ECLI:NL:PHR:2024:1286

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00848

Zitting13 december 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[de broer] ,
eiser tot cassatie,

advocaat: mr. A.C. de Bakker,

tegen

[de zus] ,

verweerster in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [de broer] respectievelijk [de zus] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een geschil tussen een broer en zus over een volgens de zus opzettelijk door haar broer verzwegen vorderingsrecht. Dat vorderingsrecht berust op een geldlening van moeder aan haar zoon, waarmee de zus pas na het overlijden van moeder én na verdeling van de nalatenschap bekend is geworden. Zij vordert verdeling van de onverdeelde goederen van de nalatenschap en stelt zich op het standpunt dat de broer wegens opzettelijke verzwijging op grond van art. 3:194 lid 2 BW zijn aandeel in het bedoelde vorderingsrecht heeft verbeurd. Het hof heeft, na een aan de broer verstrekte opdracht tot bewijslevering, geoordeeld dat hij niet is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde aflossing van de lening. Verder heeft het hof onder meer geoordeeld dat de broer de stelling van de zus dat hij opzettelijk het vorderingsrecht uit de geldlening heeft verzwegen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

1.2

Mijns inziens slagen de klachten van het cassatiemiddel niet. Ik stel voor dat uw Raad de zaak afdoet met toepassing van art. 81 RO.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Het gezin [de broer] bestond uit moeder, vader, dochter [de zus] en zoon [de broer] . Vader en moeder hebben op 1 november 1967 de vennootschap onder firma ‘ [de vof] ’ (hierna: de vof) opgericht. De vof voerde haar onderneming in [het bedrijfspand] (hierna: het bedrijfspand). [de broer] is op 1 januari 1987 toegetreden tot de vof. Na het overlijden van vader op 9 mei 1989 hebben moeder en [de broer] de vof voortgezet.

(ii) Bij akte van 31 maart 1995 (hierna: de verdelingsakte) is de vof per 31 december 1993 ontbonden en verdeeld. [de broer] kreeg daarbij alle activa en passiva toegedeeld en moeder een onderbedelingsvordering jegens [de broer] groot fl. 444.165,00, omgerekend naar euro’s € 201.553,29 (hierna: de onderbedelingsvordering). De onderbedelingsvordering is in de verdelingsakte omgezet in een vordering uit hoofde van geldlening (hierna: de geldlening).

(iii) Bij een tweede akte van 31 maart 1995 (hierna: de hypotheekakte) is een deel van de geldlening, te weten fl. 50.000,– door moeder kwijtgescholden, zodat [de broer] aan moeder wegens geldlening verschuldigd bleef fl. 394.165,00 (omgerekend € 178.864,28). Ter zake de schenking is het volgende in de akte opgenomen:

‘1. De schenking is gedaan met vrijstelling van de verplichting tot inbreng in de nalatenschap van de schenker.

2. Deze schenking/kwijtschelding geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de comparant onder 2 [i.e. [de broer] ] binnen tien (10) jaar na vandaag de (…) onroerende zaak geheel of gedeeltelijk vervreemdt of bezwaardt met een beperkt genotsrecht. Het ter beschikking stellen aan, de inbreng in of de vervreemding aan een besloten of naamloze vennootschap waarin de comparant onder 2 bij voortduring een economisch en juridisch belang heeft van meer dan vijfenzeventigprocent (75%) wordt geacht niet te zijn een vervreemding of onttrekking zoals bedoeld in de vorige volzin. Indien de comparant onder 2 op enig moment het in de vorige volzin vermelde belang bij de vennootschap verliest, wordt op dat moment het verlies van dat belang gelijk gesteld aan een vervreemding in de zin van lid 1 [hof: bedoeld zal zijn: de eerste volzin].

Een vervreemding door een dergelijke vennootschap wordt gelijk gesteld aan een vervreemding zoals voorzien in de eerste volzin van de deze bepaling. (…)

Het bepaalde in lid 2 is eveneens van toepassing op eventuele toekomstige kwijtscheldingen ter zake van deze schuld wegens geldlening.’

Ter zake van de geldlening zijn [de broer] en moeder in de hypotheekakte het volgende overeengekomen:

‘
RENTEArtikel 1

Over de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is de schuldenaar aan de schuldeiser een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar. Deze rente zal gedurende de looptijd van de lening niet worden gewijzigd.

De rente moet jaarlijks worden voldaan op éénendertig december van elk jaar, voor het eerst op éénendertig december negentienhonderdvijfennegentig over het dan sedert heden verstreken tijdvak.

AFLOSSING

Artikel 2

De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is steeds zonder opzegging geheel of gedeeltelijk aflosbaar. Gedeeltelijke aflossingen mogen slechts plaatsvinden in ronde bedragen van vijfhonderdgulden (f. 500,—) of een veelvoud daarvan.

OPEISBAARHEID

Artikel 3

1. De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is behoudens het hierna in lid 2 van dit artikel bepaalde niet opeisbaar vóór het overlijden van de comparante onder 1 en daarna altijd mits na schriftelijke aankondiging van tenminste één maand tevoren.

2 De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is met lopende en eventueel achterstallige rente opeisbaar:

- bij overlijden van de schuldenaar;

- bij niet-nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst, tenzij binnen acht dagen na het intreden van het verzuim de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;

- indien de schuldenaar surséance van betaling aanvraagt, aangifte tot faillietverklaring doet, in staat van faillissement wordt verklaard, een akkoord buiten faillissement aanbiedt, boedelafstand doet, het vrije beheer over zijn vermogen verliest alsmede bij vanwaardeverklaring van een executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar;

- indien de schuldenaar zijn bedrijfsuitoefening beëindigt, zijn onderneming geheel of ten dele staakt, verhuurt of vervreemdt alsmede indien de aard van het door de schuldenaar uitgeoefende bedrijf naar het oordeel van de schuldeiser ingrijpend wordt gewijzigd.

