ECLI:NL:PHR:2024:1072

• Datum uitspraak: 18 oktober 2024
• Publicatiedatum: 15 oktober 2024
• Zaaknummer: 23/05040
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/05040

Zitting 18 oktober 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Allsafe Group B.V.

tegen

Smart Connections Factory B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Allsafe respectievelijk Smart Connections.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de ontwikkeling van software ten behoeve van een
customer relations management (CRM) softwaresysteem. Smart Connections (opdrachtnemer) heeft betaling gevorderd van openstaande facturen. Allsafe (opdrachtgever) heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden en heeft in reconventie ongedaanmaking en schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft Allsafe grotendeels in het gelijk gesteld, maar het (uitvoerige) arrest van het hof luidt in tegengestelde zin.

1.2

Mijns inziens treft geen van de door Allsafe opgeworpen cassatieklachten doel en kan de zaak met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) Smart Connections is een onderneming met als activiteiten (onder meer) dienstverlening en advies op het gebied van informatietechnologie en daarnaast het ontwikkelen en produceren van software. Smart Connections is ontstaan uit de fusie van de twee bedrijven: CRM Factory B.V. (hierna: CRM Factory) en [A] B.V. In het navolgende wordt gemakshalve uitsluitend de latere naam Smart Connections gebruikt.

(ii) Allsafe voert een onderneming op het gebied van het aanbieden van opslagruimte en aanverwante producten (bijvoorbeeld op het vlak van transport en postbezorging) voor zakelijke gebruikers en particulieren.

(iii) Een
customer relations management (CRM) softwaresysteem (hierna: CRM-systeem) is een softwarepakket dat – kort gezegd – voorziet in de contacten tussen bedrijven en hun klanten. Het voorziet niet alleen in de communicatie met de klant, maar ook in de analyse van klantgegevens en het aan de hand daarvan komen tot effectieve marketingactiviteiten (bijvoorbeeld
cross selling en
upselling ).

(iv) In de periode tussen oktober en december 2015 hebben partijen overeenstemming bereikt over inschakeling van Smart Connections door Allsafe voor het ontwikkelen van een CRM-systeem.

(v) Smart Connections heeft Allsafe een voorstel gestuurd voor de realisatie en uitvoering van een CRM-platform voor Allsafe dat is gedateerd op 19 december 2015 en de vorm heeft van een powerpointpresentatie. Op 22 december 2015 heeft Allsafe akkoord gegeven op dit voorstel met enkele wijzigingen die zijn aangebracht in de powerpointpresentatie. Smart Connections heeft deze wijzigingen geaccepteerd. Partijen duiden het voorstel met de daarin door Allsafe aangebrachte wijzigingen aan als de overeenkomst (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst vermeldt het volgende:

‒ op de 4e pagina:

‒ op de 17e pagina:

‒ op de 28e pagina:

‒ op de 29e pagina (voor zover relevant):

‒ op de 32e pagina:

‒ in bijlage 1:

‒ in bijlage 2: Voorwaarden samenwerking

‒ in bijlage 3: Aanvullende voorwaarden - 1

(vi) De algemene voorwaarden van Smart Connections vermelden – voor zover hier relevant – het volgende:

‘18 Betaling

18.1

De Klant dient alle facturen te betalen in overeenstemming met de op de factuur vermelde betalingsvoorwaarden. Tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, dient betaling binnen 14 dagen na de factuurdatum te worden gedaan. (…)

18.3

Indien een gefactureerd bedrag niet op de vervaldag is bijgeschreven op de bankrekening van CRM Factory, is automatisch sprake van een tekortkoming, zonder dat verdere kennisgeving of schriftelijke aanmaning vereist is. CRM Factory heeft het recht om de Klant over het uitstaande bedrag vanaf de vervaldag rente tegen een tarief van 1,5% per maand in rekening te brengen (…).

18.4

Indien CRM Factory een aanmaningsbrief moet verzenden, heeft CRM Factory het recht om de Klant buitengerechtelijke incassokosten in rekening te brengen ten minste ten bedrage van 15% van de hoofdsom met een minimum van € 125 (…)

22 Tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst

22.1

Zonder afbreuk aan enigerlei bijzondere bepaling in de Overeenkomst of deze Algemene Voorwaarden, hebben beide Partijen het recht om de Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, middels schriftelijke kennisgeving aan de andere Partij, indien de andere Partij een wezenlijke verplichting voortkomende uit deze Overeenkomst niet nakomt en (indien de tekortkoming ongedaan kan worden gemaakt) indien de andere Partij de tekortkoming niet ongedaan heeft gemaakt binnen dertig (30) dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek daartoe.

22.2

Beide Partijen hebben het recht om de Overeenkomst tussentijds te beëindigen met inachtneming van een termijn voor kennisgeving van dertig (30) dagen indien er sprake is van een wezenlijk gebrek in de Diensten of de Apparatuur van CRM Factory dat CRM Factory vergeefs heeft trachten te repareren. Een dergelijke beëindiging is alleen van toepassing op de Diensten die door het wezenlijke gebrek worden getroffen, tenzij het wezenlijke gebrek belangrijke gevolgen heeft voor alle onder de Overeenkomst geleverde Diensten en het om die reden voor de Klant onduldbaar is gebonden te worden door de Overeenkomst.

22.3

CRM Factory heeft het recht om de Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, zonder dat een voorafgaande ingebrekestelling is vereist indien de Klant achter is terzake van de betaling van een verschuldigde som, voor een totaalbedrag dat de Vergoedingen over een periode van twee maanden te boven gaat.

22.4

CRM Factory heeft het recht om de Overeenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een termijn voor opzegging van dertig (30) dagen:

a. indien zich een wezenlijke nadelige wijziging voordoet die de economische grondslag van de Overeenkomst raakt (…)

b. indien de Klant de facto ophoudt gebruik te maken van de Diensten of diens gebruik van de Diensten zo volstrekt onvoldoende is dat CRM Factory redelijkerwijs mag veronderstellen dat de Klant de Overeenkomst niet wenst voort te zetten.

CRM Factory zal nimmer gehouden zijn tot betaling van schadevergoeding vanwege beëindiging op basis van dit lid. (…)

22.6

Indien op het tijdstip van de beëindiging al een deel van de Overeenkomst jegens de Klant is uitgevoerd, mag de Klant uitsluitend dat deel van de Overeenkomst ontbinden dat nog niet door CRM Factory is uitgevoerd.

22.7

Alle bedragen die door CRM Factory vóór de beëindiging zijn gefactureerd in verband met hetgeen zij al heeft uitgevoerd of geleverd in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst blijven volledig verschuldigd en worden onmiddellijk opeisbaar op het tijdstip van de ontbinding.

22.8

Indien een Partij aanleiding heeft gegeven voor de beëindiging van de Overeenkomst, heeft de andere Partij het recht om bij wijze van wettelijke schadeloosstelling een vergoeding in de vorm van een bedrag ineens te verlangen (de Annuleringskosten), welk bedrag onmiddellijk opeisbaar is en de helft (50%) van de tot de einddatum van de lopende Contractperiode verschuldigde reguliere Vergoedingen bedraagt. Indien de Vergoedingen variabel zijn, zijn de Annuleringskosten gelijk aan de helft (50%) van de door CRM Factory aan de Klant in rekening gebrachte en te brengen bedragen gedurende de periode van 12 maanden die onmiddellijk voorafgaat aan de maand waarin de kennisgeving van opzegging werd gegeven. (…)

22.1

Indien de Klant kennis geeft van beëindiging van de Overeenkomst, doch ondanks die kennisgeving aan CRM Factory gegevens stuurt anders dan met het oog op de administratieve afsluiting, welke gegevens erop duiden dat de Klant gebruik wenst te blijven maken van de Diensten, mag CRM Factory de betreffende kennisgeving als ingetrokken beschouwen en mag CRM Factory de Diensten blijven verlenen tegen de alsdan toepasselijke tarieven. (…)’

(vii) Per e-mail van 22 december 2015 heeft Allsafe, zoals gezegd, haar akkoord gegeven op het door Smart Connections gedane voorstel. Daarbij heeft Allsafe opgemerkt:

‘Screenshots zijn van het design Loyalty Lab, hier voor in de plaats komen de screenshots van ALLSAFE Front Web (reeds in jullie bezit en besproken);’

(viii) Begin 2016 is Smart Connections met haar werkzaamheden begonnen. Tijdens de werkzaamheden bleek dat Allsafe enkele wijzigingen wilde ten opzichte van de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst. Deze wijzigingen heeft Smart Connections verwerkt in het plan van aanpak dat zij op 12 februari 2016 per e-mail aan Allsafe heeft gestuurd (hierna: plan van aanpak) en dat partijen beschouwen als een aanpassing van de overeenkomst. De e-mail bevat de volgende begeleidende tekst:

‘Bijgaand tref je ons Plan van Aanpak. We hebben, gedreven door de wensen, Marketing naar Fase 1 geplaatst. Lijkt ons een goede stap en wenselijk mbt de mogelijkheid om zo snel mogelijk e-mailings te kunnen versturen. (…)’

(ix) Het plan van aanpak is – voor zover hier relevant – grotendeels gelijkluidend aan de overeenkomst, met uitzondering van de
projectscope en de planning. Daarover staat in het plan van aanpak het volgende:

‒ op de 12e pagina:

‒ op de 25e pagina:

(x) Op 1 juli 2016 heeft Smart Connections een e-mail gestuurd aan Allsafe waarin – voor zover hier relevant – het volgende staat:

‘Graag geven we je hierbij een statusupdate van de bouw (Fase 1) van het CRM Platform.

1. CRM Platform is gerealiseerd volgens het datamodel ALLSAFE FRONT en reeds in productie genomen.

2. 3 match-profielen zijn geïmplementeerd en staan wekelijks ingepland.

3. Look & Feel van ALLSAFE is doorgevoerd in het CRM Platform.

4. Er zijn 5 gebruikersgroepen ingericht.

5. Het klantscherm is gerealiseerd in het platform

6. Datakoppeling ALLSAFE FRONT – De API is gekoppeld op de productie-database van FRONT en wordt 4-maal daags ge-update.

7. Webformulieren – De 4 webformulieren (contact-, offerte-, calculator-, prijsaanvraag) op allsafe.nl zijn gekoppeld, waardoor alle leads via dit kanaal kunnen worden opgevangen in het CRM Platform. Graag willen we je vragen om 2SEE opdracht te geven om de koppeling die nu op test staat, ook op jullie productie-omgeving door te voeren.

8. Taken en lead-opvolgfunctionaliteit is gerealiseerd.

9. Additioneel hebben we een agendafunctionaliteit gerealiseerd tbv afspraak per vestiging.

Om fase 1 geheel op te leveren zullen we komende week nog de volgende activiteiten uitvoeren:

 Realiseren insert van een reservation vanuit het CRM Platform in ALLSAFE FRONT.

 Inrichten eerste dashboards.

 Finale test.

Zou jij ons willen laten weten, zodra jij de opdracht aan 2See hebt gegeven?

Maandag zet ik de laatste versie op productie. Graag wil ik je vragen om medio komende week door de applicatie te gaan en ons eventueel te voorzien van feedback. Graag plannen een afspraak om deze feedback te bespreken.’

(xi) Op 5 juli 2016 heeft Smart Connections aan Allsafe een e-mail gestuurd met daarin – onder andere – het volgende:

‘Alles staat op productie.’

(xii) Allsafe heeft daarop op dezelfde dag als volgt gereageerd:

‘Op voorhand van een inhoudelijke beoordeling alvast deze mail.

We hebben zojuist de schermen bekeken. Voor onze medewerkers is het belangrijk om een goede look ’n feel te ervaren en een prettig invoerscherm te hebben. Hetgeen we gedesigned hebben en aan jullie verstrekt hebben, voldoet grotendeels aan die verwachting. In de schermen die nu zijn geleverd, missen we de “flow”. Echter gezien de manier waarop het is opgebouwd, zou het wel mogelijk moeten zijn om onze designs te implementeren. Ik zou hier graag verder naar kijken.

Is het mogelijk dat jullie de volgende pagina’s geheel strippen van classes en uit de tabel halen en dat wij het zelf opbouwen in html en styling:

1. Pagina “Aanvraag allsafe.nl: Contactformulier” (…)

2. Pagina “Zoeken aanvraag allsafe.nl” (…)

3. Pagina “Taken” (…)

Als voorbeeld neem ik nu het postcode veld:

Op dit moment is de styling binnen een tabel zo: (…)

Maar ik wil het zo hebben: (…)’

(xiii) Op 12 augustus 2016 heeft Allsafe een e-mail gestuurd aan Smart Connections waarin het volgende staat:

‘Ik heb een aantal facturen ontvangen met betrekking tot CRM, echter hangen deze samen met de oplevering van fase 1, ik [zal] deze betaalbaar stellen zodra die fase compleet is opgeleverd en in gebruik is genomen. Onderhoud en beheer zou nog niet in de ontwikkelfase gaan lopen, maar aansluitend aan ingebruikname. De kosten voor hosting zijn akkoord.

Zodra Fase1 is opgeleverd zullen wij direct tot betaling over gaan van de licentiekosten en de volgende 25% projectkosten. Zie bijlage voor de toelichting op de nog ontbrekende zaken van fase 1. Wanneer verwachten jullie de HTML van [betrokkene 1] in de applicatie te hebben, zodat telesales kan gaan testen?’

In de bijlage bij deze e-mail staat:

‘FASE 1 hangt met name op de implementatie van de designs aangeleverd door ALLSAFE. Zodra deze werkend zijn hebben we een omgeving waarin we kunnen testen of FASE 1 voldoet.’

Met daarbij het volgende overzicht:

(xiv) Op 30 augustus 2016 heeft Smart Connections per e-mail het volgende bericht aan Allsafe:

‘De koppeling is gelegd met de webformulieren op jullie nieuwe website. En ik zie, sinds vorige week, op onze development omgeving data binnenkomen van de volgende formulieren:

 Prijs-aanvragen

 Contact

 bel-me-terug

 nieuwsbrief-inschrijven

 opslagcalculator

 review-plaatsen

 actie’

(xv) Nadien hebben partijen uitgebreid gecorrespondeerd over (de klachten van Allsafe over) het CRM-systeem en de wens van Smart Connections haar facturen betaald te krijgen.

(xvi) In 2018 hebben partijen een mediationtraject doorlopen, maar dit heeft niet tot een oplossing van hun geschil geleid.

(xvii) Smart Connections heeft voor haar werkzaamheden en voor licentiekosten en hostingkosten, alsook onderhoud en applicatiebeheer facturen verzonden. Deze facturen heeft Allsafe voor een bedrag van € 99.879,46 onbetaald gelaten. Bij brief van 28 juni 2018 heeft de advocaat van Smart Connections Allsafe gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen, de contractuele rente daarover en de buitengerechtelijke incassokosten. In die brief heeft Smart Connections eveneens de samenwerking op grond van de algemene voorwaarden beëindigd, waarbij Smart Connections aanspraak heeft gemaakt op annuleringskosten.

(xviii) Bij brief van 17 juli 2018 aan Smart Connections heeft de advocaat van Allsafe de overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 30 oktober 2018 heeft Smart Connections gevorderd dat Allsafe wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 99.879,46 uit hoofde van onbetaald gelaten facturen, een bedrag van € 14.981,92 aan buitengerechtelijke kosten en een bedrag € 17.723,00 aan annuleringskosten. Allsafe heeft in reconventie – na eiswijziging – gevorderd dat Smart Connections wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 43.244,61 uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen, van € 71.789,10 uit hoofde van schadevergoeding en van de overige schade, zulks nader op te maken bij staat.

2.3

Bij tussenvonnis van 18 december 2019 ^[2] (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) beslist dat Allsafe de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en heeft zij partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de waarde van de door Smart Connections geleverde prestaties. Iedere andere beslissing heeft de rechtbank aangehouden.

2.4

Bij eindvonnis van 3 juni 2020 ^[3] (verbeterd bij vonnis van 8 juli 2020, hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de conventionele vorderingen afgewezen en uitsluitend de reconventionele vordering aangaande de veroordeling tot betaling van een bedrag uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen toegewezen.

2.5

Smart Connections is van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij appeldagvaarding van 27 augustus 2020, nogmaals uitgebracht bij herstelexploot van 29 september 2020. Allsafe heeft incidenteel beroep ingesteld.

