestelde overeenkomst huwelijkse voorwaarden. In de tweede plaats heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat de verdachte bij een vragenlijst heeft geantwoord dat de [C] zijn opgemaakt naar aanleiding van de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van 29 december 2010, terwijl de [C] is gedateerd 28 september 2009 (“Vragenlijst. D-401. Pag. 3106”). Het middel faalt derhalve voor zover het klaagt dat het hof niet uitdrukkelijk heeft overwogen en met bewijsmiddelen heeft onderbouwd dat de [C] vals is.
6.9
Dat de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst vals is, heeft het hof – zoals hiervoor reeds aan de orde kwam – kennelijk afgeleid uit de feiten en omstandigheden dat er voordien nimmer sprake is geweest van een verrekenbare tegenvordering van [betrokkene 2] op [A] , de rente altijd is betaald (en niet verrekend) is, [betrokkene 2] via haar advocaat aangaf per e-mailbericht van december 2013 dat [betrokkene 2] aan haar contractuele verplichtingen zal voldoen en [betrokkene 2] ook nimmer eerder melding heeft gemaakt van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst. Deze feiten en omstandigheden volgen uit de “Aangifte door [I] advocaten. AG-002. Pag. 4936. 2e alinea”. De klacht faalt daarom ook ten aanzien van de Zakelijke Borgtocht Overeenkomst.
6.1
Voorts zou het oordeel van het hof dat ‘uit de e-mail in samenhang met valse overeenkomsten voldoende blijkt dat het opzet was gericht op onttrekken vermogen aan [A] ’ tekortschieten, nu het hof heeft overwogen dat de verdachte niet op de hoogte was van het opmaken en gebruik maken van valse geschriften ten behoeve van financiering [A] . Deze klacht faalt, nu de financiering van [A] iets anders is dan het onttrekken van geld aan de boedel. Dat de verdachte niet op de hoogte was van de valse geschriften om de financiering van [A] rond te krijgen, betekent niet zonder meer dat zij ook niet op de hoogte was van de valse documenten ten behoeve van het onttrekken van geld uit de boedel van [A] .
6.11
Tot slot wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het ‘met de faillissementen in zicht wel duidelijk was dat [betrokkene 1] . niet aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen’ onbegrijpelijk is nu het voor verdachte niet duidelijk was dat faillissementen voorzienbaar waren. Daartoe wordt slechts verwezen naar hetgeen is aangevoerd bij het eerste middel. Nu het eerste middel faalt, kan ook deze klacht niet slagen.
6.12
Het middel faalt.
7.Het derde middel
7.1
Het middel klaagt dat het hof bij de strafoplegging ten bezware van de verdachte heeft meegewogen dat de verdachte zich aan valsheid in geschrifte schuldig heeft gemaakt terwijl de verdachte daarvoor in een andere procedure is vervolgd en veroordeeld, maar deze veroordeling nog niet onherroepelijk is.
7.2
Het hof heeft in de bestreden uitspraak met betrekking tot de oplegging van straf en/of maatregel het volgende overwogen:
“10. Oplegging van straf en/of maatregel
[…]
Oordeel van het hof
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ernstige faillissementsfraude. Er zijn systematisch grote geldbedragen of kostbare goederen uit [A] en het privévermogen gehaald om te voorkomen dat die in handen van de schuldeisers zouden vallen. Daartoe zijn overeenkomsten opgemaakt en door verdachte (mede)ondertekend die de overboekingen en transacties een ogenschijnlijk legale grondslag moesten verlenen. Verdachte heeft daar welbewust aan meegewerkt en op geen enkel moment de afgelopen tien jaar afstand genomen van de door haar echtgenoot bedachte constructies en malversaties. Integendeel, zij is ook tijdens het strafproces blijven meewerken aan het verbloemen van de werkelijke gang van zaken. Zo bevindt zich bij de door medeverdachte [betrokkene 1] . in hoger beroep ingebrachte stukken (die ook aan het dossier van verdachte zijn toegevoegd) een mede door verdachte ondertekende in 2016 gedateerde verklaring waaruit zou moeten blijken dat een huur-/gebruiksovereenkomst met betrekking tot onder meer een weiland bij het woonhuis te [plaats] eind december 2005 zou zijn opgemaakt en mede door haar ondertekend. Dat is aantoonbaar in strijd met de waarheid, nu het lettertype waarin de overeenkomst is opgemaakt pas beschikbaar is gekomen bij het uitbrengen van Microsoft Office 2007, derhalve eind 2006. Dat blijkt uit de verklaring van de als getuige gehoorde ontwerper van het betreffende lettertype. Dat neemt het hof de verdachte kwalijk. Niettemin houdt het hof met deze omstandigheid bij de straftoemeting maar beperkt rekening. Verdachte is immers voor het gebruik van een aantal valse geschriften inmiddels in een aparte procedure veroordeeld. Weliswaar is die veroordeling niet onherroepelijk, maar het hof wil voorkomen dat met betrekking tot deze geschriften in feite een dubbele bestraffing plaats vindt.