GEDEELTELIJKE NAKOMING

Artikel 4

Betaling van een gedeelte van het door de schuldenaar verschuldigde strekt in de eerste plaats in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de hoofdsom of het niet-afgeloste deel daarvan en tenslotte in mindering van achtereenvolgens de opeisbare en lopende nog niet-opeisbare rente.’

Tevens wordt ten behoeve van moeder een hypotheekrecht verleend op het bedrijfspand ‘tot zekerheid van de terugbetaling van de hoofdsom en het overigens ter zake van deze geldlening verschuldigde’. In de akte wordt geconstateerd dat het bedrijfspand is voorbelast met twee hypotheekrechten ten gunste van de Rabobank tot een beloop van fl. 450.000,- in totaal.

(iv) Eveneens op 31 maart 1995 heeft [de broer] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. opgericht (hierna: [A] B.V.) en de aan hem toegedeelde activa en passiva van de vof ingebracht in [A] B.V. Uit een accountantsverklaring van 27 maart 1995 blijkt dat de inbreng genoeg is om aan de inbrengverplichting van fl. 897.000,– te voldoen. De commerciële openingsbalans van [A] B.V. vermeldt als waarde van het bedrijfspand en grond een bedrag van fl. 1.156.361,–.

(v) In 1996, 1997, en 1998 heeft moeder bij notariële akten steeds fl. 50.000,– op de geldlening aan [de broer] kwijtgescholden, zodat per 1998 de resterende hoofdsom van de geldlening nog fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) bedroeg. Ook deze kwijtscheldingen behoeven niet te worden ingebracht in de nalatenschap.

(vi) Op 23 februari 2001 wordt ten gunste van Rabobank een hypotheekrecht op – onder meer – het bedrijfspand gevestigd tot een bedrag groot fl. 2.000.000,–, te vermeerderen met fl. 700.000,00 voor rente en kosten.

(vii) In een memo van 10 april 2007 van [betrokkene 1] , de boekhouder/belastingadviseur van moeder, staat dat het saldo van de lening op 30 juni 2006 € 14.932,74 bedraagt en per 21 december 2006 € 8.582,–. [de broer] berekent in zijn brief aan [betrokkene 1] van 9 augustus 2007 dat het saldo per die datum € 1.184,53 bedraagt en hij zegt toe dat hij dat saldo per omgaande zal betalen.

(viii) Op 18 november 2008 wordt een bewind ingesteld over het vermogen van moeder met benoeming van [betrokkene 1] tot bewindvoerder. [betrokkene 1] is per 8 december 2009 als bewindvoerder vervangen door Stichting Alwara (hierna: Alwara). Aan de rekening en verantwoording van Alwara over het jaar 2013 is een verklaring gehecht van moeder en [de zus] waarin zij verklaren dat het bedrag van fl. 45.000,– (omgerekend € 20.420,-) dat moeder in 1994 aan [de zus] leende een schenking was.

(ix) Moeder is op 28 juli 2013 overleden. [de broer] en [de zus] zijn haar enige erfgenamen. Beiden hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. Alwara heeft de nalatenschap voor partijen vereffend. Na de vereffening bleek – uit de eindafrekening van 28 augustus 2013 – dat er nog € 16.123,79 te verdelen was, waarna [de broer] en [de zus] ieder € 8.061,89 hebben ontvangen.

(x) Op verzoek van [de broer] heeft [de zus] een volmacht tot doorhaling van het ten behoeve van moeder op het bedrijfspand verleende hypotheekrecht ondertekend op 13 februari 2017. [de broer] heeft op die datum een verklaring ondertekend waaruit blijkt dat hij in 1995 aan moeder schuldig was fl. 394.165,–, dat daarvoor een hypotheekrecht werd gevestigd ten gunste van moeder, dat hij de schuld heeft afgelost, dat hij dat aan [de zus] zal bewijzen met stukken ‘binnen een maand na heden’ en dat als blijkt dat hij de schuld nog niet heeft afgelost hij de helft van het nog af te lossen bedrag aan [de zus] zal betalen. Onderbouwing van de aflossing van de schulden door [de broer] blijft uit, waarna [de zus] op 18 september 2017 een beroep doet op haar legitieme portie, voor zover die groter is dan haar erfdeel.

(xi) [betrokkene 1] schrijft op 20 augustus 2018 aan de advocaat van [de broer] – kort gezegd – dat de lening in 2007 volledig was afgelost en schrijft verder: ‘de afbouw van de lening vond plaats aan de hand van mutaties welke in de loop van de jaren op de bankafschriften van [de moeder] werden aangetroffen.’

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2018 heeft [de zus] onder meer betaling gevorderd van een bedrag van € 201.553,29, dan wel € 110.797,25, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995. In reconventie heeft [de broer] gevorderd veroordeling van [de zus] tot betaling aan [de broer] van € 10.210,–, althans [de zus] op te dragen te bewijzen dat zij de schuld aan moeder van € 20.420,– heeft voldaan.

2.3

Bij eindvonnis van 8 april 2019^[2]heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, in conventie bepaald dat de vordering uit hoofde van de geldlening voor een bedrag groot € 110.797,25 deel uitmaakt van de nalatenschap van moeder en dat [de broer] zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd aan [de zus] , de vordering inclusief de daarover verschuldigde rente bij wijze van verdeling toegedeeld aan [de zus] , [de broer] veroordeeld om aan [de zus] te betalen een bedrag groot € 110.797,25 te vermeerderen met een rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995 en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vorderingen van [de broer] zijn afgewezen.

2.4

[de broer] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [de zus] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder wijziging van haar eis. Bij tussenarrest van 8 februari 2022^[3](hierna: het tussenarrest) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, [de zus] bevolen de kasboeken, bankafschriften en aangiften inkomstenbelasting van moeder over de periode 31 maart 1995 tot en met 31 december 2007 over te leggen voor zover in haar bezit. Het hof heeft [de broer] toegelaten tot het bewijs – zowel door middel van bewijsstukken als door middel van getuigen – van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom omgerekend € 110.797,25 en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan. De dragende overwegingen van dit tussenarrest luiden samengevat als volgt.

