ECLI:NL:GHAMS:2023:2532

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.647/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/656884 / HA ZA 18-1145

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2023

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

appellante,

en incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. P.J.G. van der Donck te Maarn,

tegen

ALLSAFE MANAGEMENT B.V.,

gevestigd in Weesp,

geïntimeerde,

en incidenteel appellante,

advocaat: mr. J.G.J. van Groenendaal te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en Allsafe genoemd.

1.De zaak in het kort

Allsafe heeft [appellante] ingeschakeld om een op maat gemaakt
customer relations management(CRM) softwaresysteem voor haar te ontwikkelen. Allsafe is niet tevreden over het systeem dat [appellante] heeft geleverd. Allsafe heeft daarom facturen van [appellante] onbetaald gelaten en de overeenkomst ontbonden. In deze procedure vordert [appellante] betaling van die facturen. Allsafe vordert op haar beurt terugbetaling van de betaalde facturen als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en die van Allsafe gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van [appellante] en Allsafe opnieuw. Het hof komt tot de conclusie dat Allsafe de overeenkomst met [appellante] niet mocht ontbinden en dat [appellante] de betaalde facturen dus niet aan Allsafe hoeft terug te betalen. Daarnaast oordeelt het hof dat Allsafe de onbetaalde facturen van [appellante] en de bijkomende kosten moet betalen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

[appellante] is bij dagvaarding van 27 augustus 2020, hersteld bij exploot van 29 september 2020, in hoger beroep gekomen tegen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2019 en 3 juni 2020 (zoals verbeterd bij vonnis van 8 juli 2020), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en Allsafe als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

2.2.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens verandering c.q. vermeerdering van eis;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie;

- akte uitlating producties en overlegging productie van [appellante] , met een productie;

- antwoordakte van Allsafe.

2.3.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 31 mei 2022 doen toelichten, [appellante] door haar advocaat en Allsafe eveneens door haar advocaat, ieder aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd. Allsafe heeft nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

2.4.

In principaal hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [appellante] in conventie zal toewijzen en de vorderingen van Allsafe in reconventie zal afwijzen, en Allsafe zal veroordelen al hetgeen [appellante] op basis van de bestreden vonnissen aan Allsafe heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van Allsafe in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

Allsafe heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellante] in de volledige kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

2.5.

In incidenteel hoger beroep heeft Allsafe geconcludeerd dat het hof het vonnis van 3 juni 2020 zal vernietigen voor zover daarbij haar vordering III, zoals gewijzigd bij akte van 26 februari 2020, is afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog die vordering zal toewijzen en – na wijziging van eis – [appellante] zal veroordelen tot betaling aan Allsafe van € 37.562,50 binnen veertien dagen na betekening van het arrest, met veroordeling van [appellante] in de volledige kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Allsafe in de proceskosten.

2.6.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.De feiten

3.1.

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 18 december 2019 onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grieven 1 tot en met 4 heeft [appellante] bezwaren geuit tegen de feitenweergave door de rechtbank. Het hof houdt met deze bezwaren in het onderstaande rekening. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil. Ook het hof neemt deze feiten tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die vaststaan, komen de feiten neer op het volgende.

3.2.

[appellante] is een onderneming met als activiteiten (onder meer) dienstverlening en advies op het gebied van informatietechnologie en daarnaast het ontwikkelen en produceren van software. [appellante] is ontstaan uit de fusie van de twee bedrijven CRM Factory B.V. (hierna: CRM Factory) en [bedrijf 1] B.V. In het navolgende wordt gemakshalve uitsluitend de latere naam [appellante] gebruikt.

3.3.

Allsafe voert een onderneming op het gebied van het aanbieden van opslagruimte en aanverwante producten (bijvoorbeeld op het vlak van transport en postbezorging) voor zakelijke gebruikers en particulieren.

3.4.

Een
customer relations management(CRM) softwaresysteem (hierna: CRM-systeem) is een softwarepakket dat – kort gezegd – voorziet in de contacten tussen bedrijven en hun klanten. Het voorziet niet alleen in de communicatie met de klant, maar ook in de analyse van klantgegevens en het aan de hand daarvan komen tot effectieve marketingactiviteiten (bijvoorbeeld
cross sellingen
upselling).

3.5.

In de periode tussen oktober en december 2015 hebben partijen overeenstemming bereikt over inschakeling van [appellante] door Allsafe voor het ontwikkelen van een CRM-systeem.

3.6.

[appellante] heeft Allsafe een voorstel gestuurd voor de realisatie en uitvoering van een CRM-platform voor Allsafe dat is gedateerd op 19 december 2015 en de vorm heeft van een powerpointpresentatie. Op 22 december 2015 heeft Allsafe akkoord gegeven op dit voorstel met enkele wijzigingen die zijn aangebracht in de powerpointpresentatie. [appellante] heeft deze wijzigingen geaccepteerd. Partijen duiden het voorstel met de daarin door Allsafe aangebrachte wijzigingen aan als de overeenkomst (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst vermeldt het volgende:

- op de 4e pagina:

- op de 17e pagina:

- op de 28e pagina:

- op de 29e pagina (voor zover relevant):

- op de 32e pagina:

- in bijlage 1:

- in bijlage 2: Voorwaarden samenwerking

- in bijlage 3: Aanvullende voorwaarden - 1

3.7.

De algemene voorwaarden van [appellante] vermelden – voor zover hier relevant – het volgende:

"18 Betaling

18.1

De Klant dient alle facturen te betalen in overeenstemming met de op de factuur vermelde betalingsvoorwaarden. Tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, dient betaling binnen 14 dagen na de factuurdatum te worden gedaan. (…)

18.3

Indien een gefactureerd bedrag niet op de vervaldag is bijgeschreven op de bankrekening van CRM Factory, is automatisch sprake van een tekortkoming, zonder dat verdere kennisgeving of schriftelijke aanmaning vereist is. CRM Factory heeft het recht om de Klant over het uitstaande bedrag vanaf de vervaldag rente tegen een tarief van 1,5% per maand in rekening te brengen (…).

18.4

Indien CRM Factory een aanmaningsbrief moet verzenden, heeft CRM Factory het recht om de Klant buitengerechtelijke incassokosten in rekening te brengen ten minste ten bedrage van 15% van de hoofdsom met een minimum van € 125 (…)

22 Tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst

22.1

Zonder afbreuk aan enigerlei bijzondere bepaling in de Overeenkomst of deze Algemene Voorwaarden, hebben beide Partijen het recht om de Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, middels schriftelijke kennisgeving aan de andere Partij, indien de andere Partij een wezenlijke verplichting voortkomende uit deze Overeenkomst niet nakomt en (indien de tekortkoming ongedaan kan worden gemaakt) indien de andere Partij de tekortkoming niet ongedaan heeft gemaakt binnen dertig (30) dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek daartoe.

22.2

Beide Partijen hebben het recht om de Overeenkomst tussentijds te beëindigen met inachtneming van een termijn voor kennisgeving van dertig (30) dagen indien er sprake is van een wezenlijk gebrek in de Diensten of de Apparatuur van CRM Factory dat CRM Factory vergeefs heeft trachten te repareren. Een dergelijke beëindiging is alleen van toepassing op de Diensten die door het wezenlijke gebrek worden getroffen, tenzij het wezenlijke gebrek belangrijke gevolgen heeft voor alle onder de Overeenkomst geleverde Diensten en het om die reden voor de Klant onduldbaar is gebonden te worden door de Overeenkomst.

22.3

CRM Factory heeft het recht om de Overeenkomst met onmiddellijke

ingang op te zeggen, zonder dat een voorafgaande ingebrekestelling is vereist indien de Klant achter is terzake van de betaling van een verschuldigde som, voor een totaalbedrag dat de Vergoedingen over een periode van twee maanden te boven gaat.

22.4

CRM Factory heeft het recht om de Overeenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een termijn voor opzegging van dertig (30) dagen:

a.
indien zich een wezenlijke nadelige wijziging voordoet die de economische grondslag van de Overeenkomst raakt (…)

b.
indien de Klant de facto ophoudt gebruik te maken van de Diensten of diens gebruik van de Diensten zo volstrekt onvoldoende is dat CRM Factory redelijkerwijs mag veronderstellen dat de Klant de Overeenkomst niet wenst voort te zetten.

CRM Factory zal nimmer gehouden zijn tot betaling van schadevergoeding vanwege beëindiging op basis van dit lid. (…)

22.6

Indien op het tijdstip van de beëindiging al een deel van de Overeenkomst jegens de Klant is uitgevoerd, mag de Klant uitsluitend dat deel van de Overeenkomst ontbinden dat nog niet door CRM Factory is uitgevoerd.

22.7

Alle bedragen die door CRM Factory vóór de beëindiging zijn7gefactureerd in verband met hetgeen zij al heeft uitgevoerd of geleverd in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst blijven volledig verschuldigd en worden onmiddellijk opeisbaar op het tijdstip van de ontbinding.