2.6

Bij arrest van 26 september 2023 ^[4] heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof), rechtdoende in principaal en incidenteel beroep, de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alsnog alle vorderingen van Smart Connections toegewezen en die van Allsafe afgewezen en daarnaast Allsafe veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Smart Connections op basis van de bestreden vonnissen aan Allsafe heeft betaald. De dragende overwegingen van het hof, voor zover in cassatie relevant, laten zich als volgt samenvatten:

Partijen zijn een systeem met basale functionaliteiten overeengekomen

a. Allsafe heeft een beroep gedaan op de rechtsgevolgen van de ontbinding. Op haar rusten op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door Smart Connections – de bewijslast. Allsafe moet dus feiten en omstandigheden stellen (en bewijzen) waaruit volgt dat Smart Connections is tekortgekomen in de nakoming van op haar rustende verbintenissen en dat Smart Connections in verzuim was op het moment dat Allsafe de overeenkomst ontbond. Anders dan Allsafe heeft betoogd, rust op Smart Connections in dit verband geen verzwaarde stelplicht. (onder 4.11)

b. Het geschil tussen partijen komt in de kern neer op een verschil van inzicht over wat zij zijn overeengekomen. Het antwoord op deze vraag hangt af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen. Het hof is van oordeel dat Smart Connections en Allsafe zijn overeengekomen dat Smart Connections een CRM-systeem met bepaalde – in de overeenkomst benoemde – basale functionaliteiten voor Allsafe zou ontwerpen op basis van een destijds overeengekomen
look and feel , dit alles volgens de planning zoals neergelegd in het plan van aanpak. Op een later moment zou worden bezien welke onderdelen aan dat basale systeem zouden moeten worden toegevoegd en deze onderdelen vallen dus buiten de
scope van de overeenkomst. Het volgende heeft het hof tot die conclusie gebracht. (onder 4.13)

c. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat zij hun afspraken hebben vastgelegd in (in ieder geval) de overeenkomst en het plan van aanpak. Ook is niet in geschil dat daarbij de planning zou worden aangehouden die is opgenomen in het plan van aanpak. (onder 4.16)

d. Partijen zijn het er echter niet over eens of ook de projectafspraken van 16 oktober 2015 deel uitmaken van de afspraken tussen partijen. Smart Connections heeft er in dit verband – onweersproken – op gewezen dat in de overeenkomst is bepaald dat met het ondertekenen van de overeenkomst alle eerdere afspraken tussen partijen – waaronder de projectafspraken – zijn komen te vervallen. Allsafe heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht verwachten dat de projectafspraken desondanks toch deel uitmaakten van de afspraken tussen partijen. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat Allsafe op basis van de projectafspraken méér mocht verwachten van Smart Connections en het te ontwikkelen CRM-systeem dan hetgeen partijen daarover hebben afgesproken in de overeenkomst en het plan van aanpak. Weliswaar heeft Allsafe aangevoerd dat zij op basis van de projectafspraken verwachtte dat Smart Connections garant stond voor de kwaliteit en tijdige oplevering van het gehele systeem en dat geen prijsaanpassingen zouden plaatsvinden, maar dit volgt (zoals hierna onder f wordt besproken) eveneens uit de overeenkomst en het plan van aanpak. In zoverre hebben de projectafspraken dus – naast de overeenkomst en het plan van aanpak – geen zelfstandige betekenis. (onder 4.17)

e. De tussen partijen in de periode 2015-2016 gewisselde e-mails hebben niet geleid tot een aanvulling of afwijking van de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst en het plan van aanpak. (onder 4.18)

f. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de afspraken tussen partijen neergelegd zijn in de overeenkomst (zie hiervoor v) en het plan van aanpak (zie hiervoor ix). Uit zowel de overeenkomst als het plan van aanpak volgt dat het – mede gelet op eerdere slechte ervaringen van Allsafe – cruciaal zou zijn om spoedig tot een werkende omgeving te komen. Daarom zou Smart Connections het CRM-systeem in drie fasen ontwikkelen. De eerste twee fasen zouden zijn gericht op de basale inrichting van elk een aantal functionaliteiten. Uit het plan van aanpak volgt dat fase 1 – mede op verzoek van Allsafe – zou bestaan uit datamanagement, koppelingen Allsafe Front en allsafe.nl, applicatie, sales en marketing. Fase 2 zou bestaan uit
customer service en een
dashboard voor marketing. Fase 3 zou pas na de realisatie van fase 1 en fase 2 worden bepaald op basis van de dan geldende wensen. Zowel de overeenkomst als het plan van aanpak benoemt expliciet dat fase 3 buiten de
scope van de afspraken tussen partijen zou vallen. Vervolgens is in zowel de overeenkomst als het plan van aanpak een nadere beschrijving gegeven van elk van de onderdelen van fase 1 en fase 2. Daarbij is van belang dat voor elk van deze onderdelen van fase 1 en fase 2 in de overeenkomst is benoemd wat de kosten daarvan zouden zijn, en dat voor fase 3 geen begroting is opgenomen in de overeenkomst. Daarnaast is in het plan van aanpak vastgelegd dat de
look and feel van het CRM-systeem gebaseerd zou zijn op
‘de huidige ALLSAFE Front schermen’, die – zoals blijkt uit de e-mail van Allsafe van 22 december 2015 (zie hiervoor vii) – al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het bezit waren van Smart Connections. Dit alles duidt erop dat partijen zijn overeengekomen dat Smart Connections een systeem voor Allsafe zou ontwikkelen met daarin de basale functionaliteiten die expliciet zijn benoemd in het plan van aanpak, met een destijds vastgelegde
look and feel en conform de planning uit het plan van aanpak. Eveneens volgt hieruit dat onderdelen die niet expliciet in de overeenkomst of het plan van aanpak zijn benoemd als behorend tot fase 1 of fase 2, behoren tot fase 3 en vallen buiten de
scope van hetgeen partijen zijn overeengekomen. (onder 4.19)

g. Een uitleg die inhoudt dat Allsafe binnen fase 1 en fase 2 aanvullende wensen kon toevoegen, zoals het huren van een aanhanger, extra schermen, het huren van een bus, de agendafunctie, het aflegscherm en de no show-opties, sluit niet aan bij hetgeen voor het overige in de overeenkomst is bepaald (zie hiervoor f), en met name niet bij het feit dat in de overeenkomst specifiek is omschreven uit welke specifiek benoemde onderdelen het door Smart Connections aanvankelijk te bouwen CRM-systeem zou bestaan en dat de overige wensen van Allsafe pas daarna (in fase 3) aan de orde zouden komen. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat de wensen van Allsafe die niet (expliciet) in de overeenkomst of het plan van aanpak zijn benoemd, behoren tot fase 3 en dus niet binnen de
scope van het voorstel van Smart Connections vallen. Hieraan doet niet af dat in de overeenkomst staat dat Smart Connections een ‘volledig op maat’ CRM-systeem voor Allsafe zou ontwikkelen en dat als kritieke succesfactor is benoemd dat de processen en het jargon van Allsafe centraal zouden staan. (onder 4.20-4.21)

h. Allsafe mocht niet redelijkerwijs verwachten dat het CRM-systeem ook op een andere
look and feel kon worden gebaseerd dan op de schermen die in het bezit van Smart Connections zijn gekomen middels de e-mail van Allsafe aan Smart Connections van 22 december 2015 en dat zij deze dus (naar eigen keuze) steeds mocht wijzigen. (onder 4.22)

i. De conclusie van het voorgaande is dat op Smart Connections de verbintenis rustte om voor Allsafe in twee fasen een basaal CRM-systeem met de expliciet benoemde functionaliteiten te ontwikkelen zoals beschreven in de overeenkomst en het plan van aanpak, gebaseerd op de
look and feel die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het bezit was van Smart Connections en conform de planning zoals neergelegd in het plan van aanpak. Eventuele later gewenste onderdelen zouden in fase 3 worden ontwikkeld en vielen niet binnen de
scope van het voorstel van Smart Connections. Dit laatste geldt ook voor de hiervoor g genoemde extra functionaliteiten en nieuwe gebruikersschermen gebaseerd op een gewijzigde
look and feel . (onder 4.23)

Smart Connections is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen

j. Het hof constateert dat Allsafe een groot aantal klachten heeft opgesomd over het CRM-systeem dat Smart Connections heeft ontwikkeld. Het gaat er niet om of het door Smart Connections geleverde CRM-systeem voldeed aan de wensen van Allsafe, maar of dat CRM-systeem ten tijde van de oplevering voldeed aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Voor zover Allsafe tekortkomingen heeft genoemd die niet in verband kunnen worden gebracht met de verbintenissen van Smart Connections onder de overeenkomst, gaat het hof daaraan dan ook voorbij. (onder 4.26)

k. De rapporten van SQMI kunnen niet dienen als onderbouwing van de stelling van Allsafe dat Smart Connections is tekortgeschoten. Allereerst omdat SQMI haar onderzoek aan het CRM-systeem in het najaar 2018 heeft uitgevoerd en Smart Connections er – onbestreden – op heeft gewezen dat het systeem dat SQMI heeft beoordeeld het resultaat was van het systeem dat Smart Connections op grond van de overeenkomst moest opleveren (en naar eigen zeggen medio 2016 heeft opgeleverd), aangevuld met nadien opgenomen aanvullende wensen van Allsafe die Smart Connections een plek heeft gegeven in het geleverde systeem. SQMI heeft dus niet het systeem beoordeeld zoals dat in 2016 eruit zag. De conclusies van SQMI over het onderzochte systeem kunnen reeds daarom niet dienen als onderbouwing van de stelling dat Smart Connections is tekortgeschoten. Daar komt bij dat SQMI blijkens haar rapporten het CRM-systeem van Smart Connections heeft getoetst aan de ISO-25010-norm en niet aan de overeenkomst tussen partijen. Uit de overeenkomst tussen partijen volgt niet dat het te ontwikkelen CRM-systeem zou moeten voldoen aan de ISO-25010-norm. Ook als de ISO-normen zonder dat dat is overeengekomen mede invulling geven aan wat een klant van een redelijk handelend ICT-leverancier mag verwachten, betekent dat niet dat zij los van de afspraken van partijen kunnen worden bezien. Naar het oordeel van het hof kan dit dan ook niet de (enige) maatstaf zijn waaraan het CRM-systeem ten tijde van de oplevering wordt afgemeten. (onder 4.27)

l. Ook het spreadsheet kan niet dienen als onderbouwing van de stellingen van Allsafe, nu het door Allsafe zelf is opgesteld en enkel een reeks klachten bevat die Allsafe als zeer wezenlijk bestempelt, maar waarvan uit het overzicht niet duidelijk wordt of en in hoeverre deze ‘tekortkomingen’ een afwijking van de afspraken tussen partijen behelzen. (onder 4.28)

m. De (concrete) klachten van Allsafe over het CRM-systeem zijn te verdelen in een aantal onderwerpen (i) de afwerking van de schermen, (ii) de
look and feel , (iii) de oplevering, (iv) de gebruikersdocumentatie en handleidingen en (v) de performance en betrouwbaarheid. Geen van deze klachten rechtvaardigt de conclusie dat Smart Connections is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. (onder 4.29)

- (i) afwerking van schermen

n. Allsafe heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Smart Connections onvoldoende onderbouwd gesteld dat het feit dat 129 van de 133 schermen niet goed zijn afgewerkt, een tekortkoming oplevert. Allsafe heeft niet voldoende weersproken dat die 129 schermen waren bedoeld voor het beheer door Smart Connections, en niet voor het gebruik door Allsafe en evenmin dat zij toegang tot de schermen heeft verzocht om het beheersysteem zelf te kunnen gebruiken. Bovendien is niet in geschil dat Smart ConnectionsAllsafe op grond van de overeenkomst tussen partijen geen toegang hoefde te geven tot de 129 beheersschermen. Het is dan ook niet relevant dat deze schermen voor het personeel van Allsafe niet bruikbaar waren, aangezien ze niet bestemd waren voor (het personeel van) Allsafe. Ook is niet relevant dat deze beheersschermen nodig waren voor de functionaliteit van het CRM-systeem. Dit zegt immers niets over de wijze waarop Smart Connections op grond van de overeenkomst gehouden was deze schermen af te werken. (onder 4.31)

- (ii)
look and feel

o. Partijen hebben afgesproken dat de
look and feel gebaseerd zou zijn op de Allsafe Front schermen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Smart Connections heeft – onweersproken – aangevoerd dat het systeem dat zij medio 2016 heeft opgeleverd was gebaseerd op die
look and feel . Daarmee heeft Smart Connections voldaan aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Allsafe mocht redelijkerwijs niet verwachten dat partijen waren overeengekomen dat het CRM-systeem ook op een geheel andere (gaandeweg wijzigende)
look and feel kon worden gebaseerd en dat zij deze dus – binnen de
scope van de overeenkomst – naar believen mocht wijzigen. Smart Connections was dan ook niet gehouden mee te gaan met de wensen van Allsafe ten aanzien van een andere
look and feel dan overeengekomen. Een tekortkoming van de kant van Smart Connections levert dit dus niet op. (onder 4.33)

- (iii) oplevering

p. Allsafe heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Smart Connections onvoldoende onderbouwd gesteld dat Smart Connections het CRM-systeem te laat en onvolledig heeft opgeleverd. Uit de overgelegde correspondentie uit de periode juni-augustus 2016 blijkt dat Smart Connections medio 2016 een CRM-systeem heeft opgeleverd dat (grotendeels) voldeed aan de overeenkomst tussen partijen. Uit de e-mail van Smart Connections van 5 juli 2016 volgt dat alle onderdelen van fase 1 afgerond waren en dat alles ‘op productie’ stond. Daarnaast volgt uit de e-mail van Allsafe van 5 juli 2016 dat zij op zichzelf geen klachten had over hetgeen Smart Connections had opgeleverd, maar dat zij het liever anders wilde en wensen toevoegde aan hetgeen partijen waren overeengekomen. Gewijzigde wensen van Allsafe doen echter niet af aan de oplevering van het CRM-systeem. Dat het systeem medio 2016 op basaal niveau niet functioneerde, wordt dan ook niet gevolgd. Als het systeem in het geheel niet functioneerde, had het voor de hand gelegen dat Allsafe dat meteen kenbaar had gemaakt nadat Smart Connections haar op 10 juni 2016 meedeelde dat ‘alles op productie’ stond. In plaats daarvan reageerde Allsafe met een enkele opmerking over de
look and feel van de schermen. Verder blijkt uit de (bijlage bij de) e-mail van Allsafe van 12 augustus 2016 dat ook naar het oordeel van Allsafe fase 1 op dat moment nagenoeg af was en alleen nog afhankelijk was van de implementatie van de schermen die Allsafe had aangeleverd. Vele onderdelen van het geleverde CRM-systeem waren namelijk volgens het overzicht van Allsafe in de bijlage van die e-mail op dat moment voor 100% gereed. Voor zover bepaalde onderdelen blijkens het overzicht van Allsafe niet voor 100% gereed waren, heeft Smart Connections erop gewezen dat deze onderdelen wel degelijk beschikbaar waren, afhankelijk waren van de input van Allsafe of in overeenstemming met Allsafe waren uitgesteld. Allsafe heeft dit niet voldoende weersproken. Ook heeft Allsafe niet weersproken dat Smart Connections de onderdelen van fase 2 (
customer service en
dashboards voor marketing) eveneens medio 2016 heeft opgeleverd. In een e-mail van 19 juni 2017 refereert ook Allsafe zelf aan de ‘initiele oplevering’ in 2016. Voor zover Allsafe heeft betoogd dat Smart Connections een onvolledig systeem heeft opgeleverd omdat daarin niet alle door haar gewenste functionaliteiten waren verwerkt, stuit dit betoog af op hetgeen hiervoor g-i is overwogen. Smart Connections was gehouden een CRM-systeem te leveren dat voldeed aan de overeenkomst, niet een systeem dat voldeed aan de overige wensen van Allsafe. Niet is komen vast te staan dat Smart Connections het CRM-systeem te laat en onvolledig heeft opgeleverd. Hieraan doet niet af dat Allsafe naar eigen zeggen geen acceptatietesten heeft uitgevoerd of goedkeuring heeft verleend. Partijen hebben namelijk in de overeenkomst en het plan van aanpak de mogelijkheid van een dergelijke test opgenomen, maar hebben dit niet als voorwaarde voor oplevering gesteld en hebben ook overigens – anders dan Allsafe heeft aangevoerd – geen vastomlijnde afspraken over de oplevering gemaakt. (onder 4.35)

q. Het hof verwerpt de stelling dat sprake was van falend projectmanagement. Uit het voorgaande volgt namelijk dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een vertraging in de oplevering van het CRM-systeem en voor het overige heeft Allsafe niet (voldoende) onderbouwd dat sprake was van falend projectmanagement door Smart Connections. (onder 4.36)

Tussenconclusie: geen ontbinding en geen ongedaanmakingsverbintenissen

r. Niet is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen Smart Connections en Allsafe als gevolg waarvan Allsafe de bevoegdheid had de overeenkomst te ontbinden c.q. te beëindigen. (onder 4.42)

Allsafe moet de facturen van Smart Connections betalen

s. Het hof is van oordeel dat Allsafe de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van Smart Connections dat het CRM-systeem medio 2016 volledig was afgerond onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Allsafe heeft slechts ongemotiveerd betwist dat fase 1 en fase 2 zoals benoemd in de overeenkomst en het plan van aanpak in het geheel niet zijn afgerond of opgeleverd. Dit is onvoldoende, mede gelet op (i) de e-mails van Smart Connections en Allsafe op 5 juli 2016 waarin staat dat alles ‘op productie’ staat en vanuit de kant van Allsafe geen klachten worden geuit, (ii) de gegevens die Smart Connections heeft overgelegd en waaruit blijkt dat Allsafe het CRM-systeem vanaf juni 2016 intensief heeft gebruikt en dat een
dashboard voor marketing (fase 2) is gerealiseerd, (iii) de e-mail van Smart Connections van 30 augustus 2016 waaruit blijkt dat het CRM-systeem wordt gebruikt en (iv) het overzicht in de bijlage bij de e-mail van Allsafe van augustus 2016 waaruit blijkt dat ook Allsafe zich op het standpunt stelt dat bepaalde delen van het CRM-systeem gereed zijn. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat Smart Connections fase 1 op 5 juli 2016 ^[5] heeft opgeleverd en dat zij op 13 juli 2016 de factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van die fase aan Allsafe mocht versturen. Daarnaast komt het hof tot de conclusie dat fase 2 medio 2016 is opgeleverd en dat Smart Connections op 5 december 2016 de factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van fase 2 aan Allsafe mocht versturen. (onder 4.48)

2.7

Bij procesinleiding van 27 december 2023 heeft Allsafe tijdig ^[6] cassatieberoep ingediend. Smart Connections heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Allsafe heeft gerepliceerd en Smart Connections heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel begint met een inleiding. In deze inleiding vraagt Allsafe onder meer aandacht voor de omstandigheid dat het hof voorafgaand aan de cassatieprocedure niet aan haar een proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft verstrekt, ondanks herhaalde verzoeken daartoe (procesinleiding in cassatie onder 10). Zij verbindt daaraan echter geen klacht.

3.2

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen met diverse rechts- en motiveringsklachten.

3.3

Onderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.23 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden als volgt:

‘4.12. Kort gezegd, heeft Allsafe gesteld dat het CRM-systeem dat Smart Connections heeft geleverd niet voldeed aan de overeenkomst omdat (i) de schermen niet goed afgewerkt waren, (ii) de
look and feel niet was zoals Allsafe het wilde, (iii) het systeem niet dan wel te laat is opgeleverd, (iv) de gebruikersdocumentatie en handleidingen ontbraken en (v) de performance en betrouwbaarheid te wensen overliet. Verder heeft Smart Connections de projectorganisatie niet goed uitgevoerd. Smart Connections heeft dit betwist. Volgens haar was zij op grond van de overeenkomst slechts gehouden een systeem met basisfunctionaliteiten te leveren en heeft zij dit ook daadwerkelijk en tijdig opgeleverd. Dat is volgens Allsafe niet het geval: zij mocht op grond van de overeenkomst niet alleen de basisfunctionaliteiten verwachten, maar een volledig op maat gemaakt CRM-systeem.

4.13.

Het geschil tussen partijen komt in de kern neer op een verschil van inzicht over wat zij zijn overeengekomen. Het antwoord op deze vraag hangt af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. ^[7] Het hof is van oordeel dat Smart Connections en Allsafe zijn overeengekomen dat Smart Connections een CRM-systeem met bepaalde – in de overeenkomst benoemde – basale functionaliteiten voor Allsafe zou ontwerpen op basis van een destijds overeengekomen
look and feel , dit alles volgens de planning zoals neergelegd in het plan van aanpak. Op een later moment zou worden bezien welke onderdelen aan dat basale systeem zouden moeten worden toegevoegd en deze onderdelen vallen dus buiten de
scope van de overeenkomst. Het volgende heeft het hof tot die conclusie gebracht.

4.14.

Allsafe heeft gesteld dat de afspraken tussen partijen zijn neergelegd in bepaalde projectafspraken van 16 oktober 2015, de overeenkomst en het plan van aanpak. Daarin zijn partijen overeengekomen dat Smart Connections een volledig op maat gemaakt CRM-systeem voor Allsafe zou ontwikkelen. Als kritieke succesfactor is tussen partijen overeengekomen dat de processen en het jargon van Allsafe centraal zouden staan. Onderdeel hiervan is dat de
look and feel van Allsafe zouden worden gevolgd in het CRM-systeem. Het CRM-systeem zou medio 2016 volledig worden opgeleverd, conform de planning zoals weergegeven in het plan van aanpak. Daarnaast volgen de tussen partijen geldende afspraken uit de e-mails die zijn gewisseld in de periode 2015 en 2016, aldus Allsafe.

4.15.

Smart Connections heeft de stellingen van Allsafe weersproken. Volgens Smart Connections zijn de afspraken tussen partijen (uitsluitend) neergelegd in de overeenkomst en het plan van aanpak. Daarin zijn partijen overeengekomen dat het CRM-systeem primair het proces zou ondersteunen van
suspect tot en met
sale . Daarbij zou volgens de overeenkomst een aanpak in drie fasen worden gehanteerd, waarvan de eerste twee fasen zouden zijn gericht op de basale inrichting van elk een aantal functionaliteiten. Fase 3, die buiten de
scope viel van het door Smart Connections gedane voorstel, zou na de realisatie van fase 1 en fase 2 worden bepaald op basis van de dan geldende wensen. De
look and feel zou worden gebaseerd op de destijds gebruikte Allsafe Front schermen. Ten behoeve van
sales en de opvolging van taken zouden de eerste
dashboards worden ingericht. In fase 2 zou ook voor marketing een
dashboard worden toegevoegd. Het voorgaande volgt eveneens uit het plan van aanpak, maar daarin is – mede op verzoek van Allsafe – onder andere het versturen van nieuwsbrieven en marketingcampagnes (die gepland stonden voor fase 2) verschoven naar fase 1. Smart Connections zou dit CRM-systeem opleveren conform de planning als neergelegd in het plan van aanpak.

4.16.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat zij hun afspraken hebben vastgelegd in (in ieder geval) de overeenkomst en het plan van aanpak. Ook is niet in geschil dat daarbij de planning zou worden aangehouden die is opgenomen in het plan van aanpak.

4.17.

Partijen zijn het er echter niet over eens of ook de projectafspraken van 16 oktober 2015 deel uitmaken van de afspraken tussen partijen. Smart Connections heeft er in dit verband – onweersproken – op gewezen dat in de overeenkomst is bepaald dat met het ondertekenen van de overeenkomst alle eerdere afspraken tussen partijen – waaronder de projectafspraken – zijn komen te vervallen. Allsafe heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht verwachten dat de projectafspraken desondanks toch deel uitmaakten van de afspraken tussen partijen. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat Allsafe op basis van de projectafspraken méér mocht verwachten van Smart Connections en het te ontwikkelen CRM-systeem dan hetgeen partijen daarover hebben afgesproken in de overeenkomst en het plan van aanpak. Weliswaar heeft Allsafe aangevoerd dat zij op basis van de projectafspraken verwachtte dat Smart Connections garant stond voor de kwaliteit en tijdige oplevering van het gehele systeem en dat geen prijsaanpassingen zouden plaatsvinden, maar dit volgt (zoals hierna in 4.19 wordt besproken) eveneens uit de overeenkomst en het plan van aanpak. In zoverre hebben de projectafspraken dus – naast de overeenkomst en het plan van aanpak – geen zelfstandige betekenis.

4.18.

Verder zijn partijen het er niet over eens of de tussen partijen geldende afspraken volgen uit de e-mails die zijn gewisseld in de periode 2015 en 2016. Allsafe heeft onvoldoende concreet gemaakt op welke e-mails zij doelt en welke afspraken uit die e-mails zouden volgen, zodat het hof reeds daarom deze stelling van Allsafe verwerpt. Daar komt bij dat Smart Connections in de overgelegde e-mails uit die periode zich herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat de afspraken in de overeenkomst en het plan van aanpak leidend waren, en dat de in die e-mails vermelde wensen van Allsafe buiten de
scope van de overeenkomst vielen. Hieruit kan Allsafe in redelijkheid niet hebben afgeleid dat tussen partijen overeenstemming bestond over een aanvulling of afwijking van de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst en het plan van aanpak.

4.19.

Gelet op het voorgaande neemt het hof tot uitgangspunt dat de afspraken tussen partijen zijn neergelegd in de overeenkomst en het plan van aanpak. Uit zowel de overeenkomst (zie 3.6 hiervoor) als het plan van aanpak (zie 3.10 hiervoor) volgt dat het – mede gelet op eerdere slechte ervaringen van Allsafe – cruciaal zou zijn om spoedig tot een werkende omgeving te komen. Daarom zou Smart Connections het CRM-systeem in drie fasen ontwikkelen. De eerste twee fasen zouden zijn gericht op de basale inrichting van elk een aantal functionaliteiten. Uit het plan van aanpak volgt dat fase 1 – mede op verzoek van Allsafe – zou bestaan uit datamanagement, koppelingen Allsafe Front en allsafe.nl, applicatie, sales en marketing. Fase 2 zou bestaan uit
customer service en een
dashboard voor marketing. Fase 3 zou pas na de realisatie van fase 1 en fase 2 worden bepaald op basis van de dan geldende wensen. Zowel de overeenkomst als het plan van aanpak benoemt expliciet dat fase 3 buiten de
scope van de afspraken tussen partijen zou vallen. Vervolgens is in zowel de overeenkomst als het plan van aanpak een nadere beschrijving gegeven van elk van de onderdelen van fase 1 en fase 2. Daarbij is van belang dat voor elk van deze onderdelen van fase 1 en fase 2 in de overeenkomst is benoemd wat de kosten daarvan zouden zijn, en dat voor fase 3 geen begroting is opgenomen in de overeenkomst. Daarnaast is in het plan van aanpak vastgelegd dat de
look and feel van het CRM-systeem gebaseerd zou zijn op
“de huidige ALLSAFE Front schermen”, die – zoals blijkt uit de e-mail van Allsafe van 22 december 2015 (zie 3.8) – al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het bezit waren van Smart Connections. Dit alles duidt erop dat partijen zijn overeengekomen dat Smart Connections een systeem voor Allsafe zou ontwikkelen met daarin de basale functionaliteiten die expliciet zijn benoemd in het plan van aanpak, met een destijds vastgelegde
look and feel en conform de planning uit het plan van aanpak. Eveneens volgt hieruit dat onderdelen die niet expliciet in de overeenkomst of het plan van aanpak zijn benoemd als behorend tot fase 1 of fase 2, behoren tot fase 3 en vallen buiten de
scope van hetgeen partijen zijn overeengekomen.

4.20.

Allsafe heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat zij binnen de
scope van fase 1 en 2 ook aanvullende wensen voor het CRM-systeem kon toevoegen, omdat in de overeenkomst en het plan van aanpak staat dat Smart Connections een volledig op maat gemaakt CRM-systeem voor Allsafe zou ontwikkelen waarbij de processen en het jargon van Allsafe centraal zouden staan. Zo heeft Allsafe betoogd dat bijvoorbeeld de functionaliteit van het huren van een aanhanger geen extra functionaliteit was, maar een basisfunctionaliteit die binnen de
scope van de overeenkomst viel. Het huren van een aanhanger is namelijk onderdeel van de vaste bedrijfsprocessen van Allsafe. In de overeenkomst is als “kritieke succesfactor” tussen partijen afgesproken dat de bedrijfsprocessen van Allsafe centraal staan. Daarom mag Allsafe verwachten dat het CRM-systeem dit onderdeel omvat. Hetzelfde geldt voor de overige functionaliteiten die door Smart Connections als “extra” worden gekwalificeerd, zoals nieuwe schermen, het huren van een bus, de agendafunctie, het aflegscherm en no show-opties, aldus Allsafe.

4.21.

Het hof volgt Allsafe niet in dit betoog. Een dergelijke uitleg sluit niet aan bij hetgeen voor het overige in de overeenkomst is bepaald (zoals weergegeven in 4.19 hiervoor), en met name niet bij het feit dat in de overeenkomst specifiek is omschreven uit welke specifiek benoemde onderdelen het door Smart Connections aanvankelijk te bouwen CRM-systeem zou bestaan en dat de overige wensen van Allsafe pas daarna (in fase 3) aan de orde zouden komen. Verder is relevant dat in de prijsopgave in de overeenkomst alle onderdelen van fase 1 en fase 2 zijn terug te vinden, maar niet de onderdelen waarvan Allsafe stelt dat ze binnen
scope zijn. Tot slot heeft Allsafe niet toegelicht uit welke verklaringen of gedragingen van Smart Connections zij heeft mogen afleiden dat zij naar believen wensen kon toevoegen aan het door Smart Connections in fase 1 en fase 2 te ontwikkelen CRM-systeem. Dit alles leidt tot de conclusie dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de wensen van Allsafe die niet (expliciet) in de overeenkomst of het plan van aanpak zijn benoemd, behoren tot fase 3 en dus niet binnen de
scope van het voorstel van Smart Connections vallen. Hieraan doet niet af dat in de overeenkomst staat dat Smart Connections een “volledig op maat” CRM-systeem voor Allsafe zou ontwikkelen en dat als kritieke succesfactor is benoemd dat de processen en het jargon van Allsafe centraal zouden staan.

4.22.

Het voorgaande geldt ook voor (wijzigingen van) de
look and feel van het CRM-systeem. Weliswaar heeft Allsafe betwist dat haar wensen ten aanzien van de
look and feeI in de loop van de tijd zijn gewijzigd, maar deze wijzigingen volgen naar het oordeel van hof voldoende uit de in het geding gebrachte correspondentie, waaronder de e-mails van Allsafe van 5 juli 2016, 19 september 2016 en 19 juni 2017. Uit de bewoordingen van de overeenkomst en het plan van aanpak volgt dat de
look and feel gebaseerd zou zijn op de Allsafe Front schermen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Dit volgt eveneens uit de e-mail van Allsafe van 22 december 2015 (zie 3.8 hiervoor), waarin staat dat de
look and feel gebaseerd moet zijn op de schermen zoals reeds in het bezit van Smart Connections. Weliswaar vermeldt het opschrift van bijlage 1 (waarin een voorbeeld van de schermen is opgenomen) dat de bijlage een indicatie bevat van de te gebruiken schermen, maar dat betekent nog niet dat Allsafe redelijkerwijs mocht verwachten [dat] het CRM-systeem ook op een andere
look and feel kon worden gebaseerd dan destijds in het bezit was van Smart Connections en dat zij deze dus (naar eigen keuze) steeds mocht wijzigen.

4.23.

De conclusie van het voorgaande is dat op Smart Connections de verbintenis rustte om voor Allsafe in twee fasen een basaal CRM-systeem met de expliciet benoemde functionaliteiten te ontwikkelen zoals beschreven in de overeenkomst en het plan van aanpak, gebaseerd op de
look and feel die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het bezit was van Smart Connections en conform de planning zoals neergelegd in het plan van aanpak. Eventuele later gewenste onderdelen zouden in fase 3 worden ontwikkeld en vielen niet binnen de
scope van het voorstel van Smart Connections. Dit laatste geldt ook voor de hiervoor (in 4.20) genoemde extra functionaliteiten en nieuwe gebruikersschermen gebaseerd op een gewijzigde
look and feel .’

3.4

Subonderdeel 1.1 bevat een klacht voor het geval het hof de in de overeenkomst opgenomen bepaling dat alle voorgaande afspraken vervallen, als een uitlegbepaling heeft beschouwd. Ik begrijp dat de steller van het middel met ‘een uitlegbepaling’ een contractuele uitlegnorm bedoelt, waarmee partijen de
Haviltex- maatstaf geheel of ten dele terzijde stellen. Dat het hof het zo niet bedoelt, is mijns inziens duidelijk uit de tweede volzin van rechtsoverweging 4.13, waar het hof de
Haviltex- maatstaf vooropstelt. Ik zie geen aanleiding voor de lezing dat het hof daar vervolgens (in het bijzonder met rechtsoverweging 4.17) van terug zou zijn gekomen. Iets anders is dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst, naast aan andere omstandigheden, ook betekenis toekent aan een bepaling die ‘onweersproken’ van de overeenkomst van partijen deel uitmaakt: ^[8]

‘Bij het aangaan van deze samenwerking vervallen eventuele eerdere mondelinge en schriftelijke afspraken met uitzondering van de reeds getekende NDA.’