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

De ontvankelijkheid van [de zus] in haar vorderingen

a. Het hof is van oordeel dat [de zus] in haar (gewijzigde) vorderingen in eerste aanleg en in incidenteel hoger beroep ontvankelijk is. [de zus] vordert verdeling van de nalatenschap met toerekening van het (volgens haar) door [de broer] aan de gemeenschap verschuldigde op het aandeel van [de broer] in de nalatenschap. Dat is een vordering die haar als deelgenoot in de nalatenschap (zelfstandig) toekomt. Zij behoeft die vordering dan ook niet namens de nalatenschap of namens de gezamenlijke erfgenamen in te stellen. (onder 3.20)

In het incidenteel hoger beroep

De aan de schenkingen verbonden ontbindende voorwaarde

b. Grief I van [de zus] keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbindende voorwaarde verbonden aan de schenkingen van moeder aan [de broer] niet is vervuld. [de zus] stelt zich op het standpunt dat met de overneming van de [A] door [A] B.V. van [de vof] door [betrokkene 2] ( [betrokkene 2] ) per 7 augustus 2001 het bedrijfspand is vervreemd of onttrokken in de zin van de ontbindende voorwaarde. Dat betekent, aldus [de zus] , dat [de broer] de in de jaren 1995 tot en met 1998 door moeder kwijtgescholden bedragen van in totaal omgerekend € 90.756,04 alsnog dient af te lossen. De grief faalt. Zonder nadere toelichting door [de zus] , die ontbreekt, is niet begrijpelijk hoe de staking van de onderneming [de vof] door [A] B.V. en de overneming van die onderneming door [betrokkene 2] is gelijk te stellen aan een vervreemding of onttrekking van het bedrijfspand in de zin van de ontbindende voorwaarde. (onder 3.21-22)

De in de verdelingsakte besloten liggende schenkingen

c. Met grief II richt [de zus] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat moeder [de broer] bij de verdeling van het vermogen van de vof heeft willen bevoordelen. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank (r.o. 4.6 van het bestreden vonnis) over en maakt deze – na eigen onderzoek – tot de zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. (onder 3.23)

d. Ter onderbouwing van haar stelling dat in de verdeling van het vennootschapsvermogen een schenking door moeder aan [de broer] ligt besloten, stelt [de zus] een groot aantal posten uit de verdelingsakte ter discussie. Het hof is van oordeel dat [de zus] , ook als hetgeen zij betoogt in samenhang wordt beschouwd, haar, door [de broer] weersproken, stelling dat bij de verdeling van het vennootschapsvermogen in de verdelingsakte sprake is geweest van een schenking door moeder aan [de broer] te weinig concreet heeft onderbouwd. De onvoldoende onderbouwde stellingen bieden geen aanknopingspunt tot bewijslevering door [de zus] . Het verzoek van [de zus] om [de broer] ex art. 22 Rv te verplichten alle jaarstukken en balansen van de vof over te leggen wordt dan ook afgewezen. Grief II faalt. (onder 3.24)

In het principaal hoger beroep

Verjaring van het vorderingsrecht uit hoofde van de geldlening, opzettelijk verborgen houden

e. In grief 1 betoogt [de broer] dat de schuld aan zijn moeder is verjaard, zodat [de zus] daarvan, via de toerekening op zijn aandeel in de nalatenschap, geen betaling meer kan vorderen. Met de grieven 6 tot en met 8 richt [de broer] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de schuld aan zijn moeder opzettelijk heeft verzwegen en dat hij zijn aandeel in de vordering uit hoofde van de geldlening heeft verbeurd aan [de zus] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. [de broer] wijst er in het kader van zijn verjaringsverweer op dat de lening op grond van de geldleningsovereenkomst meer dan vijf jaren geleden opeisbaar is geworden zodat de vordering op grond van artikel 3:307 BW is verjaard. [de broer] ziet daarmee over het hoofd dat, omdat er een hypotheekrecht aan de geldlening was verbonden, de rechtsvordering niet verjaart voordat 20 jaren na vestiging van het hypotheekrecht zijn verstreken (art. 3:323 lid 3 BW). Dat betekent dat de verjaring niet eerder dan 31 maart 2015 plaats kon vinden. Komt echter vast te staan dat [de broer] het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan opzettelijk verborgen heeft gehouden voor [de zus] tot 2017, dan wordt de verjaringstermijn verlengd (art. 3:321 lid 1, aanhef en letter f BW). [de broer] kan zich in dat geval niet meer (met succes) op verjaring beroepen. In dat geval verbeurt [de broer] zijn aandeel in de vordering aan [de zus] (art. 3:194 lid 2 BW). In het licht van het voorgaande is niet het verjaringsverweer, maar het verweer van [de broer] dat hij de schuld al voor het overlijden van moeder (volledig) heeft voldaan het meest verstrekkende verweer. Op dat verweer zien de grieven 2 tot en met 5. (onder 3.25)

De terugbetaling van de schuld

f. Met de grieven 2 tot en met 5 betoogt [de broer] dat hij zowel de vordering als de daarover verschuldigde rente op 31 december 2007 volledig aan moeder heeft voldaan, zodat hij ten tijde van het overlijden van moeder geen schuld meer aan haar had. [de broer] stelt dat hij de schuld heeft voldaan door middel van overboeking op de bankrekening van moeder en deels door verrekening. [de broer] heeft ter staving daarvan enkele afschriften van bankrekeningen ten name van hemzelf en zijn ondernemingen overgelegd uit de periode 2005 tot en met 2007 waaruit de aflossingen aan moeder zouden moeten blijken. (onder 3.26)

g. Volgens [de zus] kloppen de berekeningen die [de broer] – mede op basis van de volgens hem uit de rekeningafschriften blijkende betalingen – maakt niet en stemmen de data van de betalingen niet overeen met de openstaande schuld die [de broer] volgens zijn eigen verklaring op die data nog zou hebben. [de zus] heeft naar het oordeel van het hof het (bevrijdend) verweer van [de broer] voldoende gemotiveerd betwist. (onder 3.27)

h. Bij deze stand van zaken, waarbij zowel het bevrijdend verweer als het verweer daartegen voldoende zijn onderbouwd, zal het hof [de broer] , overeenkomstig het door hem gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot omgerekend € 110.797,25 en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan. (onder 3.28)

i. [de broer] heeft het hof verzocht [de zus] te bevelen om alle administratieve bescheiden van moeder die [de zus] in haar bezit heeft over te leggen. Het hof zal dat verzoek toewijzen voor zover het de kasboeken, bankafschriften en aangiften en aanslagen inkomstenbelasting van moeder betreft over de periode ingaande op 31 maart 1995, de dag waarop de lening werd verstrekt, en eindigende op 31 december 2007, de dag waarop volgens [de broer] de gehele schuld door hem was afgelost. (onder 3.29)

De reconventionele vordering van [de broer]

j. Met grief 9 richt [de broer] zich tegen rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis in welke rechtsoverweging de rechtbank tot het oordeel komt dat de reconventionele vordering van [de broer] wordt afgewezen. [de broer] vordert in reconventie veroordeling van [de zus] tot betaling aan hem van € 10.210,–, althans [de zus] op te dragen te bewijzen dat zij de schuld aan moeder van € 20.420,– heeft voldaan. Volgens [de broer] heeft [de zus] in 1994 een bedrag van (omgerekend) € 20.420,- geleend van moeder en was dat bedrag ten tijde van het overlijden van moeder nog niet terugbetaald zodat de vordering op [de zus] uit hoofde van geldlening deel uitmaakt van de nalatenschap. Aangezien [de broer] en [de zus] ieder voor de helft tot de nalatenschap zijn gerechtigd, dient gemelde vordering bij helfte te worden verdeeld in die zin dat [de broer] een vordering van € 10.210,– op [de zus] verkrijgt, aldus [de broer] . Het hof leest in de reconventionele vordering dat [de broer] verlangt dat op het aandeel van [de zus] in de nalatenschap wordt toegerekend hetgeen [de zus] (volgens [de broer] ) aan de nalatenschap is verschuldigd. Deze grief faalt. (onder 3.30)

k. [de zus] heeft een door moeder en haar ondertekende verklaring in het geding gebracht waaruit volgt dat moeder een bedrag van (omgerekend) € 20.420,– aan [de zus] heeft geschonken en dat dat bedrag niet als lening was bedoeld. [de zus] heeft – ook in hoger beroep – de vordering van [de broer] voldoende gemotiveerd betwist. [de broer] heeft ter zake van de door hem aan deze vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden geen bewijs aangeboden. Grief 9 faalt. (onder 3.31)

l. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. (onder 3.32)

2.5

Bij eindarrest van 12 december 2023^[4](hierna: het eindarrest) heeft het hof zowel de vorderingen van [de broer] in het principaal hoger beroep als de vordering van [de zus] in het incidenteel hoger beroep afgewezen en het bestreden vonnis bekrachtigd. De dragende overwegingen van dit eindarrest luiden samengevat als volgt.

m. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenarrest. (onder 2.1)

n. Bij het tussenarrest heeft het hof 1) [de zus] bevolen de kasboeken, bankafschriften en aangiften en aanslagen inkomstenbelasting van moeder betreffende de periode ingaande op 31 maart 1995 en eindigende op 31 december 2007 in tweevoud over te leggen voor zover in haar bezit en wel uiterlijk op de roldatum 22 maart 2022; 2) [de broer] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan; en 3) iedere verdere beslissing aangehouden. (onder 2.2)

o. Bij akte van 22 maart 2022 heeft [de zus] verklaard dat zij de hiervoor onder 2.2^[5]gemelde stukken niet kan overleggen omdat zij niet over die stukken beschikt. (onder 2.3)

p. Aan de toelating van [de broer] tot het onder 2.2 gemelde bewijs lagen de overwegingen 3.26 t/m 3.28 uit het tussenarrest ten grondslag (zie hiervoor h t/m j) (onder 2.4)

Het bewijs en de waardering daarvan

q. Om dat bewijs te leveren heeft [de broer] op 4 augustus 2022 productie 12 overgelegd. Deze productie betreft volgens [de broer] kopieën van bladzijden uit de belastingaangiften 1999 tot en met 2002 van moeder. Daaruit blijkt dat zijn schuld aan moeder elk jaar daalde en eind 2002 was gedaald tot € 60.927,–. De belastingaangiften werden opgesteld door [betrokkene 1] in opdracht van moeder, aldus [de broer] . (onder 2.5)

r. Voorts heeft [de broer] op 22 augustus 2022 twee getuigen doen horen, [betrokkene 3] ( [betrokkene 3] ) en [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ). Het hof geeft die verklaringen weer, deels woordelijk. (onder 2.6-2.8, bladzijdenlang)

s. Zoals het hof reeds in het tussenarrest heeft vastgesteld (r.o. 3.5) bedroeg het nog openstaande deel van de hoofdsom na de schenkingen/kwijtscheldingen per 1998 fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25). In dat bedrag is de over de (oorspronkelijke) hoofdsom vanaf 31 maart 1995 verschuldigde rente van 6% per jaar nog niet begrepen. De vraag is nu of met de bescheiden die [de broer] heeft overgelegd en met hetgeen bij het getuigenverhoor naar voren is gekomen, [de broer] heeft bewezen dat hij de schuld en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. (onder 2.9)

t. [de broer] stelt dat hij zijn schuld (omgerekend naar euro’s € 201.553,29) en de daarover verschuldigde rente (6% per jaar) aan moeder geheel heeft afgelost in de periode van 31 maart 1995 tot en met 31 december 2007. Een belangrijk deel van de oorspronkelijke schuld is door moeder bij wege van schenking aan [de broer] kwijtgescholden. In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat de aan die schenkingen door moeder verbonden ontbindende voorwaarde niet is vervuld. Daarmee staat vast dat in de jaren 1995-1998 een bedrag van omgerekend € 90.756,04 is kwijtgescholden. Gesteld noch gebleken is dat [de broer] in de jaren 1995 tot en met 1998 zelf heeft afgelost op de lening: [de broer] stelt dat de aflossingen hebben plaatsgevonden tussen 1998 en 2007. Na de kwijtscheldingen bij wege van schenking heeft [de broer] volgens zijn eigen stelling in de periode van 1999 tot en met 31 december 2007 nog een bedrag van omgerekend € 110.797,25, te vermeerderen met de vanaf 31 maart 1995 verschuldigde rente van 6% per jaar over het niet afgeloste deel van de hoofdsom aan moeder betaald. (onder 2.10)

u. De bankafschriften die [de broer] ter staving van zijn stellingen heeft overgelegd betreffen zakelijke rekeningen van de vennootschappen/ondernemingen van [de broer] . De afschriften betreffen de periode 2005 tot 2007. Geen van de afschriften waarop [de broer] zich beroept heeft betrekking op de periode van 1998 tot 2005. Uit de wel overgelegde afschriften blijkt weliswaar dat er zeer geregeld bedragen werden overgemaakt naar een rekening ten name van moeder van € 907,56 en van € 226,89, maar de afschriften vermelden niet ten titel waarvan die betalingen plaatsvonden. [de broer] heeft niet nader toegelicht waarom deze betalingen, volgens zijn eigen verklaring in totaal € 41.293,98, vanuit zijn ondernemingen zouden moeten worden toegerekend op de schuld die hij in privé aan moeder had. (onder 2.11)

v. [de broer] heeft ook enkele bladzijden uit zijn in 2007 respectievelijk 2008 opgestelde aangiften IB over de jaren 2005 en 2006 overgelegd waarop zijn schuldpositie aan moeder is opgenomen. Ook daaruit volgt volgens het hof het bewijs niet. (onder 2.12)

w. Het hof stelt vast dat [de broer] geen sluitend overzicht heeft overgelegd van de door hem gestelde betalingen in de jaren 1999 tot en met 2007 waaruit blijkt dat hij aan moeder zijn schuld en de daarover verschuldigde rente geheel heeft afgelost. Een dergelijk overzicht kan het hof ook niet uit de wel door [de broer] overgelegde stukken opmaken. (onder 2.13)

x. De verklaringen van de getuigen dragen evenmin bij aan het door [de broer] te leveren bewijs. Het hof is van oordeel dat de verklaring van getuige [betrokkene 3] , mede gelet op de overgelegde stukken, te weinig sluitend is om tot bewijs te kunnen dienen. De telkenmale veranderende verklaring van [betrokkene 1] over het bestaan van de stukken, en zijn tijdens het verhoor gewijzigde verklaring over het moment van terugvinden van de aangiften brengen het hof tot het oordeel dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] buiten beschouwing dient te worden gelaten. (onder 2.14-2.15)

y. Productie 12 kan evenmin bijdragen aan het door [de broer] te leveren bewijs. (onder 2.16)

z. De grieven 2 tot en met 5 van [de broer] falen. (onder 2.17)

Verjaring en de gestelde verzwijging door [de broer] van de schuld aan moeder

aa. De grieven 1 en 6 tot en met 8 van [de broer] lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. In grief 1 betoogt [de broer] dat de schuld aan zijn moeder is verjaard, zodat [de zus] daarvan, via de toerekening op zijn aandeel in de nalatenschap, geen betaling meer kan vorderen. Met de grieven 6 tot en met 8 richt [de broer] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de schuld aan zijn moeder opzettelijk heeft verzwegen en dat hij zijn aandeel in de vordering uit hoofde van de geldlening heeft verbeurd aan [de zus] . (onder 2.18)

bb. [de zus] en [de broer] zijn deelgenoten in de gemeenschap van nalatenschap van hun moeder. Op grond van art. 3:194 lid 2 BW verbeurt een deelgenoot die opzettelijk een tot de gemeenschap behorende goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt zijn aandeel in dat goed aan de andere deelgenoot. Het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet kan niet reeds worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565). (onder 2.19)

cc. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [de broer] het bestaan van de vordering die correspondeert met zijn schuld aan moeder opzettelijk heeft verzwegen. Ter onderbouwing van haar stelling dat [de broer] opzettelijk het bestaan van zijn schuld aan moeder (en daarmee het bestaan van de vordering van de nalatenschap op hem) heeft verzwegen, beroept [de zus] zich op diverse feiten en omstandigheden. Het hof is van oordeel dat [de broer] de stelling van [de zus] dat hij het bestaan van de vordering opzettelijk heeft verzwegen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. (onder 2.20)

dd. Zoals in het tussenarrest is overwogen wordt op grond van art. 3:321 lid 1, aanhef en letter f BW de verjaringstermijn verlengd nu is komen vast te staan dat [de broer] het bestaan van de schuld opzettelijk heeft verzwegen. [de broer] komt derhalve ter zake van de vordering geen beroep op verjaring toe. (onder 2.21)

ee. Het vorenstaande betekent dat ook de grieven 1 en 6 tot en met 8 falen. (onder 2.22)

2.6

Bij procesinleiding van 9 maart 2024^[6]heeft [de broer] zowel tegen het tussenarrest als het eindarrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 18 mei 2021 nog niet beschikbaar was, heeft [de broer] zich het recht voorbehouden het cassatiemiddel na ontvangst van dit proces-verbaal aan te vullen. Dit voorbehoud heeft geen vervolg gekregen.

2.7

[de zus] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [de zus] heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.27 en 3.28 van het tussenarrest en betreft een vraag van bewijslastverdeling. Omwille van de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 3.26:

‘
De terugbetaling van de schuld

3.26

Met de grieven 2 tot en met 5 betoogt [de broer] – kort gezegd – dat hij zowel de vordering als de daarover verschuldigde rente op 31 december 2007 (randnummer 26 Memorie van grieven) volledig aan moeder heeft voldaan, zodat hij ten tijde van het overlijden van moeder geen schuld meer aan haar had. [de broer] stelt dat hij de schuld heeft voldaan door middel van overboeking op de bankrekening van moeder en deels door verrekening. [de broer] heeft ter staving daarvan enkele afschriften van bankrekeningen ten name van hemzelf en zijn ondernemingen overgelegd uit de periode 2005 tot en met 2007 waaruit de aflossingen aan moeder zouden moeten blijken (productie 4 Memorie van grieven). Uit de afschriften blijkt dat er zeer geregeld bedragen aan moeder werden betaald van € 907,56 en van € 226,89, eerst vanaf een rekening ten name van [de vof] (ook na de overdracht van die onderneming aan [betrokkene 2] ), later vanaf een rekening ten name van [de broer] “inzake […]”.

Volgens [de broer] verwijst “[…]” naar een straat waar hij vastgoed bezit. Die rekening staat later ten name van [B] . Ook heeft [de broer] twee aangiften IB overgelegd waarin de (aflossing op de) lening is opgenomen.

3.27

Volgens [de zus] kloppen de berekeningen die [de broer] – mede op basis van de volgens hem uit de rekeningafschriften blijkende betalingen – maakt niet en stemmen de data van de betalingen niet overeen met de openstaande schuld die [de broer] volgens zijn eigen verklaring op die data nog zou hebben: zo staat er volgens dit overzicht meer open in augustus 2007 dan de € 1.184,53 die [de broer] naar eigen zeggen toen nog verschuldigd was.

[de zus] heeft naar het oordeel van het hof het (bevrijdend) verweer van [de broer] daarmee voldoende gemotiveerd betwist.

3.28

Bij deze stand van zaken, waarbij zowel het bevrijdend verweer als het verweer daartegen voldoende zijn onderbouwd, zal het hof [de broer] , overeenkomstig het door hem gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol.’

3.3

Alle klachten van het onderdeel veronderstellen dat niet [de broer] volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, zoals het hof heeft aangenomen, maar [de zus] . Die veronderstelling is onjuist, zodat het onderdeel faalt. Ik leg hierna uit waarom.

3.4

Het hof kiest zijn vertrekpunt bij de door [de broer] niet-betwiste schuld uit hoofde van de geldlening. Omdat [de broer] zich erop beroept dat die schuld door betaling teniet is gegaan, draagt hij volgens het hof de bewijslast van dat bevrijdende rechtsfeit. De steller van het middel meent dat het anders is en kiest zijn vertrekpunt in de aanspraak van [de zus] op verdeling van een tot de nalatenschap behorend vorderingsrecht uit hoofde van geldlening. Volgens hem draagt [de zus] volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van het bestaan van dat vorderingsrecht. Op zichzelf is dat nog niet onjuist. Wel onjuist is de gevolgtrekking die hij daaraan verbindt, namelijk dat de stelling van [de broer] dat hij de lening reeds bij leven van moeder heeft afgelost, niet heeft te gelden als een bevrijdend verweer, maar als een (gemotiveerde) betwisting van de stelling van [de zus] dat tot de nalatenschap een vorderingsrecht behoort. [de zus] en [de broer] zijn de rechtsopvolgers onder algemene titel van hun moeder en treden in haar plaats in de rechtsverhoudingen waarvan zij voor haar overlijden deel uitmaakte. Zo ook treden [de zus] en [de broer] in de plaats van hun moeder in haar rechtspositie als schuldeiser uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met [de broer] (art. 4:182 BW) en als partij bij die overeenkomst (art. 6:249 BW). Die overgang laat de verweermiddelen van [de broer] als schuldenaar onverlet (art. 6:145 BW; de zogenaamde verweermiddelenregel). Dit laatste geldt óók als de strekking van een verweermiddel is dat de vordering reeds voorafgaand aan de overgang teniet is gegaan, zodat (uitgaande van de feitelijke juistheid van het verweer) overgang niet zou hebben plaatsgevonden.^[7]De strekking van de verweermiddelenregel is dat met de overgang niet een geheel nieuwe rechtsverhouding ontstaat, maar dat integendeel de rechtspositie van de schuldenaar na overgang zoveel mogelijk dezelfde blijft.^[8]Zoals [de broer] voorafgaand aan het overlijden van moeder de bewijslast zou hebben gedragen van zijn bevrijdende verweer dat de vordering door betaling is tenietgegaan, zo dus ook na dat overlijden en de rechtsopvolging die daarmee heeft plaatsgevonden.

3.5

Hoewel op zichzelf juist is dat [de zus] overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt van het bestaan (en trouwens ook de omvang) van het vorderingsrecht waarvan zij verdeling heeft gevorderd (niet anders dan voorheen moeder de bewijslast droeg van het bestaan en omvang van de geldlening), is niet juist dat [de zus] tegenover het verweer van [de broer] dat de vordering door betaling een einde heeft genomen, zou moeten bewijzen dat die betaling niet heeft plaatsgevonden. [de broer] betwist niet dat het door [de zus] gestelde vorderingsrecht uit hoofde van geldlening is ontstaan, zomin als hij de omvang (dus het geleende bedrag en overeengekomen rentepercentage) betwist. Daarom behoeft het een noch het ander bewijs. [de broer] voert wel aan dat de vordering door betaling teniet is gegaan. Aldus ligt het op de weg van [de broer] om de door hem gestelde aflossing te bewijzen, zoals hij die aflossing ook voorafgaand aan de rechtsopvolging onder algemene titel zou hebben moeten bewijzen. Anders gezegd, de stelling dat betaling heeft plaatsgevonden, was een bevrijdend rechtsfeit, en bleef dit ook na de opvolging onder algemene titel als gevolg van het overlijden van de moeder van partijen.

3.6

Onderdeel 2richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.19 en 2.20 van het eindarrest^[9]. De overwegingen luiden als volgt:

‘2.19 [de zus] en [de broer] zijn deelgenoten in de gemeenschap van nalatenschap van hun moeder. Op grond van artikel 3:194 lid 2 BW verbeurt een deelgenoot die opzettelijk een tot de gemeenschap behorende goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt zijn aandeel in dat goed aan de andere deelgenoot.

Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565).

2.2

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [de broer] het bestaan van de vordering die correspondeert met zijn schuld aan moeder opzettelijk heeft verzwegen. Ter onderbouwing van haar stelling dat [de broer] opzettelijk het bestaan van zijn schuld aan moeder (en daarmee het bestaan van de vordering van de nalatenschap op hem) heeft verzwegen, heeft [de zus] erop gewezen dat [de broer] haar pas op de hoogte stelde toen de overdracht van het bedrijfspand door [de broer] de doorhaling van de daarop ten behoeve van moeder gevestigde hypotheekrecht noodzakelijk maakte (welk hypotheekrecht tot zekerheid strekte van de terugbetaling van de geldlening uit 1995 van moeder aan [de broer] ). [de broer] stelde daarbij dat die lening door hem zou zijn afgelost en dat hij dat binnen een maand na ondertekening van de volmacht tot opzegging in februari 2017 aan [de zus] met stukken zou bewijzen. Als de schuld nog niet zou zijn afgelost zou hij deze voor de helft van het nog af te lossen bedrag aflossen aan [de zus] , aldus [de broer] op de volmacht tot opzegging hypotheek (productie 15 dagvaarding eerste aanleg). [de broer] heeft vervolgens echter niets meer van zich laten horen: [de zus] heeft hem in rechte moeten betrekken. [de broer] heeft de betaling van de lening (plus rente) ook in die procedure, zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep, niet kunnen bewijzen. Het hof is van oordeel dat [de broer] de stelling van [de zus] dat hij het bestaan van de vordering opzettelijk heeft verzwegen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.’

3.7

Subonderdeel 2abehelst de klacht dat het hof geen oog heeft gehad voor het feit dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van het beroep op art. 3:194 lid 2 BW op [de zus] rusten, en dat overeenkomstig rechtspraak van uw Raad aan het bewijs van de in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet hoge eisen moeten worden gesteld.^[10]Daarmee zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dit zou reeds volgen uit de beperkte weergave door het hof van de arresten waarnaar het hof wel verwijst, maar in welke weergave het hof dus niet volledig is.^[11]Het hof heeft hierdoor te veel waarde toegekend aan de stellingen van [de zus] en het gewicht van de betwisting van [de broer] van onvoldoende gewicht geacht, aldus de steller van het middel.^[12]In het licht van de stellingen van partijen is bovendien onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat [de broer] de stelling van [de zus] dat hij het bestaan van de vordering opzettelijk heeft verzwegen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [de zus] heeft volgens de steller van het middel gewoonweg geen ‘sprekende’ feiten gesteld waaruit een geobjectiveerde wetenschap en een geobjectiveerde opzet tot verzwijging van een nog bestaand vorderingsrecht van moeder op [de broer] blijkt (waarbij hij verwijst naar een conclusie van collega A-G Rank-Berenschot^[13]).^[14]

3.8

Mijns inziens slaagt het subonderdeel niet. Het hof was niet gehouden om de toepasselijke rechtsregel(s) uit te schrijven. Waar het op aankomt, is of de beoordeling door het hof blijk geeft van miskenning van die rechtsregel(s). De omstandigheid dat (richtinggevende) rechtspraak van uw Raad beperkt is weergegeven, kan bij dat laatste hoogstens een gezichtspunt zijn. Uit de selectie van wat wel en juist niet van zulke rechtspraak is weergegeven, zou immers kúnnen blijken dat het hof bij de beoordeling van de zaak (kennelijk) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ik zie geen reden om dat hier aan te nemen. In de formulering in rechtsoverweging 2.20 dat ‘ [de broer] de stelling van [de zus] (…) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist’, ligt besloten dat het hof onder ogen heeft gezien dat in het verband van de sanctie op opzettelijke verzwijging als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW de bewijslast niet op [de broer] maar op [de zus] rust (dus anders dan ten aanzien van de aflossing van de vordering waarop onderdeel 1 ziet). Ook spreekt het hof consequent van
opzettelijkeverzwijging en stelt het voorop dat niet voldoende is dat een deelgenoot behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. Dat het hof niet met zoveel woorden overweegt dat aan het bewijs van het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet hoge eisen moeten worden gesteld,^[15]is onvoldoende grond om aan te nemen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. In dat verband wijs ik erop dat volgens de rechtspraak van uw Raad oogmerk om de rechten van de deelgenoten of schuldeisers te verkorten, niet is vereist; voor opzet volstaat wetenschap dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde.^[16]De eerder bedoelde hoge eisen die aan het bewijs van de opzet tot verzwijging moeten worden gesteld, staan dus niet in verband met een ter bescherming van de verzwijgende deelgenoot aanvaarde ‘versmalling’ van opzet tot gevallen van oogmerk. Die hoge eisen zijn, zo begrijp ik, eenvoudig dezelfde eisen als steeds gelden waar het recht een rechtsgevolg niet, zoals meestal, verbindt aan een weten
of behoren te weten, maar in plaats daarvan aan opzet, wat naar zijn aard een (positief) weten veronderstelt.

3.9

Ook lijkt mij niet opgaan dat [de zus] onvoldoende sprekende feiten heeft gesteld. Waar de uitleg van gedingstukken aan het hof is, zullen we klacht zo moeten opvatten dat volgens de steller van het middel onbegrijpelijk is ’s hofs (impliciete) oorddeel dat [de zus] aan haar stelplicht had voldaan. Mijns inziens is dat oordeel niet onbegrijpelijk in het licht van wat [de zus] had aangevoerd, namelijk:

Procesinleiding eerste aanleg, p. 5-7:

‘21. Door bij het overlijden van erflaatster zowel jegens [de zus] als jegens Stichting Alwara de openstaande geldlening (en de ontbonden schenkingen) te verzwijgen heeft [de broer] conform 3:194 lid 2 Burgerlijk Wetboek (…) zijn aandeel in deze goederen (gelden) verbeurd aan de andere deelgenoot ( [de zus] ).
22. Dat [de broer] de lening en de (ontbonden) schenkingen (…) heeft verzwegen en niet simpelweg is vergeten is hoogst aannemelijk. Aanwijzingen daarvoor zijn: het gaat om (zeker in 1995) een aanzienlijk bedrag, (…) [de broer] wist dat zijn zuster als mede erfgenaam recht op de helfte van de waarde van de onderneming, het bedrijfspand en de grond had. (…).