22.8

Indien een Partij aanleiding heeft gegeven voor de beëindiging van de Overeenkomst, heeft de andere Partij het recht om bij wijze van wettelijke schadeloosstelling een vergoeding in de vorm van een bedrag ineens te verlangen (de Annuleringskosten), welk bedrag onmiddellijk opeisbaar is en de helft (50%) van de tot de einddatum van de lopende Contractperiode verschuldigde reguliere Vergoedingen bedraagt. Indien de Vergoedingen variabel zijn, zijn de Annuleringskosten gelijk aan de helft (50%) van de door CRM Factory aan de Klant in rekening gebrachte en te brengen bedragen gedurende de periode van 12 maanden die onmiddellijk voorafgaat aan de maand waarin de kennisgeving van opzegging werd gegeven. (…)

22.1

Indien de Klant kennis geeft van beëindiging van de Overeenkomst, doch ondanks die kennisgeving aan CRM Factory gegevens stuurt anders dan met het oog op de administratieve afsluiting, welke gegevens erop duiden dat de Klant gebruik wenst te blijven maken van de Diensten, mag CRM Factory de betreffende kennisgeving als ingetrokken beschouwen en mag CRM Factory de Diensten blijven verlenen tegen de alsdan toepasselijke tarieven. (…)"

3.8.

Per e-mail van 22 december 2015 heeft Allsafe, zoals gezegd, haar akkoord gegeven op het door [appellante] gedane voorstel. Daarbij heeft Allsafe opgemerkt:

"Screenshots zijn van het design Loyalty Lab, hier voor in de plaats komen de screenshots van ALLSAFE Front Web (reeds in jullie bezit en besproken);"

3.9.

Begin 2016 is [appellante] begonnen met haar werkzaamheden. Tijdens de werkzaamheden bleek dat Allsafe enkele wijzigingen wilde ten opzichte van de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst. Deze wijzigingen heeft [appellante] verwerkt in het plan van aanpak dat zij op 12 februari 2016 per e-mail aan Allsafe heeft gestuurd (hierna: plan van aanpak) en dat partijen beschouwen als een aanpassing van de overeenkomst. De e-mail bevat de volgende begeleidende tekst:

"Bijgaand tref je ons Plan van Aanpak. We hebben, gedreven door de wensen, Marketing naar Fase 1 geplaatst. Lijkt ons een goede stap en wenselijk mbt de mogelijkheid om zo snel mogelijk e-mailings te kunnen versturen. (…)"

3.10.

Het plan van aanpak is – voor zover hier relevant – grotendeels gelijkluidend aan de overeenkomst, met uitzondering van de
projectscopeen de planning. Daarover staat in het plan van aanpak het volgende:

- op de 12e pagina:

- op de 25e pagina:

3.11.

Op 1 juli 2016 heeft [appellante] een e-mail gestuurd aan Allsafe waarin – voor zover hier relevant – het volgende staat:

"Graag geven we je hierbij een statusupdate van de bouw(Fase 1) van het CRM Platform.

1.
CRM Platform is gerealiseerd volgens het datamodel ALLSAFE FRONT en reeds in productie genomen.

2.
3 match-profielen zijn geïmplementeerd en staan wekelijks ingepland.

3.
Look & Feel van ALLSAFE is doorgevoerd in het CRM Platform.

4.
Er zijn 5 gebruikersgroepen ingericht.

5.
Het klantscherm is gerealiseerd in het platform

6.
Datakoppeling ALLSAFE FRONT – De API is gekoppeld op de productie-database van FRONT en wordt 4-maal daags ge-update.

7.
Webformulieren – De 4 webformulieren (contact-, offerte-, calculator-, prijsaanvraag) op allsafe.nl zijn gekoppeld, waardoor alle leads via dit kanaal kunnen worden opgevangen in het CRM Platform. Graag willen we je vragen om 2SEE opdracht te geven om de koppeling die nu op test staat, ook op jullie productie-omgeving door te voeren.

8.
Taken en lead-opvolgfunctionaliteit is gerealiseerd.

9.
Additioneel hebben we een agendafunctionaliteit gerealiseerd tbv afspraak per vestiging.

Om fase 1 geheel op te leveren zullen we komende week nog de volgende activiteiten uitvoeren:


Realiseren insert van een reservation vanuit het CRM Platform in ALLSAFE FRONT.


Inrichten eerste dashboards.


Finale test.

Zou jij ons willen laten weten, zodra jij de opdracht aan 2See hebt gegeven?

Maandag zet ik de laatste versie op productie. Graag wil ik je vragen om medio komende week door de applicatie te gaan en ons eventueel te voorzien van feedback. Graag plannen een afspraak om deze feedback te bespreken."

3.12.

Op 5 juli 2016 heeft [appellante] aan Allsafe een e-mail gestuurd met daarin – onder andere – het volgende:

"Alles staat op productie."

3.13.

Allsafe heeft daarop op dezelfde dag als volgt gereageerd:

"Op voorhand van een inhoudelijke beoordeling alvast deze mail.

We hebben zojuist de schermen bekeken. Voor onze medewerkers is het belangrijk om een goede look 'n feel te ervaren en een prettig invoerscherm te hebben. Hetgeen we gedesigned hebben en aan jullie verstrekt hebben, voldoet grotendeels aan die verwachting. In de schermen die nu zijn geleverd, missen we de 'flow'. Echter gezien de manier waarop het is opgebouwd, zou het wel mogelijk moeten zijn om onze designs te implementeren. Ik zou hier graag verder naar kijken.