3.5

Terecht heeft hof deze bepaling niet ‘mechanisch’ of naar de letter toegepast. Het hof heeft onderzocht of Allsafe eventueel niettegenstaande de bepaling mocht verwachten dat toch ook de projectafspraken nog deel uitmaakten van de afspraken tussen partijen (rechtsoverweging 4.17, derde volzin). Dat is conform de
Haviltex- maatstaf. Kortom, de klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Los van het voorgaande geldt dat Allsafe bij de klacht ook geen belang heeft, omdat het hof óók heeft onderzocht of, indien het standpunt van Allsafe over de betekenis van de afspraken van 16 oktober 2015 ^[9] (hierna: de projectafspraken) wel juist zou zijn, dit verschil zou maken voor de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen. Dat is volgens het hof niet het geval (tweede helft van rechtsoverweging 4.17). Weliswaar richt de steller van het middel met subonderdeel 1.3 ook klachten tegen dit laatste oordeel, maar die klachten falen mijns inziens (hierna 3.9).

3.6

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof onder 4.17 dat ‘onweersproken’ is dat met het ondertekenen van de overeenkomst alle eerdere afspraken zijn vervallen en Allsafe geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij mocht verwachten dat de projectafspraken desondanks toch deel uitmaakten van de afspraken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of gebrekkige motivering. Het hof kent volgens de steller van het middel doorslaggevende betekenis toe aan louter de tekst van de overeenkomst, zonder na te gaan welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden aan deze bepaling mochten toekennen. Voorts heeft Allsafe aangevoerd dat (i) partijen de projectafspraken niet hebben uitgesloten of daartoe de intentie hadden, (ii) de overeenkomst en het plan van aanpak op de kernafspraken in de projectafspraken zijn gefundeerd, (iii) de overeenkomst niet door juristen is opgesteld, (iv) de overeenkomst en het plan van aanpak slechts uitgeprinte presentaties zijn die zonder de projectafspraken niet gelezen kunnen worden en (v) Allsafe redelijkerwijs verwachtingen mocht ontlenen aan de in de projectafspraken gedane beloften, opgenomen garanties tot tijdige oplevering (per 1 juli 2016) en geleverde kwaliteit, de roadmap en kenmerken van het CRM-systeem.

3.7

Het hof heeft niet heeft geoordeeld, zoals de steller van het middel veronderstelt, dat onweersproken is dat met het ondertekenen van de overeenkomst alle eerdere afspraken zijn vervallen, maar dat onweersproken is dat
in de overeenkomst is bepaald dat met het ondertekenen van de overeenkomst alle eerdere afspraken tussen partijen zijn komen te vervallen. Wel juist lijkt me dat het hof de tekst van de bepaling zwaar heeft laten wegen. Maar dat is niet omdat het hof meent dat ‘louter de tekst’ bepalend zou zijn, maar bij gebreke van concrete stellingen op grond waarvan Allsafe redelijkerwijs mocht verwachten dat de projectafspraken ‘desondanks toch’ (dus niettegenstaande de bewoordingen van de overeenkomst) deel uitmaakten van de afspraken van partijen. Hetgeen Allsafe had aangevoerd, heeft het hof dus niet overtuigd. De waardering van het partijdebat was aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Onvoldoende gemotiveerd dunkt mij het oordeel van het hof niet. Wat betreft de stellingen van Allsafe over garanties omtrent de kwaliteit en tijdige oplevering geldt dat het hof daar in het tweede gedeelte van rechtsoverweging 4.17 wel degelijk op is ingegaan. Het subonderdeel faalt.

3.8

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel onder 4.17 dat de projectafspraken geen zelfstandige betekenis hebben, omdat bepaalde afspraken eveneens volgen uit de overeenkomst en het plan van aanpak, heeft miskend dat de (kern)afspraken uit de projectafspraken het essentiële belang van de later gemaakte afspraken onderstrepen (de garantie van kwaliteit en tijdige oplevering van het gehele systeem door Smart Connections) en dat uit de projectafspraken volgt dat het gehele systeem op 1 juli 2016 bruikbaar diende te zijn. Er komt volgens de steller van het middel (nog) meer gewicht toe aan dezelfde/‌vergelijkbare afspraken in de overeenkomst en het plan van aanpak doordat deze afspraken zijn gegrond op de projectafspraken.

3.9

Op zichzelf is denkbaar dat bepaalde feiten aan een deel van de contractsinhoud éxtra gewicht geven. De klacht duidt echter ten onrechte niet aan dat en in welk verband het hof aan de bedoelde afspraken
onvoldoende gewicht heeft toegekend. Bij gebreke daarvan valt niet in te zien van welk belang dan een éxtra gewicht voor die afspraken zou hebben kunnen zijn. De klacht faalt.

3.1

Subonderdeel 1.4 klaagt dat ’s hofs uitlegoordeel dat Smart Connections voor Allsafe in twee fasen een basaal CRM-systeem met de expliciet in de overeenkomst beschreven functionaliteiten ontwikkelt, gebaseerd op de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst afgegeven
look and feel en conform de planning in het plan van aanpak (zie rechtsoverweging 4.23), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijke motivering. Volgens de steller van het middel licht het hof niet toe waarom (1) de afspraak in de overeenkomst over een ‘volledig op maat’ CRM-systeem voor Allsafe en (2) in de overeenkomst als kritieke succesfactoren de processen en het jargon van Allsafe centraal staan, daaraan niet afdoen (vergelijk rechtsoverweging 4.21), terwijl ook Smart Connections de overeenkomst zo uitlegt dat het een op Allsafe toegesneden pakket was om een CRM-systeem te ontwikkelen. Volgens Allsafe klemt dit temeer omdat het hof niet respondeert op de stellingen van Allsafe dat (a) de crux van deze afspraken tussen partijen een op maatwerk toegesneden CRM-systeem is dat is ingesteld/afgestemd op de (werk)processen en jargon van Allsafe en is ingericht op haar behoeften, zodat het voor gebruikers logisch en eenvoudig is om het CRM-systeem te gebruiken, (b) Smart Connections wist van de behoefte van Allsafe dat het systeem zou aansluiten bij haar bedrijf, makkelijk te gebruiken zou zijn en daarmee haar producten kan aanbieden aan klanten en (c) Smart Connections garant staat voor kwaliteit. Volgens Allsafe had het hof, zelfs als een CRM-systeem met basale functionaliteiten de bedoeling van partijen was, niet ongemotiveerd voorbij kunnen gaan aan het doel van Allsafe om met dit ‘basale’ CRM-systeem wel te kunnen werken en te doen waarvoor het bedoeld is.

3.11

Met deze klachten probeert Allsafe ons in feite te verleiden tot een herwaardering van de feiten. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Het klopt niet dat het hof niet toelicht waarom de afspraak van een ‘volledig op maat’ CRM-systeem en de vermelding in de overeenkomst van kritieke succesfactoren aan de door het hof gegeven uitleg niet afdoen. Dat licht het hof wel toe, namelijk in de rechtsoverwegingen 4.20-4.22. De belangrijkste elementen van de motivering van het hof zijn: (1) In de overeenkomst is nauwkeurig omschreven uit welke specifiek benoemde onderdelen het door Smart Connections aanvankelijk te bouwen CRM-systeem zou bestaan. De overige wensen van Allsafe zouden pas daarna (in fase 3) aan de orde komen; (2) In de prijsopgave zijn alle onderdelen van fase 1 en 2 terug te vinden, maar niet de onderdelen waarvan Allsafe stelt dat ze binnen
scope zijn; (3) Uit de bewoordingen van de overeenkomst en het plan van aanpak volgt dat de
look and feel gebaseerd zou zijn op de Allsafe Front schermen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Ik merk nog op dat de door Allsafe bedoelde kritieke succesfactoren in de overeenkomst onder het kopje ‘ALLSAFE – achtergrond’ zijn vermeld, en niet onder het kopje ‘ALLSAFE CRM – voorstel’. Dat strookt met de door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg. In de motivering van het hof ligt mede een voldoende respons besloten op de door de steller van het middel onder (a), (b) en (c) vermelde stellingen. Het subonderdeel faalt.

3.12

Onderdeel 2 keert zich eveneens tegen rechtsoverwegingen 4.12-4.23, ^[10] maar nu vanuit een andere invalshoek, namelijk die van de zorgplicht van een professioneel IT-dienstverlener.

3.13

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof bij zijn uitleg heeft miskend dat Allsafe ook stellingen heeft ingenomen die erop neerkomen dat Allsafe opdracht heeft gegeven tot een op maat gemaakt CRM-systeem en dat op Smart Connections zorgplichten rusten op grond waarvan zij een CRM-systeem levert dat (markt)conform is, waarbij de zorgplicht verplicht om te waarschuwen als de uitvoering niet tot het beoogde resultaat dreigt te leiden. Volgens het subonderdeel heeft Allsafe met een beroep op art. 7:401 BW aangevoerd dat Smart Connections gehouden is zich als goed opdrachtnemer te gedragen en te werk te gaan zoals een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot zou hebben gedaan, en dat het CRM-systeem niet aan de opdracht voldeed en Smart Connections tekort is gesloten in deze zorgplichten. Het subonderdeel klaagt verder dat het hof geen (kenbare) beslissing heeft genomen op het (onderbouwde) beroep op de zorgplichten en op art. 7:401 BW en daarmee in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld.

3.14

Juist lijkt mij de veronderstelling van de steller van het middel dat de zorgplicht van een opdrachtnemer mede de inhoud van de overeenkomst bepaalt. ^[11] En niet juist lijkt mij wat zijn tegenpleiter beweert, namelijk dat zorgplichten bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen geen rol spelen; volgens hem kan schending van een zorgplicht slechts een onrechtmatige daad opleveren. ^[12] De kwestie dunkt mij zeer vergelijkbaar met de wijze waarop uitleg van een overeenkomst en redelijkheid en billijkheid zich tot elkaar verhouden. Het is vooral een kwestie van aanpak of een bepaalde kwestie reeds in de uitlegfase – dus bij de vaststelling van wat partijen over en weer redelijkerwijs mogen verwachten – wordt beslist, of dat die kwestie uitgaande van een wat minder omvattende uitleg op basis van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid wordt afgedaan. ^[13] De sleutel waarin de rechter de zaak plaatst, zal vooral door het partijdebat worden bepaald. Welnu, de norm van goed opdrachtnemerschap van art. 7:401 BW, hoewel geformuleerd als een gedragsnorm, kan zeer wel ook worden betrokken bij de vaststelling van de redelijke wederzijdse verwachtingen van opdrachtgever en opdrachtnemer. De vraag welke invalshoek de rechter kiest, zal hij waarschijnlijk vooral van de inhoud van het partijdebat laten afhangen, al valt de invloed van enige persoonlijke voorkeur niet uit te sluiten.

3.15

De norm van goed opdrachtnemerschap krijgt een bijzonder reliëf in het geval tussen partijen een wezenlijk verschil in deskundigheid bestaat. In dat geval zullen de verwachtingen van de opdrachtgever vooral algemeen van aard zijn, eenvoudig omdat hij de deskundigheid mist om zich een voorstelling te maken van concreet van de opdrachtnemer te vergen gedrag. En de deskundige opdrachtnemer van zijn kant zal zich tot zulk concreet gedrag veelal niet zozeer verplicht voelen op grond van de overtuiging dat de opdrachtnemer het zo van hem verwacht, als wel omdat hij zich als bekwaam vakgenoot tot zulk gedrag verplicht acht. Als achteraf discussie ontstaat over de vraag of het handelen van de opdrachtnemer aan de maat was of niet, ligt in een dergelijk geval voor de hand dat partijen en de rechter de invalshoek van de zorg van een goed opdrachtnemer zullen kiezen.

3.16

Ik zeg dat dit voor de hand ligt. Niet meer dan dat, want het is niet uitgesloten dat partijen en de rechter in plaats daarvan de kwestie in termen van redelijke wederzijdse verwachtingen zullen benoemen. En ze zullen beide invalshoeken mijns inziens ook zeer wel kunnen combineren.

3.17

Ik neem als voorbeeld het prototypische geval van een medicus als opdrachtnemer. Stel dat een patiënt met vage klachten bij een arts komt. Achteraf rijst de vraag of deze arts rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een bepaalde aandoening die onmiddellijk handelen vereiste en wel ook zonder dat de patiënt bepaalde verschijnselen duidelijk had benoemd. Volgens wat hiervoor is gezegd, ligt voor de hand dat de advocaat van de patiënt het perspectief zal kiezen van de zorgplicht van de arts, dus de alertheid en het handelen zoals dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts kon werden gevergd. En vervolgens zal de advocaat van de arts hoogstwaarschijnlijk vanuit datzelfde perspectief antwoorden. In het partijdebat kan dit perspectief zozeer dominant zijn, dat daarnaar gevraagd de advocaat van de patiënt zou kunnen zeggen dat hij
niet betoogt dat de arts op grond van de inhoud van de overeenkomst tot handelen verplicht was, maar op grond van diens zorgplicht. (Of dit antwoord blijk geeft van juist juridisch inzicht in de verhouding tussen beide, uitleg en zorgplicht, is een andere kwestie.)

3.18

Dit wil echter zeker niet zeggen dat een andere invalshoek niet mogelijk en toelaatbaar zou zijn. De advocaat die zegt dat de patiënt redelijkerwijs mocht verwachten dat de arts met voldoende vakmanschap zijn geval zou beoordelen en zou handelen in het belang van zijn gezondheid, alsook dat de arts van diens kant redelijkerwijs diende te begrijpen dat zo de verwachtingen van de patiënt als opdrachtgever waren, spreekt geen onzin. Antwoordt de advocaat van de arts in dezelfde termen van wederzijdse redelijke verwachtingen, dan behoeft de term ‘zorgplicht’ niet te vallen. De rechter die de zaak vervolgens in dezelfde sleutel van alleen uitleg beslist, doet niets fout. Wel behoort deze bij de vaststelling van de wederzijdse redelijke verwachtingen, naast op andere omstandigheden, ook te letten op de hoedanigheid van partijen en hun deskundigheid. ^[14] Verdisconteert de rechter die hoedanigheid en deskundigheid op de juiste wijze, dan lijkt me dat de uitkomst niet wezenlijk anders zal kunnen zijn dan wanneer over de kwestie wat de arts wel of niet behoorde te vermoeden en in verband daarmee wel of niet behoorde te doen, wél in termen van diens zorgplicht zou zijn gedebatteerd. Slechts het taalkleed is anders.

3.19

Behalve spreken over de zorgplicht van de arts als gedragsnorm alleen, of spreken in termen van wederzijdse verwachtingen alleen, kan de advocaat van de patiënt het ook zo zeggen dat zijn cliënt redelijkerwijs mocht verwachten dat de arts bedacht zou zijn op hetgeen waarop hij als redelijk bekwaam vakgenoot bedacht móést zijn en dat hij zou handelen overeenkomstig het handelen dat van zo’n vakgenoot kon worden gevérgd. Déze advocaat zal niet zeggen dat hij alleen spreekt over het handelen waartoe de arts op grond van zijn zorgplicht verplicht was en dat hij zich niet op de inhoud van de overeenkomst baseert. Nee, deze advocaat veronderstelt dat beide normen (de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen als uitlegnorm en de zorg van een goed opdrachtnemerschap als gedragsnorm) elkaar wederzijds beïnvloeden, en dus ook dat de zorgplicht van de opdrachtgever de inhoud van de overeenkomst mede bepaalt. En de rechter die dit perspectief overneemt, beslist in één adem zowel de uitlegvraag als de vraag wat de zorgplicht van de arts meebracht. En weer bepaalt het taalkleed niet de uitkomst. Die uitkomst wordt in plaats daarvan bepaald door de feiten zoals die in het geding vast komen te staan, of nauwkeuriger gezegd, door een redelijke waardering van die feiten.

3.2

Drie manieren om het te zeggen, zonder dat de uitkomst behoeft te verschillen… Of de wijze waarop de rechter het in zijn vonnis zegt begrijpelijk is, hangt af van het verloop van het partijdebat. Ik zei al: het valt niet uit te sluiten dat de rechter een persoonlijke voorkeur voor een bepaalde wijze van formuleren zal kunnen hebben. Hebben partijen nadrukkelijk de invalshoek van de zorgplicht gekozen, al dan niet in aanvulling op het perspectief van de wederzijdse redelijke verwachtingen, dan zal een motivering die die invalshoek geheel weglaat echter relatief spoedig niet kunnen voldoen, eenvoudig omdat de rechter onvoldoende op het partijdebat respondeert. Ik zeg ‘relatief spoedig’, want in een formulering in andere termen kan onder omstandigheden wel degelijk een voldoende duidelijk oordeel over ook de zorgplicht besloten liggen.

3.21

Spraken partijen juist uitsluitend of vrijwel uitsluitend in termen van contractsuitleg en de
Haviltex- maatstaf, dan zal het rechterlijk oordeel dat aan de zorgplicht van de opdrachtnemer geen uitdrukkelijke overweging wijdt, in het algemeen wél de maat hebben. Wie in dat geval in cassatie over dat oordeel klaagt, zal voor zijn klachten feitelijke grondslag moeten vinden in wat in feitelijke instantie is aangevoerd.

3.22

Voegt een rechter uit eigen beweging het perspectief van de zorgplicht in een geschil over contractsuitleg toe, dan levert dat mijns inziens nog niet meteen een verboden aanvulling van feitelijke gronden op. Dat het rechterlijk uitlegoordeel een gemengd karakter draagt, gedeeltelijk feitelijk en gedeeltelijk juridisch van aard, ^[15] betekent mede dat aan de normzijde van dat oordeel niet art. 24 maar art. 25 Rv de toets is.

3.23

Na het voorgaande zal duidelijk zijn wat vooral het lot van de klachten van het subonderdeel bepaalt: de inhoud van het partijdebat. Van dat partijdebat heb ik naar aanleiding van de door de steller van het middel vermelde vindplaatsen dan ook ruimschoots kennis genomen.

3.24

In de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie kiest Allsafe onder het in de procesinleiding in cassatie vermelde randnummer 22 uitdrukkelijk voor het perspectief van uitleg. ^[16] Daarna volgt een groot aantal feitelijke stellingen. Onder 103 komt de advocaat in feitelijke aanleg van Allsafe tot een juridische duiding waarin de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen centraal staan. In díé context spreekt Allsafe over de deskundigheid en ervaring van Smart Connections als opdrachtnemer. In termen van zorgplicht laat Allsafe zich niet uit, althans ik heb het niet gevonden en de steller van het middel heeft het niet aangewezen.

3.25

De rechtbank stelde Allsafe grotendeels in het gelijk. De kernoverweging uit het vonnis van de rechtbank is eventueel zo te lezen dat de rechtbank uitleg verbond met wat van Smart Connections als zorgvuldig opdrachtnemer kon worden gevergd. Zie rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank (cursivering toegevoegd, AG): ^[17]

‘4.5. De rechtbank stelt vast dat Smart Connections hiermee de inhoudelijke stellingen van Allsafe feitelijk niet betwist. Zij vindt alleen het systeem zoals het nu functioneert wel bruikbaar. En, zo begrijpt de rechtbank, meer is niet afgesproken. Dat de deskundige van SQMI in zijn rapport en ter zitting anders beweert, wordt door Smart Connections ongemotiveerd afgedaan als ofwel partijdig ofwel gebrek aan deskundigheid.
Zij miskent daarmee dat zij als professionele IT-dienstverlener een CRM-systeem dient op te leveren dat voldoet aan de verwachtingen die een gemiddelde klant daaraan mag ontlenen. Zelfs als dit dus niet met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen (die hier overigens slechts een presentatie betreft, waaruit dus sowieso de daadwerkelijke afspraken slecht af te leiden zijn), mag een klant immers van een deskundige ICT-dienstverlener die daarvoor marktconforme prijzen in rekening brengt, verwachten dat deze een systeem levert waarmee door de gemiddelde werknemer kan worden gewerkt. En ook als een ISO-norm niet met zoveel woorden is overeengekomen, mag de klant verwachten dat zijn professionele dienstverlener werkt met inachtneming van de normen die binnen de branche gebruikelijk zijn. Uit de feiten vloeit bovendien voort dat Allsafe van meet af aan over deze gebrekkige functionaliteit en de moeilijke interfaces heeft geklaagd en dat Smart Connections daarop vooral heeft gereageerd met een discussie over wat wel of niet zou zijn afgesproken. Tot slot heeft Smart Connections ook niet concreet aangevoerd welke extra functionaliteiten Allsafe eiste die in de weg stonden aan de oplevering van een systeem dat Allsafe zou kunnen gebruiken voor het doel dat het voor haar moest dienen, namelijk het onderhouden van klantcontacten en deze gebruiken voor (al dan niet gerichte) marketing. Dat de marketing pas mogelijk zou zijn in een latere fase, zoals Smart Connections ter comparitie heeft aangevoerd, verhoudt zich niet met de als overeenkomst overgelegde presentatie (die alleen handelt over fases 1 en 2), waarin wordt gesproken over ondersteuning bij “sales- [en] marketingprocessen faciliteren”, “event driven marketing” en campagnemanagement als basisfunctionaliteit. Ook is de rechtbank niet duidelijk geworden hoe mogelijke verwachtingen die Allsafe heeft uitgesproken over de “look and feel” van de interfaces kunnen worden beschouwd als “out of scope”. Dit zou pas gevolgd kunnen worden indien er aanleiding was om aan te nemen dat Allsafe niet geklaagd heeft over functionaliteit van de interfaces, maar “slechts” over het uiterlijk. Zoals hiervoor overwogen, is daarvan geen sprake geweest. Uit het rapport van SQMI volgt dat het systeem niet functioneert op een basaal niveau.’

3.26

Naar aanleiding van deze overweging van de rechtbank was mogelijk te verwachten dat het debat in hoger beroep alsnog mede in termen van zorgplichten en goed opdrachtnemerschap zou worden gevoerd. Dat is echter niet of nauwelijks het geval geweest. In haar memorie van grieven bestreed Smart Connections het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 met maar liefst zes grieven. In hoofdlijn komt die bestrijding erop neer dat Smart Connections het rapport van de deskundige van Allsafe, Software Quality Management & Improvement B.V. uitvoerig heeft bestreden, dat volgens haar zij een CRM-systeem heeft geleverd dat naar behoren functioneerde (hetgeen zij onderbouwde met een rapport van haar eigen deskundige, [partijdeskundige Smart Connections] ) en dat volgens haar de rechten en verplichtingen voldoende duidelijk uit de overeenkomst volgen. Aldus koos Smart Connections niet het perspectief van zorgplichten. Uiteraard had Allsafe zelf dat alsnog wel kunnen doen. Meer dan terloopse toespelingen op zorgplichten heb ik in de appelstukken echter niet gevonden. Weliswaar is in de inleiding van de memorie van antwoord onder 10 te lezen: ‘Smart Connections loopt weg voor contractuele verplichtingen
en voor de zorgplichten die op haar rusten ’ (mijn cursivering), maar dit perspectief krijgt geen vervolg bij de bespreking van de vraag of het door Smart Connections geleverde CRM-systeem nu wel of niet aan de maat was. Over zorgplichten spreekt de memorie van antwoord pas 26 pagina’s na de vorige vindplaats opnieuw (althans als ik het goed zie) ^[18] . Op die plaats (onder 120 e.v.) bespreekt Allsafe grief 4 van Smart Connections. Volgens die grief had Allsafe het rapport van SQMI eerder moeten produceren, zodat Smart Connections met de aanwijzingen die dat rapport bevatte had kunnen werken.
In dat verband zijn enkele stellingen over zorgplichten te lezen, met als conclusie van de advocaat in feitelijke aanleg van Allsafe dat onzinnig is het verwijt van Smart Connections dat zij het rapport van SQMI eerder had moeten ontvangen. ^[19] Naar deze passage uit de memorie van antwoord (namelijk randnummer 122) is vervolgens in de pleitaantekeningen van de zijde van Allsafe kort verwezen (onder 7). De steller van het middel verwijst ook nog naar punt 9 van die aantekeningen, maar daar valt het begrip ‘zorgplicht’ of ‘zorg’ niet. (Dat wat daar staat eventueel ook in termen van zorgplicht had kúnnen worden gezegd, is uiteraard niet waar het om gaat.)

3.27

Terugkerend naar de klachten van het subonderdeel kan ik niet anders dan concluderen dat die klachten feitelijke grondslag missen. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de vraag wat de inhoud van de overeenkomst was en of het door Smart Connections geleverde CRM-systeem de maat van die overeenkomst had, heeft beantwoord zonder in te gaan op de vraag of Smart Connections in enige zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof heeft voldoende gerespondeerd op het debat zoals dat tussen partijen was gevoerd.

3.28

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof op het beroep van Allsafe op de zorgplicht en goed opdrachtnemerschap heeft getracht te responderen met zijn oordeel in rechtsoverweging 4.26 dat aan tekortkomingen die niet in verband kunnen worden gebracht met de verbintenissen van Smart Connections onder de overeenkomst, daaraan voorbij wordt gegaan, dat oordeel rechtens onjuist is. Ik citeer rechtsoverweging 4.26, alsook de voorafgaande alinea’s 4.24 en 4.25:

‘4.24. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen van Smart Connections onder de overeenkomst met Allsafe.

4.25.

Allsafe heeft gesteld dat Smart Connections is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de overeenkomst. Zij heeft dit als volgt toegelicht. Het CRM-systeem van Smart Connections voldoet niet aan de kernafspraken. Voor het overgrote deel (129 van de 133 schermen) is het CRM-systeem zeer slecht afgewerkt. Smart Connections heeft niet een volledig op maat gemaakt CRM-systeem ontwikkeld waarin de processen en het jargon – waaronder de
look and feel van Allsafe – centraal staan. Ondanks dat Smart Connections garant stond voor een volledige oplevering medio 2016, zijn tussen medio 2016 en medio 2017 slechts delen van de functionaliteit van het CRM-systeem onvolledig in gebruik gegeven en getest, waarbij veel problemen aan het licht zijn gekomen. Zelfs eind 2018 was het systeem nog niet af. Het CRM-systeem is ook niet voorzien van documentatie of handleidingen. Naast het feit dat het CRM-systeem niet aan de opdracht voldeed, de termijnen voor levering extreem overschreden werden, het systeem niet af is en vol zit met zeer slecht bruikbare schermen, is ook de hosting onbetrouwbaar en valt het CRM-systeem regelmatig uit. Dat Allsafe gebruik heeft gemaakt van een gebrekkig en half afgeleverd CRM-systeem betekent nog niet dat zij het zou hebben geaccepteerd of naar tevredenheid heeft gebruikt. Van een goede projectorganisatie is geen sprake geweest. Haar stellingen heeft Allsafe onderbouwd met een spreadsheet dat is opgesteld ten behoeve van het mediationtraject dat partijen hebben doorlopen en waaruit volgens haar blijkt dat sprake is van ernstige tekortkoming in het CRM-systeem. Daarnaast heeft Allsafe ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige Software Quality Management & Improvement B.V (hierna: SQMI).

4.26.

Het hof constateert dat Allsafe een groot aantal klachten heeft opgesomd over het CRM-systeem dat Smart Connections heeft ontwikkeld. Het gaat er in deze procedure niet om of het door Smart Connections geleverde CRM-systeem voldeed aan de wensen van Allsafe, maar of dat CRM-systeem ten tijde van de oplevering (die, zoals het hof hierna onder 4.34 en 4.35 overweegt, heeft plaatsgevonden) voldeed aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Voor zover Allsafe tekortkomingen heeft genoemd die niet in verband kunnen worden gebracht met verbintenissen van Smart Connections onder de overeenkomst, gaat het hof daaraan dan ook voorbij.’

3.29

De klachten van het subonderdeel falen in het verlengde van wat hiervoor over subonderdeel 2.1 is gezegd. In het licht van het partijdebat is begrijpelijk dat het hof niet met zoveel woorden over zorgplichten spreekt. Wel heeft het hof zich terecht de vraag gesteld wat partijen over en weer redelijkerwijs mochten verwachten en of het door Smart Connections geleverde CRM-systeem ten tijde van de oplevering voldeed aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. In dat verband zegt het hof dat het niet erom gaat wat Allsafe aan wensen had, maar om wat partijen zijn overeengekomen. Men lette er daarbij op dat in de gedachtegang van het hof een wezenlijke rol speelt dat de overeenkomst voorzag in een derde fase, die niet begrepen was in de planning en in de prijs, en die pas na realisatie van de voorafgaande fases 1 en 2 zou worden bepaald op basis van de dan geldende wensen (rechtsoverweging 4.19, hiervoor 2.6 onder f samengevat).

3.3

Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 4.27: ^[20]

‘4.27. Verder is het hof van oordeel dat de rapporten van SQMI niet kunnen dienen als onderbouwing van de stelling van Allsafe dat Smart Connections is tekortgeschoten. Allereerst omdat SQMI haar onderzoek aan het CRM-systeem in het najaar 2018 heeft uitgevoerd en Smart Connections er – onbestreden – op heeft gewezen dat het systeem dat SQMI heeft beoordeeld het resultaat was van het systeem dat Smart Connections op grond van de overeenkomst moest opleveren (en naar eigen zeggen medio 2016 heeft opgeleverd), aangevuld met nadien opgekomen aanvullende wensen van Allsafe die Smart Connections een plek heeft gegeven in het geleverde systeem. SQMI heeft dus niet het systeem beoordeeld zoals dat in 2016 eruit zag. De conclusies van SQMI over het onderzochte systeem kunnen reeds daarom niet dienen als onderbouwing van de stelling dat Smart Connections is tekortgeschoten. Daar komt bij dat SQMI blijkens haar rapporten het CRM-systeem van Smart Connections heeft getoetst aan de ISO-25010-norm en niet aan de overeenkomst tussen partijen. Uit de overeenkomst tussen partijen volgt niet dat het te ontwikkelen CRM-systeem zou moeten voldoen aan de ISO-25010-norm. Ook als de ISO-normen zonder dat dat is overeengekomen mede invulling geven aan wat een klant van een redelijk handelend ICT-leverancier mag verwachten, betekent dat niet dat zij los van de afspraken van partijen kunnen worden bezien. Naar het oordeel van het hof kan dit dan ook niet de (enige) maatstaf zijn waaraan het CRM-systeem ten tijde van de oplevering wordt afgemeten.’

3.31

Subonderdeel 3.1 klaagt over het oordeel van het hof dat de rapporten van SQMI niet kunnen dienen als onderbouwing voor de gestelde tekortkomingen van Smart Connections, omdat SQMI haar onderzoek in het najaar van 2018 heeft uitgevoerd, terwijl zij bovendien niet het CRM-systeem heeft beoordeeld zoals dat er in 2016 uitzag. Met dit oordeel heeft het hof miskend dat Smart Connections steeds tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst als de door haar ontwikkelde CRM-software ongeschikt is voor het beoogde gebruik daarvan. Dit geldt ongeacht of die ongeschiktheid blijkt ten tijde van de beoogde oplevering of daarna, aldus de steller van het middel.

3.32

De klacht berust op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.19 duidelijk gemaakt welke prestaties onder de
scope van de overeenkomst vallen. Het heeft voorts toegelicht dat alle andere door Smart Connections geleverde prestaties onder fase 3 en buiten de
scope van de overeenkomst vallen. Uit rechtsoverwegingen 4.22-4.23 (in samenhang met rechtsoverweging 4.20) blijkt een aantal van die buiten de overeenkomst vallende prestaties. Uit rechtsoverweging 4.27 volgt dat die prestaties maken dat niet meer kan worden onderscheiden of de door SQMI geconstateerde tekortkomingen hun oorsprong vinden in de onder de overeenkomst vallende prestaties of in de na de oplevering geleverde prestaties (die volgens het hof dus buiten de overeenkomst vallen). Daarmee heeft het hof dus niet miskend dat als het CRM-systeem ten tijde van de oplevering of daarna niet geschikt is voor het beoogde gebruik, dit een tekortkoming in de nakoming oplevert, maar enkel tot uitdrukking gebracht dat uit het SQMI rapport onvoldoende duidelijk blijkt of een tekortkoming haar oorsprong vindt in een verbintenis die valt onder de tussen partijen gesloten overeenkomst.

3.33

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen hetzelfde oordeel van het hof als subonderdeel 3.1. Volgens het subonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof van oordeel is dat van een tekortkoming geen sprake meer kan zijn als tussen het afgesproken moment van oplevering (medio 2016) en het toetsingsmoment van de geleverde prestaties (enige) tijd zit. Het hof miskent volgens de steller van het middel dat een tekortkoming kan voortduren en een beoordeling van de prestaties door een (externe) deskundige later kan plaatsvinden. Voorts is het oordeel onbegrijpelijk omdat het gehele deskundigenonderzoek van SQMI terzijde wordt gelegd terwijl dit onderzoek in 2018 (blijvende) tekortkomingen in het CRM-systeem heeft blootgelegd (c.q. kan blootleggen) ^[21] en een deskundigenonderzoek doorgaans pas wordt uitgevoerd op het moment dat tussentijds overleg/mediation niet tot oplossing van de gestelde gebreken heeft geleid.