23. Daarnaast nam [de broer] in zijn jaarverslagen op dat hij rente betaalde over de lening (hetgeen hij in werkelijkheid niet deed) en had erflaatster een hypotheekrecht bedongen voor de terugbetaling van de lening. [de broer] verzocht [de zus] op 10 februari 2017 nog te tekenen voor de opheffing van het recht op hypotheek (…). Het ligt niet in de rede dat [de broer] geen wetenschap (meer) had van een lening met een dergelijke omvang, waarvoor bovendien het recht van hypotheek gevestigd was op het pand dat hij in eigendom had. Dat hij [de zus] op 10 februari 2017 verzocht het hypotheekrecht van erflaatster op te heffen geeft aan dat [de broer] de lening niet vergeten was en nu [de zus] moest tekenen voor de opheffing dat de lening tot de nalatenschap behoorde;
24. Tevens heeft [de broer] zelfs na het opzeggen van het hypotheekrecht geweigerd openheid van zaken te geven over deze lening terwijl hij gezien de verklaring die de notaris namens hem opstelde voorwendde dat hij de lening afloste. Dat [de broer] volhardde in zijn stelling ook na verloop van de door hem zelf opgenomen termijn van 1 maand maakt het aannemelijk dat [de broer] de geldlening en de ontbonden schenkingen opzettelijk verzweeg. (…)
28. Stichting Alwara verdeelde de nalatenschap van erflaatster met instemming van beide erfgenamen (…). De genoemde vorderingen van de nalatenschap op [de broer] zijn echter nog niet verdeeld nu Stichting Alwara noch [de zus] weet hadden van de vorderingen. De vorderingen de nalatenschap op [de broer] heeft dienen alsnog te worden verdeeld.’

Memorie van antwoord, toelichting op grief 7:

‘ [de zus] stelt dat zo [de broer] haar niet nodig zou hebben gehad (…), hij in het stilzwijgen zou hebben volhard. [de broer] ’s gedrag na de verklaringen van 13 februari 2017 wijst daar ook op. Immers, [de broer] gaf en geeft nog steeds totaal geen openheid van zaken.

Het enkele feit dat [de broer] zich in februari 2017 node met [de zus] verstaat terzake het hypotheekrecht maakt niet dat hij het bestaan van de hypothecaire geldlening 4 jaar eerder dus niet zou hebben verzwegen.

Door enkel te stellen dat hij ermee bekend zou zijn dat moeder geen vordering meer op hem zou hebben, hij dus geen opzet zou kunnen hebben gehad op het verzwijgen van een vordering, gaat niet op. Dit is te gemakkelijk.’

3.1

Subonderdeel 2bvervolgt met motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [de broer] de stelling van [de zus] dat hij het bestaan van de vordering opzettelijk heeft verzwegen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De steller van het middel meent op de begrijpelijkheid van dat oordeel te kunnen afdingen door voor de in rechtsoverweging 2.20 vermelde feiten en omstandigheden elk afzonderlijk te onderzoeken of daaruit volgt dat [de broer] de vordering opzettelijk heeft verzwegen. Dat gaat niet op. In de eerste plaats niet omdat het hof de bedoelde feiten en omstandigheden niet afzonderlijk maar in onderlinge samenhang heeft beschouwd. In de tweede plaats niet omdat de vraag niet is of uit de bedoelde feiten en omstandigheden het
bewijsvan opzettelijke verzwijging volgt, maar of, zoals het hof heeft aangenomen, van [de broer] naar aanleiding van die feiten en omstandigheden een nadere betwisting van de stelling van [de zus] kon worden verlangd (vergelijk art. 149 lid 1 tweede volzin Rv). Naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof is dat het geval. Voor het hof heeft klaarblijkelijk zwaar gewogen dat [de broer] , nadat hij vanwege de noodzakelijke medewerking van [de zus] aan de doorhaling van het hypotheekrecht haar voor het eerst van het bestaan van de lening op de hoogte had gebracht, geen enkele poging heeft gedaan om haar van bewijsstukken te voorzien, niettegenstaande zijn toezegging om die stukken binnen een maand te verschaffen. Die handelwijze wijst volgens het kennelijke oordeel van het hof in samenhang met de overige in rechtsoverweging 2.20 vermelde feiten en omstandigheden in een zodanige mate op opzet tot verzwijging, dat van [de broer] een behoorlijke motivering mocht worden verwacht, die door hem echter niet is gegeven. De begrijpelijkheid van dit oordeel wordt door het middel onvoldoende bestreden. Uiteraard is niet overtuigend dat [de broer] (steeds) heeft gesteld dat de lening was afgelost. Dat is geen begrijpelijke uitleg voor het niet-naleven van de toezegging van [de broer] om [de zus] binnen één maand van bewijsstukken te voorzien waaruit de aflossing blijkt.

3.11

In zijn schriftelijke toelichting houdt de steller van het middel ons nog voor dat het oordeel van het hof zich in ieder geval op het eerste gezicht zo laat lezen dat een erfgenaam een actieve meldingsplicht heeft ten aanzien van ook oude leningen die reeds zijn afgelost. Volgens hem is bewijs voor de desbetreffende erfgenaam ‘veelal niet eenvoudig’ en is een toename van geschillen over oude familieleningen te vrezen.^[17]Dit frame overtuigt mij niet. Het hof heeft de opzet tot verzwijging niet afgeleid uit het enkele aanvankelijk niet melden van de lening door [de broer] , en al helemaal niet uit het niet kunnen bewijzen van aflossingen. In plaats daarvan heeft het hof [de broer] erop afgerekend dat hij de gemotiveerde stelling van [de zus] dat uit zijn houding en handelwijze de opzet tot verzwijging volgt, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.12

Subonderdeel 2cbevat enkel voortbouwklachten, die in het lot van de voorgaande klachten delen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G