Faillissementsfraude schaadt de integriteit van het financiële en economische verkeer. Het leidt ertoe dat bedrijven uitgebreide controlemechanismen moeten opzetten en compliance-afdelingen steeds strengere eisen moeten stellen. Het zijn ernstige feiten met grote maatschappelijke gevolgen. De ernst van deze feiten rechtvaardigt oplegging van een vrijheidsbenemende straf van lange duur. De rechterlijke oriëntatiepunten geven als uitgangspunt bij een benadelingsbedrag van meer dan € 1.000.000,- een gevangenisstraf van 24 maanden.
Het hof heeft verder gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte en haar strafblad. De raadsman heeft aangevoerd en documenten overgelegd waaruit moet blijken dat, naar het hof begrijpt, verdachte detentieongeschikt zou zijn. Het hof ziet in dat wat de raadsman naar voren heeft gebracht geen reden om af te zien van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De ernst van de feiten en de proceshouding van verdachte geven het hof ook geen aanleiding om te volstaan met een straf van een andere modaliteit. Het hof neemt wel aan dat de duur van het proces en een dreigende gevangenisstraf slapeloosheid en stress met alle daarbij behorende symptomen heeft veroorzaakt.
Verdachte is niet eerder onherroepelijk veroordeeld. De rechtbank Oost-Brabant heeft verdachte op 20 oktober 2020 veroordeeld ter zake van het medeplegen van valsheid in geschrift, maar tegen die veroordeling is hoger beroep ingesteld. Het hof zal rekening houden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Wel wordt de duur van de gevangenisstraf aangepast in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat een deel van de overschrijding kan worden toegerekend aan verdachte en medeverdachten, waarbij wel rekening is gehouden met het feit dat die vertraging deels is ontstaan doordat medeverdachten de procedure van [betrokkene 1] . volgden. Het verloop van de procedure is hierboven omschreven. Een deel van de overschrijding is verder veroorzaakt door de omvang en de complexiteit van de zaak. Al met al gaat het hof uit van een overschrijding van de redelijke termijn met drie jaar.
Alles overwegende acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden passend en geboden. Ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn wordt de duur verminderd met drie maanden. Het hof zal verdachte daarom een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 18 maanden.
Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal in beginsel volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling. als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.”
7.3
Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, onder meer het volgende heeft overwogen over het betrekken van een niet tenlastegelegd feit bij de strafoplegging:
“2.4.1. […] Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586).
2.4.2.
Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.
2.4.3.
Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd. [12]
7.4
Uit de strafmotivering kan – zo meen ik – niet worden afgeleid dat het hof het feit dat de verdachte voor het gebruik van een aantal valse geschriften niet-onherroepelijk is veroordeeld, in strafverzwarende zin heeft betrokken bij de strafoplegging. Het hof heeft hier op gewezen om te onderbouwen dat de verdachte op geen enkel moment de afgelopen tien jaar afstand heeft genomen van de door haar echtgenoot bedachte constructies en malversaties en dat zij ook tijdens het strafproces is blijven meewerken aan het verbloemen van de werkelijke gang van zaken. Het hof heeft weliswaar in minder gelukkig gekozen bewoordingen overwogen dat het met deze omstandigheid bij de straftoemeting “maar beperkt” rekening houdt, maar uit de daarop volgende zin dat het hof wil voorkomen dat met betrekking tot deze geschriften in feite een dubbele bestraffing plaatsvindt, blijkt dat het hof deze omstandigheden niet heeft laten meewegen bij de strafoplegging.
7.5
Het middel faalt.
8. De middelen falen.
9. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG