ECLI:NL:PHR:2024:1167

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00203 P

Zitting5 november 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 januari 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 146.557,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 117.245,00 aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

Er bestaat samenhang met de zaak 22/02743. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. L.P.H. Hameleers, advocaat in Roermond, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbevat een klacht over de motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ het volgende overwogen:

‘
De veroordeling

Betrokkene is bij arrest van dit hof van 14 juli 2022 onder parketnummer 20-003064-18 onder meer veroordeeld ter zake van − kort gezegd − het medeplegen van het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid (21,8887 kilogram) hennep op 11 mei 2016.

Wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht (Sr) heeft genoten.

Anders dan de rechtbank − die het voordeel heeft gebaseerd op artikel 36e lid 2 Sr − baseert het hof het voordeel op artikel 36e lid 3 Sr, nu aan de toepasselijkheid ervan wordt voldaan.

Betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.

Ingevolge artikel 36e lid 3 Sr kan de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan lid 2 stelt dit artikel niet de eis dat die andere strafbare feiten door de betrokkene moeten zijn begaan.

Eenvoudige kasopstelling

In het dossier (p.442 e.v.) is het voordeel gebaseerd op de berekeningsmethode van de eenvoudige kasopstelling.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft ten aanzien van de navolgende uitgavenposten aangevoerd dat deze ten onrechte in de kasopstelling zijn betrokken omdat betrokkene bij die uitgaven geen betrokkenheid heeft gehad en evenmin voordeel heeft genoten van de met die uitgaven verkregen vermogensbestanddelen.

Het gaat om de uitgaven ter zake van:

1. de auto (
hof: bedoeld zal zijn de Volkswagen Golf met [kenteken 1]),

2. de motoren (
hof: bedoeld zal zijn de drie Harley Davidson motoren met de kentekens: [kenteken 2] , [kenteken 3] en [kenteken 4] en de Honda CBR600 met kenteken [kenteken 5]),

3. de hennep (
hof: bedoeld zal zijn 21,88 kilogram hennep)

4. de aanpassingen van de woning (
hof: bedoeld zal zijn de ter zake gedane contante aankopen blijkende uit het proces-verbaal van onderzoek facturen met nummer 2016075683-76).

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Naar de kern genomen stelt de verdediging dat in de kasopstelling ten onrechte zowel de inkomsten als de uitgaven van betrokkene als de medebetrokkene [betrokkene 1] gezamenlijk zijn betrokken. Met andere woorden: ten onrechte is bij de kasopstelling tot uitgangspunt genomen dat betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] een economische eenheid vormden.

Het hof stelt voorop dat in een financieel onderzoek waarbij gebruik wordt gemaakt van een kasopstelling in de regel wordt onderzocht of de betrokkene een partner heeft en, zo ja, of zij een gezamenlijke (financiële) huishouding vormen. Een aanwijzing voor het bestaan van een economische eenheid is bijvoorbeeld in geval gezamenlijk aankopen worden gedaan van een gezamenlijke rekening. Bepalend is de feitelijke situatie. De vraag of huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld, is bijvoorbeeld niet maatgevend. In geval sprake is van een economische eenheid en aanwijzingen bestaan dat slechts een van de betrokkenen binnen de economische eenheid verantwoordelijk is voor het genereren van het wederrechtelijk verkregen voordeel, worden legale ontvangsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid in de kasopstelling betrokken teneinde een meer accuraat beeld te krijgen van het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel.