3.34

Ook deze klachten falen. Zij missen grotendeels feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet gebaseerd op enige opvatting over de tijdelijkheid of blijvendheid van tekortkomingen. In plaats daarvan heeft het hof de door partijen ingebrachte partijdeskundigenrapportages op hun bruikbaarheid en overtuigingskracht beoordeeld. Dat oordeel is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. ^[22] Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof mijns inziens niet.

3.35

De steller van het middel voert nog aan dat de opvatting van het hof ertoe leidt dat partijen direct moeten overgaan tot extern onderzoek, met mogelijke escalatie tot gevolg. Die invalshoek is sympathiek. Maar dat kan er toch niets aan veranderen dat onvermijdelijk is dat de overtuigingskracht van een deskundigenonderzoek mede wordt bepaald door de vraag of onderzocht is de situatie zoals die volgens de toepasselijke norm bepalend is, dan wel de situatie zoals die later is geworden. Uiteraard kan in het laatstbedoelde geval veelal uit wat later is geworden ook conclusies worden getrokken over wat eerder is geweest, maar de vraag of dit in de concrete omstandigheden van het geval inderdaad mogelijk is en in welke mate, behoort weer tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt.

3.36

Subonderdeel 3.3 is een herhaling van zetten en behoeft geen bespreking.

3.37

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.27 dat de rapporten van SQMI niet kunnen dienen als onderbouwing voor de gestelde tekortkomingen omdat SQMI heeft getoetst aan de ISO-normen ^[23] en niet aan de overeenkomst tussen partijen onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de processtukken en stellingen ter zake. Allsafe klaagt dat zij heeft gesteld dat SQMI het CRM-systeem heeft onderzocht aan de hand van zowel de tussen partijen overeengekomen voorwaarden als de objectieve kwaliteitsnormen met gebruikmaking van de ISO-normen. Dat SQMI haar rapport heeft gebaseerd op de tussen partijen overeengekomen voorwaarden blijkt volgens Allsafe voorts uit het feit dat SQMI de in de overeenkomst genoemde ‘kritieke succesfactoren’ in haar rapport heeft betrokken. Zij verwijst naar de volgende stellingen uit de memorie van antwoord (voetnoten weggelaten): ^[24]

‘68. Het is van belang te benadrukken dat sprake is van een onafhankelijk onderzoek naar het CRM-systeem. Het is dus geen eenvoudige (partij)verklaring. Het onderzoek van SQMI is tweeledig. Ten eerste is gekeken naar de voorwaarden zoals overeengekomen tussen partijen en de staat waarin het CRM-systeem zich bevindt. Ten tweede wordt getoetst aan objectieve kwaliteitsnormen, hiervoor wordt gebruik gemaakt van de gestandaardiseerde ISO-normen voor beoordeling van kwaliteit van software.’

‘70. De “kritieke succesfactoren” (die door Smart Connections zelf in de Overeenkomst en het Plan van Aanpak zijn opgenomen) zijn niet waargemaakt volgens SQMI. Die kritieke succesfactoren zijn de volgende:

(1) Goede projectorganisatie

(2) Gefaseerde aanpak

(3) Snel eerste resultaat

(4) Processen/jargon Allsafe centraal’

‘75. Het onderzoek van SQMI wijst uit dat de processen en het jargon van Allsafe niet of bijna niet worden toegepast. Dit is een directe schending van een belangrijke kernafspraak. Dit komt omdat de software geen maatwerk is dat specifiek is ingericht op de behoeften van Allsafe, zoals tussen partijen was overeengekomen, maar een gebrekkige verzameling generieke schermen uit algemene bouwpakketten die Smart Connections kennelijk voor derden gebruikt.’

‘85. Naast het feit dat Smart Connections niet conform de afspraken een CRM-systeem levert dat betrouwbaar is en goed presteert, constateert SQMI ook dat:

“de snelheid en doelmatigheid waarmee deze leverancier [Smart Connections] performance-, compatibiliteit- en betrouwbaarheidsproblemen oplost is voorts niet marktconform” ’

‘141. Onder deze grief stelt Smart Connections dat de rechtbank bepaalde verweren niet zou hebben betrokken in het vonnis. De rechtbank hoeft echter niet alle feitelijke stellingen c.q. verweren in het vonnis op te nemen. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt voldoende dat met de feitelijke stellingen of verweren van Smart Connections rekening is gehouden en dat deze zijn verworpen.’

3.38

Allsafe heeft onder randnummer 68 gesteld dat door SQMI ten eerste is gekeken naar de voorwaarden zoals overeengekomen tussen partijen en de staat waarin het CRM-systeem zich bevindt. Dát SQMI heeft gekeken naar de voorwaarden zoals overeengekomen, blijkt volgens haar uit het feit dat het rapport melding maakt van de kritieke succesfactoren. Indien we het rapport openslaan, zien we het volgende staan: ^[25]

‘De bruikbaarheid van grote delen van het voorhanden systeem is geheel niet marktconform, terwijl
vooraf schriftelijk afgesproken is dat
“Processen/jargon ALLSAFE centraal” één van de vier kritische succesfactoren voor het project was.
(zie bijlage D.) ’

3.39

Hieruit kan weliswaar worden afgeleid dat SQMI de overeenkomst heeft geraadpleegd, maar dat betekent niet dat SQMI daarmee voor ogen had wat tussen partijen is overeengekomen. Blijkens de hierboven geciteerde zin leidt SQMI uit de kritieke succesfactor dat ‘Processen/‌jargon ALLSAFE centraal’ staan kennelijk af dat de bruikbaarheid van grote delen van het voorhanden systeem marktconform moet zijn. Dat is echter niet overeenkomstig de uitleg van het hof. Daar komt bij dat SQMI heeft getoetst aan de hand van de door Allsafe opgestelde spreadsheet: onder kopje 4 en 5 beoordeelt SQMI het CRM-systeem aan de hand van de karakteristieken ^[26] uit de ISO/IEC 25010:2011. Zij begint daarbij telkens met de zin: ‘De specifiek in het mediation document (bijlage B) genoemde problemen met betrekking tot (…)’. Met betrekking tot die spreadsheet heeft het hof echter – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat: ^[27]

‘Ook het overzicht van problemen dat ten behoeve van de mediation is opgesteld kan niet dienen als onderbouwing van de stelling dat Smart Connections is tekortgeschoten. Het door Allsafe overgelegde overzicht is namelijk door Allsafe zelf opgesteld en bevat enkel een reeks van klachten die Allsafe als zeer wezenlijke tekortkomingen bestempelt, maar waarvan uit het overzicht niet duidelijk wordt of en in hoeverre deze “tekortkomingen” een afwijking van de afspraken tussen partijen behelzen.’

3.4

Met andere woorden: niet alleen heeft SQMI de kritieke succesfactoren verkeerd uitgelegd, zij heeft haar rapport ook gebaseerd op een door Allsafe opgestelde eenzijdige weergave van de op Smart Connections rustende verplichtingen. Het oordeel van het hof dat SQMI niet heeft getoetst aan de overeenkomst tussen partijen is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt.

3.41

Subonderdeel 3.5 klaagt dat het oordeel van het hof dat het te ontwikkelen CRM-systeem niet hoeft te voldoen aan de ISO-normen – en dat mede daarom de SQMI-rapporten niet kunnen dienen als onderbouwing van de gestelde tekortkomingen – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, branchegebruiken en/of gewoonterecht de ISO-normen ^[28] de tussen partijen bestaande verplichtingen aanvullen. ’s Hofs oordeel is voorts onbegrijpelijk, aldus Allsafe, omdat niet (kenbaar) wordt gerespondeerd op de stellingen van Allsafe dat de ISO-normen invulling geven aan wat van een redelijk handelend ICT-leverancier mag worden verwacht en Smart Connections kwaliteit heeft gegarandeerd, zodat Allsafe mocht verwachten dat Smart Connections zich conformeert aan de in de branche gebruikelijke normen, zeker bij onduidelijke overeenkomsten als in casu.

3.42

Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat in abstracto ISO-normen van belang kúnnen zijn bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid of de gewoonte meebrengen. Volgens het hof is de inhoud van de overeenkomst tussen partijen zodanig dat dit zich in concreto niet voordoet. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk er opnieuw in het bijzonder het oog op dat de overeenkomst voorzag in een derde fase, die niet begrepen was in de planning en in de prijs, en die pas na realisatie van de voorafgaande fases 1 en 2 zou worden bepaald op basis van de dan geldende wensen (rechtsoverweging 4.19, hiervoor 2.6 onder f samengevat). Eenvoudig gezegd: ISO-normen voor een voltooid CRM-systeem kunnen volgens het hof niet de toets zijn voor een overeenkomst die voldoende duidelijk geen voltooid systeem belooft.

3.43

In het verlengde van het voorgaande faalt ook
subonderdeel 3.6 .

3.44

Onderdeel 4 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.26, 4.28 en 4.29. Deze luiden:

‘4.26. Het hof constateert dat Allsafe een groot aantal klachten heeft opgesomd over het CRM-systeem dat Smart Connections heeft ontwikkeld. Het gaat er in deze procedure niet om of het door Smart Connections geleverde CRM-systeem voldeed aan de wensen van Allsafe, maar of dat CRM-systeem ten tijde van de oplevering (die, zoals het hof hierna onder 4.34 en 4.35 overweegt, heeft plaatsgevonden) voldeed aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Voor zover Allsafe tekortkomingen heeft genoemd die niet in verband kunnen worden gebracht met verbintenissen van Smart Connections onder de overeenkomst, gaat het hof daaraan dan ook voorbij.

(…)

4.28.

Ook het overzicht van problemen dat ten behoeve van de mediation is opgesteld kan niet dienen als onderbouwing van de stelling dat Smart Connections is tekortgeschoten. Het door Allsafe overgelegde overzicht is namelijk door Allsafe zelf opgesteld en beval enkel een reeks van klachten die Allsafe als zeer wezenlijke tekortkomingen bestempelt, maar waarvan uit het overzicht niet duidelijk wordt of en in hoeverre deze “tekortkomingen” een afwijking van de afspraken tussen partijen behelzen.

4.29.

Het hof constateert dat de (concrete) klachten van Allsafe over het CRM-systeem te verdelen zijn in een aantal onderwerpen: (i) de afwerking van de schermen, (ii) de
look and feel , (iii) de oplevering, (iv) de gebruikersdocumentatie en handleidingen en (v) de performance en betrouwbaarheid. Het hof is van oordeel dat geen van deze klachten de conclusie rechtvaardigt dat Smart Connections is tekortgeschoten in nakoming van de overeenkomst en licht dat in het navolgende toe.’

3.45

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een gebrekkige motivering en onbegrijpelijke lezing van het verweer van Allsafe door niet (kenbaar) te responderen op de stelling van Allsafe dat het CRM-systeem gebrekkig was omdat het proces voor het aanmaken en invoeren van contracten nooit goed gewerkt heeft, 20% van de contracten (leads) niet kon worden ingevoerd, de koppelingen op dat vlak niet goed werken en daardoor niet alle data goed binnenkomt en Allsafe voor het opvangen van deze CRM-functionaliteit een ander softwaresysteem moest gebruiken (AFO). Voorts klaagt het onderdeel dat voor zover het hof ervan uitgaat dat dit geen contractuele verplichting was van Smart Connections, het berust op een onjuiste en of onbegrijpelijke uitleg van de overeenkomst, omdat deze bepaalt dat fase 1 onder meer bestaan uit ‘datamanagement’ en koppelingen tussen Allsafe Front en allsafe.nl, en omdat Smart Connections heeft erkend dat het contractensysteem (het genereren en inboeken van contracten) onderdeel uitmaakt van het door haar te leveren CRM-systeem en dat 20% van de contracten niet kon worden ingeboekt.

3.46

Om met het laatste deel te beginnen: het hof heeft onder 4.19 overwogen dat fase 1 onder andere bestond uit (het realiseren van) datamanagement en koppelingen tussen Allsafe Front en allsafe.nl: ^[29]

‘De eerste twee fasen zouden zijn gericht op de basale inrichting van elk een aantal functionaliteiten. Uit het plan van aanpak volgt dat fase 1 – mede op verzoek van Allsafe – zou bestaan uit datamanagement, koppelingen Allsafe Front en allsafe.nl, applicatie, sales en marketing.’

3.47

Dat het hof ervan zou uitgaan dat die functionaliteiten geen onderdeel zijn van de overeenkomst, is dus onjuist. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.29 vastgesteld dat de klachten van Allsafe over het CRM-systeem zijn te verdelen in een aantal onderwerpen. Bij een grondige lezing blijkt dat de door Allsafe in dit subonderdeel genoemde klachten besproken worden onder onderwerp (iii) oplevering (rechtsoverweging 4.34-4.36). Daar oordeelt het hof dat fase 1 en 2 zijn opgeleverd. Het hof baseert dat oordeel op de correspondentie tussen partijen in de periode juni tot augustus 2016. Uit de e-mail van Allsafe van 12 augustus 2016 leidt het hof af dat ook naar het oordeel van Allsafe fase 1 op dat moment nagenoeg af was. Op de bij die e-mail gevoegde bijlage staan onder andere datamodel, datakoppeling (ftp & API) en formulierkoppeling op 100% gereed (zie hiervoor xiii ^[30] ). Voor de onderdelen die niet op 100% stonden heeft Smart Connections volgens het hof erop gewezen dat deze onderdelen wel degelijk beschikbaar waren, afhankelijk waren van input van Allsafe of in overeenstemming met Allsafe waren uitgesteld, hetgeen Allsafe niet voldoende heeft weersproken. ^[31] Het hof heeft de betwisting van Allsafe dat de koppelingen gereed waren dus gemotiveerd gepasseerd.

3.48

Dat Smart Connections zou hebben erkend dat het contractensysteem (het genereren en inboeken van contracten) onderdeel uitmaakt van het door haar te leveren CRM-systeem en dat 20% van de contracten niet kon worden ingeboekt, lees ik niet op de door de steller van middel aangegeven vindplaatsen. Integendeel. Op de eerste plaats (memorie van grieven, p. 22 tweede alinea) benoemt Smart Connections, naast andere stellingen, de stelling van Allsafe dat 20% van de contracten niet kon worden ingeboekt en zegt dan: ‘Smart Connections haalt deze cijfers niet aan om daarmee blijk te geven van haar instemming met deze cijfers, maar om daarmee aan te geven, dat daaruit zeker niet de conclusie kan worden getrokken, dat er met geen van de geleverde functionaliteiten behoorlijk kon worden gewerkt’, om vervolgens haar eigen visie op de feiten te geven, onder verwijzing naar de rapportage [partijdeskundige Smart Connections] . Op de als tweede vermelde plaats (memorie van grieven p. 26 zesde alinea) is van de stelling van Allsafe over 20% van de contracten al helemaal geen spoor te ontdekken.

3.49

Onderdeel 5 richt zich klaarblijkelijk tegen rechtsoverweging 4.31 van het arrest van het hof. Ik citeer ook de voorafgaande rechtsoverweging 4.30: ^[32]

‘4.30. Allsafe heeft zich op het standpunt gesteld dat 129 van de 133 schermen van het door Smart Connections geleverde CRM-systeem zeer slecht zijn afgewerkt en dat dit een tekortkoming oplevert. Smart Connections heeft dit betwist en daartoe het volgende aangevoerd. Het is niet relevant dat 129 van de 133 schermen niet goed zouden zijn afgewerkt. Die 129 schermen waren namelijk schermen die uitsluitend voor (het beheer door) Smart Connections waren bedoeld. Smart Connections heeft Allsafe – onverplicht – toegang gegeven tot die schermen omdat Allsafe daarom had gevraagd. Allsafe wilde namelijk de “achterkant” van het systeem voor het beheer zelf kunnen raadplegen. Deze schermen zijn een ander soort schermen, die niet dagelijks gebruikt worden, en deze zijn complexer, omdat daar de aansturing van veel processen in zit verscholen. De vier schermen die – ook volgens SQMI – wel goed waren afgewerkt waren gebruiksschermen. Dat waren de schermen die voor gebruikers van het CRM-systeem te zien waren en die de meeste mensen bij Allsafe nodig hadden.

4.31.

Het hof is van oordeel dat Allsafe tegenover de gemotiveerde betwisting door Smart Connections onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat het feit dat 129 van de 133 schermen niet goed zijn afgewerkt, een tekortkoming oplevert. Allsafe heeft niet voldoende weersproken dat die 129 schermen waren bedoeld voor het beheer door Smart Connections, en niet voor het gebruik door Allsafe en evenmin dat zij toegang tot de schermen heeft verzocht om het beheersysteem zelf te kunnen gebruiken. Bovendien is niet in geschil dat Smart Connections Allsafe op grond van de overeenkomst tussen partijen geen toegang hoefde te geven tot de 129 beheersschermen. Het is dan ook niet relevant dat deze schermen voor het personeel van Allsafe niet bruikbaar waren, aangezien ze niet bestemd waren voor (het personeel van) Allsafe. Ook is niet relevant dat deze beheersschermen nodig waren voor de functionaliteit van het CRM-systeem. Dit zegt immers niets over de wijze waarop Smart Connections op grond van de overeenkomst gehouden was deze schermen af te werken.’

3.5

Subonderdeel 5.1 doet voorkomen alsof het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op ‘louter de tekst van de overeenkomst’. Het behoeft geen betoog dat deze klacht feitelijke grondslag mist.

3.51

Het subonderdeel vervolgt met het weergeven van vijf stellingen van Allsafe waarop het hof ten onrechte niet zou hebben gerespondeerd. De eerste twee stellingen dragen een zodanig algemeen karakter dat het hof er niet op behoefde te reageren. De laatste drie stellingen zien alle op de discussie over de 129 schermen die volgens Smart Connections enkel bedoeld waren voor beheer door Smart Connections maar volgens Allsafe toch wel relevant waren, omdat Allsafe die schermen nodig had voor onder meer het versturen van e-mails. Het hof heeft dit betoog in rechtsoverweging 4.31 kort en bondig gepasseerd op meerdere gronden, waaronder dat niet in geschil is Smart Connections op grond van de overeenkomst aan Allsafe geen toegang behoefde te geven tot de 129 schermen. Tegen die zelfstandig dragende grond voor ’s hofs beslissing richt het subonderdeel zich niet. Dat doet subonderdeel 5.2 wel, maar dadelijk zal blijken dat de smalle basis van de klacht van dat subonderdeel niet deugt. Daarmee faalt ook subonderdeel 5.1 bij gebrek aan belang.

3.52

Subonderdeel 5.2 klaagt over het oordeel van het hof dat Smart Connections op grond van de overeenkomst geen toegang tot de 129 schermen behoefde te geven. Het subonderdeel veronderstelt dat dit oordeel erop berust dat het versturen van e-mails, het opstellen en uitvoeren van een campagne en/of het opzoeken van contactpersonen en relaties geen onderdeel vormt van de tussen partijen overeengekomen verplichtingen, althans dat die onderdelen niet bestemd zijn voor gebruik van Allsafe. Ik zie voor die veronderstelling geen enkele grond. In plaats daarvan heeft het hof zich laten overtuigen door het betoog van Smart Connections (memorie van grieven p. 28-29) dat zij op verzoek van Allsafe inzage had gegeven aan functionaliteiten en (129) schermen, maar dat de overeenkomst daarin niet voorzag en dat deze schermen niet nodig waren voor dagelijks gebruik. In dit betoog van Smart Connections ligt besloten dat het gebruik van andere schermen dan de vier voor de gewone toepassingen van een CRM-systeem (waaronder óók het versturen van e-mails enzovoort) niet nodig is.

3.53

Onderdeel 6 richt zich met diverse klachten tegen rechtsoverwegingen 4.35, 4.36 en 4.48: ^[33]

‘4.35. Het hof is van oordeel dat Allsafe – tegenover de gemotiveerde betwisting door Smart Connections – onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dal Smart Connections het CRM-systeem te laat en onvolledig heeft opgeleverd. Uit de overgelegde correspondentie uit de periode juni – augustus 2016 (zoals weergegeven onder 3.11 tot en met 3.15) blijkt namelijk dat Smart Connections medio 2016 een CRM-systeem heeft opgeleverd dat (grotendeels) voldeed aan de overeenkomst tussen partijen. Uit de e-mail van Smart Connections van 5 juli 2016 volgt dat alle onderdelen van fase 1 afgerond waren en dat alles “op productie” stond. Daarnaast volgt uit de e-mail van Allsafe van 5 juli 2016 (zie 3.15 hiervoor) dat zij op zichzelf geen klachten had over hetgeen Smart Connections had opgeleverd, maar dat zij het liever anders wilde en wensen toevoegde aan hetgeen partijen waren overeengekomen. Gewijzigde wensen van Allsafe doen echter niet af aan de oplevering van het CRM-systeem. Dat het systeem medio 2016 op basaal niveau niet functioneerde, wordt dan ook niet gevolgd. Als het systeem in het geheel niet functioneerde, had het voor de hand gelegen dat Allsafe dat meteen kenbaar had gemaakt nadat Smart Connections haar op 10 juni 2016 meedeelde dat “alles op productie” stond. In plaats daarvan reageerde Allsafe met een enkele opmerking over de
look and feel van de schermen. Verder blijkt uit de (bijlage bij de) e-mail van Allsafe van 12 augustus 2016 dat ook naar het oordeel van Allsafe fase 1 op dat moment nagenoeg af was en alleen nog afhankelijk was van de implementatie van de schermen die Allsafe had aangeleverd. Vele onderdelen van het geleverde CRM-systeem waren namelijk volgens het overzicht van Allsafe in de bijlage van die e-mail op dat moment voor 100% gereed. Voor zover bepaalde onderdelen blijkens het overzicht van Allsafe niet voor 100% gereed waren, heeft Smart Connections erop gewezen dat deze onderdelen wel degelijk beschikbaar waren, afhankelijk waren van input van Allsafe of in overeenstemming met Allsafe waren uitgesteld. Allsafe heeft dit niet voldoende weersproken. Ook heeft Allsafe niet weersproken dat Smart Connections de onderdelen van fase 2 (
customer service en
dashboards voor marketing) eveneens medio 2016 heeft opgeleverd. In een e-mail van 19 juni 2017 refereert ook Allsafe zelf aan de “initiële oplevering” in 2016. Voor zover Allsafe heeft betoogd dat Smart Connections een onvolledig systeem heeft opgeleverd omdat daarin niet alle door haar gewenste functionaliteiten waren verwerkt, stuit dit betoog af op hetgeen hiervoor in 4.21-4.23 is overwogen. Smart Connections was gehouden een CRM-systeem te leveren dat voldeed aan de overeenkomst, niet een systeem dat voldeed aan de overige wensen van Allsafe. Gelet op al het voorgaande is naar het oordeel van het hof dan ook niet komen vast te staan dat Smart Connections het CRM-systeem te laat en onvolledig heeft opgeleverd. Hieraan doet niet af dat Allsafe naar eigen zeggen geen acceptatietesten heeft uitgevoerd of goedkeuring heeft verleend. Partijen hebben namelijk in de overeenkomst en het plan van aanpak de mogelijkheid van een dergelijke test opgenomen, maar hebben dit niet als voorwaarde voor oplevering gesteld en hebben ook overigens – anders dan Allsafe heeft aangevoerd geen vastomlijnde afspraken over de oplevering gemaakt.

4.36.

Allsafe heeft in dit verband ook gesteld dat sprake was van falend projectmanagement door Smart Connections omdat zij onbezonnen te werk is gegaan op basis van een gebrekkige voorbereiding, wal volgens haar heeft geleid tot enorme vertraging. Dit ondanks dat het projectmanagement een “kritieke succesfactor” was. Deze stelling verwerpt het hof. Uit het voorgaande volgt namelijk dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een vertraging in de oplevering van het CRM-systeem, en voor het overige heeft Allsafe niet (voldoende) onderbouwd dat sprake was van falend projectmanagement door Smart Connections.

(…)

4.48.

De stellingen van partijen over de oplevering van fase 1 en fase 2 zijn weergegeven in 4.34 en 4.35 hiervoor. Het hof is van oordeel dat Allsafe de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van Smart Connections dat het CRM-systeem medio 2016 volledig was afgerond onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Allsafe heeft slechts ongemotiveerd betwist dat fase 1 en fase 2 zoals benoemd in de overeenkomst en het plan van aanpak in het geheel niet zijn afgerond of opgeleverd. Dit is onvoldoende, mede gelet op (i) de e-mails van Smart Connections en Allsafe op 5 juli 2016 waarin staat dat alles “op productie” staat en vanuit de kant van Allsafe geen klachten worden geuit, (ii) de gegevens die Smart Connections heeft overgelegd en waaruit blijkt dat Allsafe het CRM-systeem vanaf juni 2016 intensief heeft gebruikt en dat een
dashboard voor marketing (fase 2) is gerealiseerd, (iii) de e-mail van Smart Connections van 30 augustus 2016 waaruit blijkt dat het CRM-systeem wordt gebruikt en (iv) het overzicht in de bijlage bij de e-mail van Allsafe van augustus 2016 waaruit blijkt dat ook Allsafe zich op het standpunt stelt dat bepaalde delen van het CRM-systeem gereed zijn. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat Smart Connections fase 1 op 5 juni 2016 [bedoeld zal zijn 5 juli 2016, AG] heeft opgeleverd en dat zij op 13 juli 2016 de factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van die fase aan Allsafe mocht versturen. Daarnaast komt het hof tot de conclusie dat fase 2 medio 2016 is opgeleverd en dat Smart Connections op 5 december 2016 de factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van fase 2 aan Allsafe mocht versturen. De facturering van deze kosten was dus niet prematuur.’

3.54

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis een tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW is. Dat het hof een en ander miskend heeft, blijkt volgens de steller van het middel uit het feit dat hof heeft overwogen dat het CRM-systeem ‘(grotendeels)’ voldeed (tweede volzin van rechtsoverweging 4.35).

3.55

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt in het vervolg van dezelfde rechtsoverweging 4.35 (elfde en twaalfde volzin) immers:

‘Voor zover bepaalde onderdelen blijkens het overzicht van Allsafe niet voor 100% gereed waren, heeft Smart Connections erop gewezen dat deze onderdelen wel degelijk beschikbaar waren, afhankelijk waren van input van Allsafe of in overeenstemming met Allsafe waren uitgesteld. Allsafe heeft dit niet voldoende weersproken.’

Hieruit blijkt duidelijk dat ook het hof ervan is uitgegaan dat iedere tekortkoming, ook een beperkte, een tekortkoming is. Voor zover bepaalde onderdelen niet gereed waren, leverde dit volgens het hof om andere redenen geen tekortkoming van Smart Connections op.

3.56

Subonderdeel 6.2 klaagt dat voor zover het hof van oordeel is dat sprake is van een oplevering voordat het CRM-systeem af dan wel volledig afgerond was, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitleg van de betekenis van ‘oplevering’, althans dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat Allsafe heeft gesteld dat van oplevering (enkel) sprake is als het CRM-systeem volledig is afgerond.

3.57

Voor een rechtsklacht is niet nodig dat de steller van het middel ons vertelt waaraan hij zijn rechtsopvatting ontleent. Gevolg is wel dat we daarnaar dan moeten raden. Het gelukt mij niet om iets anders te bedenken dan dat de steller van het middel meent dat het begrip ‘oplevering’ een vaststaande betekenis heeft met universele gelding. Met dat laatste bedoel ik dat hij kennelijk denkt dat die betekenis geldt los van wat in een overeenkomst onder ‘oplevering’ wordt verstaan. Deze rechtsopvatting dunkt mij evident onjuist. In het Burgerlijk Wetboek komt het begrip ‘oplevering’ alleen voor in de regeling van aanneming van werk in Boek 7 (namelijk in art. 7:756, 758, 759, 761 en 768 BW) en in de context van tijdbevrachting in Boek 8 (art. 8:487 BW). Daargelaten de vraag of de relevante bepalingen uit die regelingen aanvullend dan wel dwingend recht bevatten (ten opzichte van professionele partijen mijns inziens aanvullend recht), geldt dat ook volgens het eigen standpunt van Allsafe de overeenkomst niet een overeenkomst van aanneming van werk of van tijdbevrachting is, maar een overeenkomst van opdracht. Reeds daarom valt niet in te zien hoe ’s hofs uitleg van het begrip ‘oplevering’ blijk zou kunnen geven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.58

De motiveringsklacht van het subonderdeel slaagt evenmin. De in de klacht vermelde stelling heeft het hof besproken in de laatste vijf volzinnen van rechtsoverweging 4.35 (bovendien met verwijzing naar wat voorafgaand onder 4.21-4.23 was overwogen). Tegen de daar opgenomen motivering richt het middel geen klacht.

3.59

De eerste volzin van
subonderdeel 6.3 is een vergeefse variatie op subonderdeel 6.1. Vervolgens lees ik in het subonderdeel een motiveringsklacht over de uitleg door het hof van de correspondentie van partijen. Mijns inziens faalt ook die klacht. Het hof heeft uit de opmerking in de e-mail van 5 juli 2016 van Smart Connections dat ‘alles op productie’ ^[34] staat afgeleid dat alle onderdelen van fase 1 (volgens Smart Connections) afgerond waren. Allsafe heeft daar dezelfde dag op gereageerd. Het hof leidt uit die reactie af dat het CRM-systeem in ieder geval functioneerde, omdat de enige opmerking die Allsafe op dat moment maakte te maken had met de
look and feel van het systeem en niet met overige functies. Dat Allsafe in die e-mail tevens zegt ‘op voorhand van een inhoudelijk beoordeling alvast deze mail’ doet daaraan volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet af. Zoals het hof memoreert, heeft Allsafe op 12 augustus 2016 alsnog een inhoudelijk oordeel gegeven over het CRM-systeem waarin veel onderdelen op 100% staan. Wat betreft de onderdelen die in de e-mail van 12 augustus 2016 niet op 100% stonden, heeft het hof vervolgens gemotiveerd waarom die niet aan oplevering in de weg kunnen staan, namelijk omdat deze onderdelen ofwel afhankelijk waren van input van Allsafe ofwel partijen overeengekomen waren om deze onderdelen uit te stellen. Voor wat betreft bepaalde functionaliteiten geldt daarnaast dat deze geen onderdeel vormden van de overeenkomst en behoorden tot fase 3. Dat een en ander onbegrijpelijk is, vermag ik niet in te zien.

3.6

De stelling dat ‘(nutteloze) data binnenkwam in de development-omgeving en dat geen sprake was van een in gebruik genomen systeem’ (slot van het subonderdeel) maakt het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. Niet valt in te zien wat het bezwaar is tegen binnenkomende data in een development-omgeving, en dit al helemaal als in het midden blijft of die data nut had (de stelling plaatst ‘nutteloos’ immers tussen haakjes). En waarom oplevering (door Smart Connections als opdrachtnemer) niet zou kunnen passen bij de omstandigheid dat het systeem (nog) niet in gebruik was genomen (door Allsafe als opdrachtgever), maakt de steller van het middel ons ten onrechte evenmin duidelijk.

3.61

Subonderdeel 6.4 klaagt dat ’s hofs oordeel dat Smart Connections een CRM-systeem heeft opgeleverd dat (grotendeels) voldeed in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) respondeert op de essentiële stelling van Allsafe dat (de bestuurder van) Smart Connections op 13 november 2017 per e-mail aan Allsafe bericht dat het project/de opdracht nog niet ‘conform scope’ was afgerond en erkent dat het CRM-systeem ook anderhalf jaar na de afgesproken oplevering nog niet opgeleverd is.

3.62

De e-mail van 13 november 2017 waar het onderdeel op doelt is een reactie van Smart Connections op de e-mail van Allsafe van 26 oktober 2017. Het door de klacht beschreven deel van de e-mail is weer een reactie op een specifiek deel van die e-mail van Allsafe. Allsafe schrijft: ^[35]

‘Afsluitend, Allsafe verwacht dat Smartconnections
met spoed het gehele systeem zal opleveren conform scope en afspraken. De schade door het niet volledig kunnen gebruiken van het systeem is aanzienlijk en loopt voor ons nog steeds op.’

Waarop Smart Connections reageert met: ^[36]

‘We hebben dus de focus op de afronding van het project conform scope, wat je ook in een van je laatste zinnen hieronder aangaf.’

3.63

Ook zonder een uitdrukkelijke overweging van het hof is niet onbegrijpelijk dat het hof in deze e-mail niet een erkenning van Smart Connections heeft gelezen dat de opdracht nog niet ‘conform scope’ was afgerond. Ik wijs erop dat ook uit het voor 13 november 2017 door Allsafe zelf opgestelde voorstel ^[37] blijkt dat zij er zich bewust van was dat Smart Connections het standpunt innam dat reeds ‘conform scope’ was opgeleverd. Onder ‘Knelpunten CRM’ staat onder ‘A’ immers het volgende: ‘SmartConnections claimt ten onrechte dat het systeem “af” is conform de scope zoals opgenomen in het contract van december 2015’. Ook uit de daarop volgende e-mail van Smart Connections volgt dat zij van mening is dat reeds is opgeleverd (‘Qua projectscope zijn alle functionaliteiten gerealiseerd’) ^[38] .