In het licht van deze vooropstelling volgt uit het dossier dat omtrent het bestaan van een economische eenheid is vastgesteld dat betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] in de onderzoeksperiode van 1 januari 2010 tot en met 11 mei 2016 woonachtig zijn geweest op hetzelfde adres gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Op dat adres was tevens woonachtig de thuiswonende dochter van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] . Verder is vastgesteld dat betrokkene in de gehele onderzoeksperiode geen bron van legale inkomsten heeft gehad. De medebetrokkene [betrokkene 1] heeft voor het eerst in 2013 aangifte inkomstenbelasting gedaan met betrekking tot inkomsten uit zijn eenmanszaak. In de voorgaande jaren blijkt niet dat medebetrokkene [betrokkene 1] legale inkomsten heeft gegenereerd. Uit het totale belastingoverzicht van de inkomsten is gebleken dat de inkomsten uit de eenmanszaak van de medebetrokkene [betrokkene 1] onvoldoende zijn geweest om de luxe levensstijl van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] , waaronder de waarde van de aangetroffen vier motoren en auto, te kunnen bekostigen. Verder is uit het overzicht van de bankgegevens gebleken dat betrokkene en de medebetrokkene gedurende de onderzoeksperiode maandelijks een zeer hoog uitgavenpatroon hadden ter zake vaste lasten, terwijl deze uitgaven geen betrekking hadden op de uitgaven verband houdend met de door hen bewoonde woning omdat betrokkene en de medebetrokkene hiervoor geen hypotheek of huur verschuldigd waren.

Gelet op al deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is in het dossier aangenomen dat er gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van een gezamenlijke huishouding (economische eenheid) tussen betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] en is de eenvoudige kasopstelling opgemaakt aan de hand van de gegevens van zowel de betrokkene als de medebetrokkene [betrokkene 1] . Tevens zijn daarbij de aangetroffen goederen van waarde gezien als bezit van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] .

Het hof volgt het dossier hierin en is op grond daarvan − anders dan de verdediging heeft gesteld − van oordeel dat op juiste gronden de legale ontvangsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid in de kasopstelling zijn betrokken teneinde een meer accuraat beeld te krijgen van het daadwerkelijk behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel. De hiervoor onder 1 t/m 4 genoemde uitgavenposten zijn wat dat betreft dan ook op juiste gronden in de gezamenlijke kasopstelling betrokken. Dat betrokkene volgens de verdediging niet heeft meebetaald aan bepaalde uitgaven en evenmin heeft geprofiteerd van de met die uitgaven verworven waardevolle goederen is in het verband van deze economische eenheid − zoals hiervoor beschreven − niet van belang.

Het hof verwerpt het andersluidende standpunt van de verdediging.

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

De verdediging heeft ten aanzien van de kasopstelling aangevoerd dat ten onrechte uitbetaalde verzekeringsgelden niet als inkomstenbron zijn opgenomen. Verder heeft de verdediging gesteld dat uitgaven ter zake de Volkswagen Golf en de aangetroffen hennep niet in de kasopstelling mogen worden betrokken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ten aanzien van de uitbetaalde verzekeringsgelden.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat een verzekeringsuitkering ten bedrage van € 56.564,30 ten onrechte niet als legale inkomstenbron is meegenomen. Dat achteraf is gebleken dat deze uitkering ten onrechte was verstrekt en is teruggevorderd doet volgens de verdediging niet af aan de eerdere verstrekking ervan.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het dossier (p. 220) volgt dat in de woning van betrokkene en de medebetrokkene documentatie is aangetroffen waaruit is gebleken dat er een onderzoek is ingesteld vanuit de verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden. Namens Nationale Nederlanden heeft een gerechtsdeurwaarder een verschuldigd geldbedrag van € 75.791,72 (
hof: (p.396): de hoofdsom van € 56.564,30 vermeerderd met kosten onder meer van beslaglegging) geïncasseerd. Omdat geen girale betaling van deze geldsom is aangetroffen, is in het dossier aangenomen dat deze geldsom contant door betrokkene en de medebetrokkene is (terug)betaald. In het verlengde hiervan is zowel de uitkering van de verzekeringsgelden als de terugbetaling ervan niet in de eenvoudige kasopstelling meegenomen.

Het hof volgt hetgeen in het dossier omtrent de verzekeringsgelden is opgenomen en is van oordeel dat op juiste gronden de ten onrechte verstrekte verzekeringsgelden niet aan de inkomstenzijde als aan de uitgavenzijde van de kasopstelling zijn betrokken.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Ten aanzien van de aangetroffen hennep.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de woning van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] aangetroffen hennep niet door hen is aangekocht maar door [betrokkene 2] aan hen in bewaring is gegeven. Daartoe is verwezen naar een door [betrokkene 2] op 7 december 2017 opgemaakte schriftelijke verklaring.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In het dossier (p. 447) is ten aanzien van deze uitgavenpost opgenomen dat bij betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] , 21.88 kilogram hennep is aangetroffen, dat de inkoopprijs € 4.111,11 per kilogram hennep is geweest, in totaal derhalve (21,88 kg x € 4111,11=) € 89.951,08. Omdat bij onderzoek op de bankrekeningen deze aankoop giraal niet is aangetroffen, wordt vermoed dat deze contant is aangeschaft en is deze als contante uitgave in de kasopstelling betrokken.

In een door de verdediging in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring van 7 december 2017 van [betrokkene 2] , heeft deze aangegeven dat de bij [betrokkene 1] aangetroffen hennep zijn, [betrokkene 2] ’s, eigendom is en dat hij ( [betrokkene 2] ) deze ter bewaring aan hem heeft afgegeven.

Op 26 september 2022, gehoord door de raadsheer-commissaris van dit hof, heeft [betrokkene 2] verklaard de hennep niet aan medebetrokkene [betrokkene 1] te hebben afgegeven en dat de hennep niet zijn, [betrokkene 2] ’s, eigendom is geweest maar dat hij die zelf van een ander in bewaring had gekregen. Verder heeft [betrokkene 2] verklaard dat de handtekening onder de schriftelijke verklaring van 7 december 2017 niet van hem was.

Het hof is gelet op voormelde omstandigheden van oordeel dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] van 7 december 2017 onvoldoende solide is om de verklaring van betrokkene en de medebetrokkene te ondersteunen dat [betrokkene 2] hen de hennep in bewaring heeft gegeven. Niet alleen heeft [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris anders verklaard, ook heeft hij de echtheid van de onder de verklaring opgenomen handtekening betwist. Verder wijzen ook de in de woning van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] op 11 mei 2016 (p. 213) aangetroffen grote digitale weegschaal, lege grip- en strijkzakken met restanten hennep en twee geldtelmachines eerder op hennephandel dan op het enkel in bewaring nemen van hennep.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de op 11 mei 2016 in de woning van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] aangetroffen hennep van hen waren en door hen is aangekocht en dat op juiste gronden de contante uitgave ter zake in de kasopstelling is betrokken.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Ten aanzien van de VW Golf ( [kenteken 1] )

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de Volkswagen Golf in eigendom toebehoort aan [betrokkene 3] en dat zij betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] de auto in bruikleen heeft gegeven. De contante uitgaven ter zake deze Volkswagen Golf dienen niet in de kasopstelling te worden betrokken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In het dossier (p. 447) is ten aanzien van deze uitgavenpost opgenomen dat medebetrokkene [betrokkene 1] bij zijn aanhouding (
hof: 11 mei 2016) in het bezit was van een Volkswagen Golf, voorzien van het Belgische [kenteken 1] met een dagwaarde van € 24.500,-. De auto stond sinds 17 november 2015 op naam van [betrokkene 3] woonachtig in België. Uit onderzoek is gebleken dat medebetrokkene [betrokkene 1] meermaals rijdend in deze auto werd gezien bovendien werden beide autosleutels en bijbehorend kentekenbewijs van deze auto aangetroffen in de woning van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] . Omdat bij onderzoek op de bankrekeningen van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] deze aankoop niet is aangetroffen, wordt vermoed dat de auto contant is aangekocht en is de dagwaarde van deze auto als uitgave in de kasopstelling betrokken.

[betrokkene 3] , woonachtig in België, heeft op 25 augustus 2016 ten overstaan van de politie in Neerpelt (België) (p.307) verklaard dat zij de Volkswagen Golf indertijd heeft gekocht, dat deze haar eigendom is en dat zij deze omstreeks november/december 2015 aan medebetrokkene [betrokkene 1] in bruikleen heeft gegeven. Op de vraag van de verbalisant of zij, [betrokkene 3] , buiten deze auto, nog een andere auto op haar naam had staan, heeft zij geantwoord dat zij sinds een maand (
hof: derhalve omstreeks juli 2016) een Fiat op haar naam heeft staan. Deze auto heeft zij gekocht omdat zij op dat moment zonder auto zat. Verder blijkt uit het dossier dat de Volkswagen Golf op 11 mei 2016 onder medebetrokkene [betrokkene 1] in beslag is genomen.

Het hof is van oordeel dat de verklaring van betrokkene en de medebetrokkene dat de auto in eigendom aan [betrokkene 3] toebehoort, betrouwbaar en aannemelijk is want ondersteuning vindt in de verklaring van [betrokkene 3] . Waarbij het hof betrekt dat de auto is voorzien van een Belgisch kentekenplaat, wat overeenkomt met de woonplaats van [betrokkene 3] . Verder betrekt het hof hierbij dat kort nadat de auto op 11 mei 2016 onder betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] in beslag is genomen, allereerst door [betrokkene 3] tegen de voortduring van het beslag een klaagschrift is ingediend en vervolgens een Fiat is aangekocht omdat zij op dat moment zonder auto zat. Het vorenstaande is verklaarbaar door de genoemde beslaglegging kort daarvoor op die auto onder betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] . De omstandigheid dat medebetrokkene [betrokkene 1] regelmatig rijdend in de auto is gezien valt ook te verklaren door het in bruikleen hebben van de auto, wat ook een reden kan zijn geweest voor de aanwezigheid van beide autosleutels en kentekenbewijs in de woning van betrokkene en medebetrokkene.

Het hof zal anders dan de advocaat-generaal de contante uitgave ter zake de auto niet in de kasopstelling betrekken. Dat, zoals de advocaat-generaal heeft aangevoerd, het tegen de inbeslagneming ingediende klaagschrift van [betrokkene 3] is afgewezen doet aan dit oordeel niet af.

Resumerend

Met inachtneming van vorenstaande aanpassing ter zake de uitgave voor de Volkswagen Golf gaat het hof uit van de navolgende kasopstelling over de onderzoeksperiode van 1 januari 2010 tot en met datum 11 mei 2016:

Beginsaldo kas: nihil

+/+ legale contante ontvangsten:
€ 15.860.-

Beschikbaar voor contant: € 15.860,-

-/- werkelijk gedane uitgaven:
€ 300.695,16(€ 325.196,16 -/- € 24.500)

Theoretisch eindsaldo kas negatief - € 284.835,16

-/- werkelijk eindsaldo kas
€ 8.280,-

Verschil - € 293.115,16

Toerekening

De advocaat-generaal heeft zich overeenkomstig de rechtbank op het standpunt gesteld dat het gehele verkregen voordeel aan betrokkene dient te worden toegerekend en heeft in het verlengde daarvan gevorderd een hoofdelijke betalingsregeling aan betrokkene op te leggen.

Het hof gaat aan dit standpunt voorbij nu het hof het voordeel heeft gebaseerd op artikel 36e lid 3 Sr en artikel 36e lid 7 Sr (
hof: de hoofdelijke betalingsverplichting) enkel toepassing kan vinden wanneer het voordeelsbedrag is gegrond op artikel 36e lid 1 of 2 Sr.

Nu aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken zal het hof het hiervoor vastgestelde voordeel ponds-pondsgewijs tussen betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] toerekenen, zodat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op (€ 293.115,16 :2=)
€ 146.557,- (afgerond).’

6. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is op 30 juni 2022 blijkens het proces-verbaal van die zitting voor onbepaalde tijd geschorst. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat de raadsman op die terechtzitting het woord tot verdediging heeft gevoerd (overeenkomstig een overgelegde pleitnota). Op 6 december 2022 is het onderzoek hervat in de stand waarin het zich op 30 juni 2022 bevond. Uit het proces-verbaal van deze terechtzitting blijkt dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer het volgende in:

‘Ter zake van de ontnemingsvordering verkeert de raadsman in een zeer lastig parket. De financiële zaken werden bij de familie [betrokkene 1] door [betrokkene 1] verricht.

[betrokkene ] weet enkel dat [betrokkene 1] ook een boekhouder had maar verder dan het brengen van een kopje koffie is [betrokkene ] niet in aanraking geweest met die boekhouder.

[betrokkene ] weet niet beter dan dat [betrokkene 1] een goed klusbedrijf had er goede inkomsten waren maar de inrichting was zeker niet luxueus te noemen. Van betrokkenheid bij softdrugs was cliënte niets bekend.

Inmiddels is [betrokkene ] door uw Hof veroordeeld voor het medeplegen van witwassen maar dat is natuurlijk wat anders dan voordeel genieten uit witwassen.

Waaruit bestaat dat voordeel ter zake witwassen?

Het O.M. doet gemakshalve een berekening waarbij er sprake is van een totaal te ontnemen bedrag (317.615,16). De Rechtbank neemt dat ook nog eens hoofdelijk over!

Deze handelswijze veronderstelt een gelijke mate van profiteren van de ontneming en [betrokkene ] betwist dat uitdrukkelijk.

Cliënte was niet getrouwd en had geen samenlevingscontract.

Je kunt dan niet simpelweg onverklaarbaar vermogen vaststellen en delen door twee.

Immers zaken die dus te naam gesteld waren van een ander − in casus [betrokkene 1] - waren dan ook van [betrokkene 1] .

De motoren van [betrokkene 1] zijn van [betrokkene 1] en blijven van [betrokkene 1] . Daarvan profiteert [betrokkene ] niet. Verbeteringen aan woning: daarvan profiteert [betrokkene ] niet!

Toen ze de relatie verbrak en naar haar appartement in [plaats] vertrok mocht ze NIETS meenemen.

Geen meubels, geen kleding − zelfs niet haar eigen kleding - geen waardevermeerdering vanwege aanpassingen aan de woning, geen motoren helemaal NIETS. Haar vermogen was derhalve NIHIL!

De overweging dat [betrokkene ] zou hebben meegedeeld in de opbrengst van de verboden gedragingen vraagt in het licht van het bovenstaande om uitleg. Waarvan heeft zij geprofiteerd. Van het feit dat [betrokkene 1] 4 motoren had staan waar zij naar mocht kijken?

De Rechtbank overweegt expliciet dat [betrokkene 1] en [betrokkene ] gezamenlijk de beschikking hebben gehad of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit. De verdediging vindt dit een onjuist criterium als niet het voordeel is genoten.

De man koopt voor zichzelf met gelden uit misdrijf verkregen een horloge van 80.000 euro en mevrouw − niet gehuwd geen samenleving - vraagt hoe laat het is: is dat dan ieder voor 80.000 hoofdelijk aansprakelijk?

Dat er een auto is aangetroffen (Volkswagen Golf) die op een ander zijn naam stond?? Omdat [betrokkene 1] daar in reed? Was dat haar voordeel? Dat ze naar de auto mocht kijken. De rechtbank stelt dat nu ze een onderdeel uitmaakte van het gezin, daarmee de feitelijke beschikking zou hebben gehad over de auto, aldus
tot hunvermogen dient te worden gerekend. De auto was niet van haar, ze reed er niet in en kan derhalve niet tot haar vermogen worden toegerekend.

Hetzelfde geldt natuurlijk voor de motorfietsen. Zelfs een geheelde heren motorfiets wordt geen eigendom of mede eigendom of feitelijk eigendom van [betrokkene ] .

Aanwezige hennep − waarvan een derde verklaart dat het van hem is − is haar onbekend als ook van welk geld dat zou moeten zijn aangeschaft. Haar wordt wel een voordeel toegerekend van euro 89.951,08. Een man die nota bene voor uw Hof als getuige erkent dat het van hem was!

Als [betrokkene 1] de hennep niet betaald had of enkel in opslag heeft voor een ander (zoals verklaard) en er is geen enkel bewijs dat dit anders zou zijn, dan dient dat natuurlijk buiten de berekening te blijven.

Cliënte weet niets van de aankoop en de aanwezigheid van hennep en ze heeft daarvan ook niet geprofiteerd. Nogmaals het kan goed zijn dat die hennep van derden was maar van cliënte waren ze niet.

Als gelden (euro 56.564,30) zijn uitgekeerd door een verzekeraar − terecht of onterecht − dan is dit natuurlijk wel een verklaarbare bron van inkomen. Hij kan niet dubbel ontnomen worden. Nu de rechtbank overweegt dat dit is teruggevorderd door de verzekeraar kan het niet meer in de ontneming worden betrokken.

Conclusie:

Ten aanzien van de posten:

- de auto

- de motoren

- de hennep

- de aanpassing(en) aan woning

kunnen deze niet aan [betrokkene ] worden toegerekend.’

7. In aanvulling op de pleitnota heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van de zitting van 6 december 2022 het volgende aangevoerd:

‘Aanvullend deelt de raadsman mede:

De eerste pagina van mijn pleitnota klopt niet. Ik spreek daar over een veroordeling ter zake witwassen. Dat is onjuist en moet zijn een veroordeling ter zake het aanwezig hebben van hennep.

Verder is van belang dat mijn cliënte telkens van haar partner [betrokkene 1] een geldbedrag ter besteding op haar bankrekening kreeg bijgeschreven. Zij was niet gehuwd met [betrokkene 1] en evenmin was er een samenlevingsovereenkomst. Ten onrechte is dan ook het uitgangspunt van de kasopstelling geweest dat er sprake was van een economische eenheid tussen mijn cliënte en [betrokkene 1] .

Mijn primaire standpunt is dat er geen economische eenheid is geweest en dat mijn cliënte geen voordeel heeft genoten.’

8. Het
middelziet op de overweging van het hof inhoudend dat het hof het dossier volgt voor zover daarin is ‘aangenomen dat er gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van een gezamenlijke huishouding (economische eenheid) tussen betrokkene en medebetrokkene [betrokkene 1] ’. Aangevoerd wordt dat door de verdediging uitdrukkelijk is gesteld dat partijen niet gehuwd waren, dat er geen samenlevingscontract was en dat betrokkene niets van doen had met (de koop van) aangetroffen hennep, de aanschaf van motoren en de aanschaf van de auto en daar ook niet van heeft geprofiteerd. Het hof zou uit het oog hebben verloren dat het gaat om wat betrokkene ‘in dit concrete geval aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten’. In de toelichting wordt nog gesteld dat het hof zou hebben miskend dat er naast een gemeenschappelijke huishouding ook een gescheiden vermogen kan zijn.

9. Uw Raad heeft in een arrest van 22 februari 2022 het volgende overwogen:^[1]

‘2.3 Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een zogenoemde gemeenschappelijke kasopstelling. Met zo’n gemeenschappelijke kasopstelling kan onder bepaalde omstandigheden een adequate schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden verkregen, in het bijzonder in gevallen waarin de betrokkene met een ander of anderen een economische eenheid vormt. Anders dan het cassatiemiddel betoogt, staat geen rechtsregel aan het gebruik van zo’n gemeenschappelijke kasopstelling in de weg. Dat neemt echter niet weg dat - mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel - bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel steeds moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene zelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364). Het gebruik van een gemeenschappelijke kasopstelling mag er dus niet in resulteren dat van een van de betrokkenen meer voordeel wordt ontnomen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen.’

10. A-G Aben gaf in de conclusie voor dit arrest aan ‘dat het samenstellen van een gemeenschappelijke (eenvoudige) kasopstelling doorgaans alleen zin heeft als de personen op wie die kasopstelling betrekking heeft tezamen een economische eenheid vormen, dat wil zeggen: een gezamenlijke financiële huishouding voeren. De verwevenheid van ontvangsten en uitgaven die zo’n huishouding typeert, maakt het betrekkelijk arbitrair om te bepalen aan welke partner binnen die eenheid de gezamenlijke contante ontvangsten en uitgaven zouden moeten worden toegerekend en in welke mate. Het is voor de financiële recherche bovendien ondoenlijk, zo niet onmogelijk, om na te gaan hoeveel contant geld de ene partner aan de andere partner heeft gegeven, respectievelijk wat de ander van de een heeft ontvangen. Doordat dergelijke informatie ontbreekt kunnen afzonderlijke kasopstellingen van de twee partners binnen een economische eenheid geen accuraat beeld schetsen van de werkelijkheid. Dit manco manifesteert zich vooral wanneer de ene partner verantwoordelijk is voor de ontvangst van (illegaal) chartaal geld en de andere partner zich hoofdzakelijk bezighoudt met het uitgeven daarvan’ (randnummer 18).

11. Het hof heeft de betrokkene veroordeeld wegens, zo begrijp ik, het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep (artikel 11, vijfde lid, Opiumwet). Het hof heeft het verweer van de verdediging aldus opgevat dat bij de kasopstelling ten onrechte tot uitgangspunt is genomen dat betrokkene en medebetrokkene [betrokkene 1] een economische eenheid vormden. Bij de beoordeling van dat verweer heeft het hof overwogen dat bij de vraag of van een economische eenheid sprake is ‘de feitelijke situatie’ bepalend is. Een aanwijzing voor het bestaan van een economische eenheid is volgens het hof bijvoorbeeld dat ‘gezamenlijk aankopen worden gedaan van een gezamenlijke rekening’. Of huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld, is volgens het hof niet maatgevend.

12. Het hof leidt vervolgens uit het dossier af ‘dat betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] in de onderzoeksperiode van 1 januari 2010 tot en met 11 mei 2016 woonachtig zijn geweest op hetzelfde adres gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] ’. En dat op dat adres ook ‘de thuiswonende dochter van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] ’ woonachtig was. Verder is, aldus het hof, ‘vastgesteld dat betrokkene in de gehele onderzoeksperiode geen bron van legale inkomsten heeft gehad’. Medebetrokkene [betrokkene 1] heeft in 2013 voor het eerst aangifte inkomstenbelasting gedaan met betrekking tot inkomsten uit zijn eenmanszaak; in voorgaande jaren blijkt niet dat hij legale inkomsten heeft gegenereerd. De (opgegeven) inkomsten uit de eenmanszaak zijn onvoldoende geweest ‘om de luxe levensstijl van betrokkene en de medebetrokkene [betrokkene 1] , waaronder de waarde van de aangetroffen vier motoren en auto, te kunnen bekostigen’. Verder leidt het hof uit het overzicht van de bankgegevens af ‘dat betrokkene en medebetrokkene gedurende de onderzoeksperiode maandelijks een zeer hoog uitgavenpatroon hadden ter zake vaste lasten, terwijl deze uitgaven geen betrekking hadden op de uitgaven verband houdend met de door hen bewoonde woning’.

13. Dat het hof in het licht van de aldus vastgestelde feiten en omstandigheden (kennelijk) van oordeel is dat door uit te gaan van de legale ontvangsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid een meer accuraat beeld kan worden verkregen van het daadwerkelijk behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat door de verdediging is aangevoerd dat de betrokkene en de medebetrokkene niet gehuwd waren en dat er geen samenlevingscontract was. De feitelijke situatie is bepalend, zo heeft het hof terecht overwogen.^[2]Die hield in dat de betrokkene en de medebetrokkene meer dan zes jaren op het betreffende adres samenwoonden samen met hun thuiswonende dochter.

14. Voor zover de steller van het middel erop attendeert dat in hoger beroep is aangevoerd dat betrokkene niets van doen had met de aangetroffen hennep, wijs ik erop dat het hof het verweer dat de aangetroffen hennep van [betrokkene 2] was, gemotiveerd heeft verworpen. Tegen die overwegingen worden in cassatie geen klachten geformuleerd. Voor zover de steller van het middel erop wijst dat de raadsman heeft aangevoerd dat betrokkene niets van doen had met de aanschaf van de auto wijs ik erop dat het hof de contante uitgave in verband met de aankoop van de Volkswagen Golf niet in de kasopstelling heeft betrokken.

15. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat in hoger beroep is gesteld dat betrokkene niet heeft geprofiteerd van de aanschaf van de motoren, wijs ik erop dat de enkele omstandigheid dat één van de personen die samen de economische eenheid vormen dure voorwerpen heeft aangeschaft, er niet aan in de weg behoeft te staan dat contante uitgaven in verband met de aanschaf van deze voorwerpen bij de berekening van het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel via een kasopstelling worden betrokken. Kennisneming van het ‘Proces-verbaal van eenvoudige kasopstelling’ dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen, maakt voorts duidelijk dat één van de vier motoren op 5 november 2015 op naam van de betrokkene is gezet. Dat kan, als alleen [betrokkene 1] van de motoren profiteerde, als een aanwijzing van een economische eenheid worden gezien.

16. Het middel faalt en kan worden verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2024:1167

Conclusie A-G over profijtontneming en motivering van wederrechtelijk verkregen voordeel in strafzaak

Conclusie

Nummer23/00203 P

Conclusie:

Voetnoten