3.64

Subonderdeel 6.5 klaagt dat ’s hofs oordeel dat partijen geen vastomlijnde afspraken over de oplevering hebben gemaakt (bedoeld zal zijn het slot van rechtsoverweging 4.35) van een onjuiste toepassing van de Haviltex-maatstaf getuigt. Vervolgens herhaalt de steller van het middel enkele in feitelijke aanleg door Allsafe ingenomen stellingen. Dat is beneden het niveau van een deugdelijke cassatieklacht en een opzichtige poging om uw Raad te verleiden tot een oordeel als derde feitelijke instantie.

3.65

Intussen lees ik in het slot van rechtsoverweging 4.35 niet een oordeel van het hof over de vraag of het tijdpad zoals opgenomen in de overeenkomst en het plan van aanpak al dan niet fatale termijnen in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW bevat. Met de overweging dat partijen geen vastomlijnde afspraken over de oplevering hebben gemaakt, onderstreept het hof klaarblijkelijk slechts wat het direct daarvoor had overwogen, namelijk dat acceptatietesten of goedkeuring van Allsafe geen voorwaarde voor oplevering waren.

3.66

Ik merk verder nog op dat Allsafe bij het subonderdeel ook geen belang heeft omdat uit rechtsoverweging 4.48 volgt dat het tijdpad van de overeenkomst en het plan van aanpak waarop Allsafe zich beroept – en dat volgens haar fatale termijnen bevat – volgens het hof wel degelijk door Smart Connections is gehaald.

3.67

Subonderdeel 6.6 faalt op dezelfde gronden.

3.68

Dat geldt ook voor
subonderdeel 6.7 .

3.69

Subonderdeel 6.8 klaagt dat het oordeel van het hof miskent dat bij uitlegkwesties ook (beslissende) betekenis kan toekomen aan handelingen van na de gesloten overeenkomst en in dit geval vaststaat dat Smart Connections ook na medio 2016 is doorgegaan met de ontwikkeling van het CRM-systeem, waaruit volgt dat ook volgens Smart Connections het CRM-systeem niet was opgeleverd zoals bij overeenkomst is afgesproken.

3.7

Deze kort-door-de-bocht-rechtsopvatting kan niet als juist worden aanvaard. Uit de omstandigheid dat Smart Connections ook na medio 2016 is doorgegaan met de ontwikkeling van het CRM-systeem, volgt niet dwingend dat ook volgens Smart Connections het CRM-systeem niet was opgeleverd zoals bij overeenkomst is afgesproken.

3.71

Subonderdeel 6.9 klaagt dat het oordeel in rechtsoverweging 4.35, dat Allsafe onvoldoende heeft weersproken dat bepaalde onderdelen die in augustus 2016 niet 100% gereed waren wel beschikbaar waren, afhankelijk waren van input van Allsafe of in overeenstemming met Allsafe waren uitgesteld en dat het oordeel in rechtsoverweging 4.36, dat onvoldoende onderbouwd is dat sprake was van falend projectmanagement, onjuist, althans onbegrijpelijk zijn.

3.72

Met de eerste klacht van het subonderdeel heeft de steller van het middel kennelijk het volgende gedeelte uit rechtsoverweging 4.35 op het oog (onderstreping door mij, AG): ^[39]

‘Verder blijkt uit de (bijlage bij de) e-mail van Allsafe van 12 augustus 2016 dat ook naar het oordeel van Allsafe fase 1 op dat moment nagenoeg af was en alleen nog afhankelijk was van de implementatie van de schermen die Allsafe had afgeleverd.
Voor zover bepaalde onderdelen blijkens het overzicht van Allsafe niet voor 100% gereed waren, heeft Smart Connections erop gewezen dat deze onderdelen wel degelijk beschikbaar waren, afhankelijk waren van input van Allsafe of in overeenstemming met Allsafe waren uitgesteld. Allsafe heeft dit niet voldoende weersproken .’

3.73

De door het hof genoemde bijlage bij de e-mail van Allsafe van 12 augustus 2016 bevat onder meer de volgende tekst: ^[40]

3.74

Allsafe heeft blijkens dit overzicht aan de functionaliteiten uit fase 1 (zoals gewijzigd met het plan van aanpak) bepaalde gereedheidspercentages gekoppeld. De functionaliteiten uit fase 2 (campagnemanagement, customer service en dashboard (voor marketing)) ontbreken op het overzicht. Bij de onderdelen die niet op 100% staan heeft Allsafe een toelichting gegeven.

3.75

Volgens het hof heeft Smart Connections met betrekking tot de onderdelen die niet op 100% staan, gesteld dat dit deels ten onrechte is (de onderdelen zijn wel beschikbaar), dat Smart Connections deels afhankelijk was van input van Allsafe (wat erop neerkomt dat in zoverre nakoming verhinderd werd doordat Allsafe als schuldeiser niet de noodzakelijke medewerking verleende, art. 6:58 BW) en dat voor het overige partijen overeenstemming hadden over uitstel. De stellingen van Smart Connections waarop het hof het oog heeft, luiden als volgt: ^[41]

‘In dit e-mailbericht werden een aantal punten benoemd welke 100% gereed werden bevonden. Allsafe erkende daarmee expliciet dat in ieder geval die onderdelen opgeleverd waren:

– Datamodel 100% gereed. Dat betekent dus dat alle benodigde data van en naar het platform een plaats hadden gekregen én correct met elkaar waren verbonden. Dit was in een traject met een vorige leverancier de grote bottleneck.

– Datakoppelingen (ftp & API) 100% gereed. Dat betekent dus dat alle koppelingen werkten conform de wensen en afspraken. De data gingen correct van en naar de verschillende systemen – Formulierkoppelingen 100% gereed. Alle leaddata kwamen goed en correct binnen middels formulieren op de verschillende websites

– Match & merge is 100% gereed. Dit betekent dat ontdubbelprofielen waren ingericht en periodiek automatisch werden uitgevoerd.

Dan werden er een aantal punten genoemd die (volgens Allsafe) niet 100% gereed zouden zijn:

– Gebruikers 50% gereed aldus [medewerker Allsafe] met de opmerking “single sign-on ontbreekt”. Het commentaar daarop van Smart Connections is, dat Smart Connections bij start de optie heeft aangeboden om “single sign on” te faciliteren, indien dat in de systemen van Allsafe mogelijk is. Indien Allsafe vanuit haar bronsysteem naast alle andere tabellen ook de gebruikers tabellen met wachtwoorden mee kon geven, kon er “single sign-on” worden gefaciliteerd. Allsafe Front, het bronsysteem van Allsafe, was echter niet in staat om de benodigde gebruikersnamen en wachtwoorden door te leveren aan Smart Connections, waardoor deze functionaliteit niet kon worden gerealiseerd bij gebrek aan input. Dat is als zodanig ook met [medewerker Allsafe] besproken en afgestemd.

In artikel 8.2 van de algemene voorwaarden is opgenomen, dat de klant te allen tijde alle nuttige en noodzakelijke gegevens of informatie tijdig aan CRM Factory (lees: Smart Connections) dient te leveren (...).

– Content CMS is 0% gereed aldus [medewerker Allsafe] . Smart Connections merkt daarbij op, dat het leveren van de contact naar een later moment werd getild, omdat Allsafe niet in staat was om de benodigde input te leveren. Vandaar heeft [medewerker Allsafe] dit niet als “rood” gearceerd.

– Toegangscontrolesysteem 0% gereed. Smart Connections merkt daarover op, dat dit een Optionele post in het voorstel was en daarmee niet de basis van de scope. Overigens wilde Smart Connections dit graag realiseren, echter was Allsafe niet in staat om de benodigde data aan te leveren van haar toegangscontrolesysteem om de eenweg koppeling te realiseren.

– Applicatie 50% gereed met de opmerking dat alleen de look & feel niet naar wens was. Smart Connections merkt daarbij op, dat conform de bijlage bij de overeenkomst de schermen werkend waren ingericht en werkend waren opgeleverd. Echter bleek op de feedbackronde dat Allsafe deze schermen anders wenste. Dit werd een groot punt van discussie tussen partijen, waarop Smart Connections besloot om op basis van een nieuw aan te leveren look & feel de aanpassingen te willen aanpassen zonder meerkosten. Maar dat deed niet af aan het feit, dat door haar tijdig was opgeleverd conform de overeengekomen afspraken. Er is door Smart Connections dus na oplevering bereidheid getoond om alsnog aanpassingen te doen. Daarbij is het wel van belang om te realiseren, dat de nieuwe look & feel ook extra functionaliteiten met zich mee bracht, die geheel niet in de scope zaten, d.w.z. niet in de oude look % feel waren verwerkt en dus ook geen deel uitmaakten van wat Smart Connections op basis van de overeenkomst zou realiseren. Dat gaat dan o.m. over agendafunctie vestigingen, tevens inboeken van een huurbus of aanhanger, etc. etc. Ook dat is allemaal opgeleverd.

– Sales is voor 50% gerealiseerd aldus [medewerker Allsafe] . De taken en leads waren nog niet zichtbaar aldus [medewerker Allsafe] . Hij doelde er dan o.m. op, dat leads, die via formulieren werden ingeschoten, voor hem niet zichtbaar werden. De koppelingen waren evenwel gerealiseerd en de leads konden worden opgevolgd. Smart Connections heeft dit toegelicht, uitgelegd en laten zien.

– Dashboards voor 0% aldus [medewerker Allsafe] . Hij koppelde daaraan de opmerking, dat het voor hem niet zichtbaar was. Smart Connections heeft dat vervolgens laten zien. Het was wel zichtbaar. Pas in mei 2017 maakte Allsafe wensen kenbaar voor inzichten, welke daarna in overleg zijn toegevoegd.

– Hosting, beheer en in gebruikname is 13% gereed aldus [medewerker Allsafe] . De hosting was voor 100% gereed. De rest zou pas gaan starten na ingebruikname. Overigens was het platform op verzoek van Allsafe al in juni 2016 naar productie gebracht, dus in gebruik genomen, omdat Allsafe eerder dan overeengekomen alle e-mailcampagnes hier vandaan wenste te gaan sturen. Ingebruikname betekende, dat ook beheer en onderhoud noodzakelijk werden. De kosten daarvoor werden dus terecht in rekening gebracht.

De conclusie van Smart Connections is dan ook, dat bij “single sign-on” de input ontbrak van Allsafe, bij CMS de input ontbrak van Allsafe, het toegangscontrolesysteem optioneel was en op dat punt wederom de input ontbrak van Allsafe, de applicatie qua look & feel exact was opgeleverd conform de Bijlage bij de overeenkomst en daarmee Smart Connections op dat punt voldeed aan hetgeen contractueel was overeengekomen, echter dat Allsafe een uitgebreider proces wenste, functionaliteit en ook look & feel additioneel na oplevering zijn gerealiseerd, sales leads en taken wel beschikbaar waren, als ook de dashboards, hetgeen nader was toegelicht, het platform vanaf juni 2016 in produktie was, zodat er e-mailings, etc op verstuurd konden worden en de data via de datakoppelingen van produktie Allsafe front naar produktie CRM en vice versa uitgevoerd konden

worden.’

3.76

Wie na het voorgaande de stellingen van Allsafe leest die het subonderdeel vermeldt en de vindplaatsen opslaat, moet constateren dat die op de gedetailleerde stellingen van Smart Connections niet ingaan. Het oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk.

3.77

Het subonderdeel houdt nog in dat het oordeel van het hof ook ‘onjuist’ is, maar zonder dat het mij gelukt is om daar een rechtsklacht in te lezen.

3.78

Het subonderdeel vervolgt met een klacht over het oordeel van het hof dat onvoldoende onderbouwd is dat sprake was van falend projectmanagement. Ook dat oordeel zou onjuist, althans onbegrijpelijk zijn. Voor dit ‘onjuist’ geldt hetzelfde als voor het vorige (zie de vorige alinea). Ook de motiveringsklacht slaagt niet. Uit de door Allsafe aangehaalde stellingen blijkt dat de voornaamste reden die Allsafe geeft waarom Smart Connections gefaald zou hebben in het projectmanagement, eruit bestaat dat Smart Connections zich onvoldoende had verdiept in het jargon en de werkwijze van Allsafe en dat daardoor vertraging zou zijn ontstaan en een systeem zou zijn gemaakt dat onbruikbaar is. Nu Allsafe vergeefs is opgekomen tegen ’s hofs oordeel dat van een vertraagde en onvolledige oplevering geen sprake is, stuit ook deze klacht daarop af.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 3.2-3.19.

2. Rechtbank Amsterdam 18 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9635,

3. Rechtbank Amsterdam 3 juni 2020, zaaknummer/rolnummer: C/13/656884 / HA ZA 18-1145 (niet gepubliceerd).

4. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532.

5. Het arrest van het hof heeft ‘5 juni 2016’, maar dat is een kennelijke verschrijving (AG).

6. 23 december 2023 viel op een zaterdag en 25 en 26 december 2023 zijn algemeen erkende feestdagen. Zie art. 1 jo. 3 lid 1 Algemene Termijnenwet.

7. Voetnoot in origineel: HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).

8. Inleidende dagvaarding, productie 2, bijlage 2.

9. Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, productie 1.

10. Behalve dat richt het onderdeel zich ook tegen rechtsoverweging 4.26. Zie hierna de bespreking van subonderdeel 2.2.

11. Vergelijk

12. Schriftelijke toelichting mr. J.P. Heering onder 19.

13. Vergelijk H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. 20), 2022/5.4.

14. Het bekende

15. Ik meen althans dat dit zo is. Anders A-G Snijders, ECLI:NL:PHR:2023:743 onder 3.5. Volgens hem is de toepassing van de

16. ‘Voor de uitleg van dit document zijn de Projectafspraken samen met hierna te bespreken onderdelen noodzakelijk. Ook de verwachtingen van Allsafe – mede op basis van onder meer de Projectafspraken – spelen een belangrijke rol in de uitleg van de overeenkomst.’

17. Rechtbank Amsterdam 3 juni 2020, zaaknummer/rolnummer: C/13/656884 / HA ZA 18-1145 (niet gepubliceerd).

18. Subonderdeel 2.2 verwijst nog naar memorie van antwoord onder 41. Daar valt de term ‘zorgplicht’ of ‘zorg’ echter niet.

19. Onder 144 en 160 van de memorie van antwoord is in een vergelijkbaar verband nog een korte referte aan zorgplichten te lezen.

20. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 4.27.

21. De klacht verwijst in voetnoot 42 naar twee vindplaatsen, maar zonder uit te werken waarom uit die vindplaatsen volgt dat het hof ervan uit had moeten gaan dat sprake was van blijvende tekortkomingen, althans waarom het oordeel van het hof dat hiervan niet uitgaat, onbegrijpelijk is.

22. HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027,

23. ISO, the International Organization for Standardization, brengt volgens haar website wereldwijd experts samen om standaardafspraken te maken. ISO houdt zich bezig binnen verschillende sectoren, waaronder (vooralsnog) IT en daaraan gerelateerde technologieën, gezondheid, transport, management en diensten, milieuduurzaamheid, energie en veiligheid, beveiliging en risico’s. IEC, the International Electrotechnical Commission, is volgens haar website ’s werelds leidende organisatie in het voorbereiden en publiceren van internationale standaarden voor elektrische, elektronische en daaraan gerelateerde technologieën. ISO/IEC 25010:2011 is een standaard voor systeem en software engineering en is inmiddels ingetrokken en in 2023/2024 vervangen door ISO/IEC 25002:2024, ISO/IEC 25010:2023 en ISO/IEC 25019:2023. Zie: www.iso.org en www.iec.ch.

24. Memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep, onder 68, 70, 75, 85 & 141.

25. Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, productie 5, p. 2.

26. Zie voor de karakteristieken conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, productie 5, p. 1.

27. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 4.27.

28. De woorden ‘de ISO-normen’ voeg ik in; ze staan niet in de tekst van het subonderdeel. Zonder ze in te lezen, is het subonderdeel onbegrijpelijk.

29. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 4.19.

30. Inleidende dagvaarding, productie 16, bijlage.

31. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 4.35.

32. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 4.30 en 4.31.

33. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 4.35, 4.36 en 4.48.

34. Inleidende dagvaarding, productie 15.

35. Inleidende dagvaarding, productie 43.

36. Inleidende dagvaarding, productie 44.

37. Inleidende dagvaarding, productie 41, p.3.

38. Inleidende dagvaarding, productie 42.

39. Gerechtshof Amsterdam 26 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2532, onder 4.35 (midden).

40. Inleidende dagvaarding, productie 16.

41. Inleidende dagvaarding, p. 49-51.