Is het mogelijk dat jullie de volgende pagina's geheel strippen van classes en uit de tabel halen en dat wij het zelf opbouwen in html en styling:

1.
Pagina 'Aanvraag allsafe.nl: Contactformulier' (…)

2.
Pagina 'Zoeken aanvraag allsafe.nl' (…)

3.
Pagina 'Taken' (…)

Als voorbeeld neem ik nu het postcode veld:

Op dit moment is de styling binnen een tabel zo: (…)

Maar ik wil het zo hebben: (…)"

3.14.

Op 12 augustus 2016 heeft Allsafe een e-mail gestuurd aan [appellante] waarin het volgende staat:

"Ik heb een aantal facturen ontvangen met betrekking tot CRM, echter hangen deze samen met de oplevering van fase 1, ik deze betaalbaar stellen zodra die fase compleet is opgeleverd en in gebruik is genomen. Onderhoud en beheer zou nog niet in de ontwikkelfase gaan lopen, maar aansluitend aan ingebruikname. De kosten voor hosting zijn akkoord.

Zodra Fase1 is opgeleverd zullen wij direct tot betaling over gaan van de licentiekosten en de volgende 25% projectkosten. Zie bijlage voor de toelichting op de nog ontbrekende zaken van fase 1. Wanneer verwachten jullie de HTML van Thijs in de applicatie te hebben, zodat telesales kan gaan testen?"

In de bijlage bij deze e-mail staat:

"FASE 1 hangt met name op de implementatie van de designs aangeleverd door ALLSAFE. Zodra deze werkend zijn hebben we een omgeving waarin we kunnen testen of FASE 1 voldoet."

Met daarbij het volgende overzicht:

3.15.

Op 30 augustus 2016 heeft [appellante] per e-mail het volgende bericht aan Allsafe:

"De koppeling is gelegd met de webformulieren op jullie nieuwe website. En ik zie, sinds vorige week, op onze development omgeving data binnenkomen van de volgende formulieren:


Prijs-aanvragen


Contact


bel-me-terug


nieuwsbrief-inschrijven


opslagcalculator


review-plaatsen


actie"

3.16.

Nadien hebben partijen uitgebreid gecorrespondeerd over (de klachten van Allsafe over) het CRM-systeem en de wens van [appellante] haar facturen betaald te krijgen.

3.17.

In 2018 hebben partijen een mediationtraject doorlopen, maar dit heeft niet tot een oplossing van hun geschil geleid.

3.18.

[appellante] heeft voor haar werkzaamheden en voor licentiekosten en hostingkosten, alsook onderhoud en applicatiebeheer facturen verzonden. Deze facturen heeft Allsafe voor een bedrag van € 99.879,46 onbetaald gelaten. Bij brief van 28 juni 2018 heeft de advocaat van [appellante] Allsafe gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen, de contractuele rente daarover en de buitengerechtelijke incassokosten. In die brief heeft [appellante] eveneens de samenwerking op grond van de algemene voorwaarden beëindigd, waarbij [appellante] aanspraak heeft gemaakt op annuleringskosten.

3.19.

Bij brief van 17 juli 2018 aan [appellante] heeft de advocaat van Allsafe de overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden.

4.De beoordeling

De vorderingen van [appellante] en Allsafe

4.1.

Het draait in dit geding om het CRM-systeem dat [appellante] voor Allsafe heeft ontwikkeld en waarvoor Allsafe facturen onbetaald heeft gelaten. [appellante] heeft in conventie – samengevat – betaling door Allsafe van de openstaande facturen gevorderd, en van de contractuele rente over de openstaande facturen, de contractuele incassokosten en de annuleringskosten. Zij heeft de overeenkomst opgezegd op een termijn van vijf maanden. Allsafe heeft zich echter op het standpunt gesteld dat [appellante] geen deugdelijk CRM-systeem heeft geleverd. Volgens Allsafe is [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst en heeft Allsafe de overeenkomst daarom terecht ontbonden. In reconventie heeft Allsafe – kort gezegd – terugbetaling gevorderd van de bedragen die zij aan [appellante] heeft betaald. Daarnaast heeft Allsafe schadevergoeding gevorderd.

4.2.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Allsafe tot terugbetaling van de betaalde bedragen (gedeeltelijk) toegewezen. Volgens de rechtbank voldeed het door [appellante] ontwikkelde CRM-systeem niet aan wat Allsafe op grond van de overeenkomst van het systeem mocht verwachten en heeft Allsafe de overeenkomst terecht ontbonden. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in het principaal hoger beroep met dertig grieven op. Deze grieven strekken ertoe dat het hof het volledige geschil opnieuw beoordeelt. Zij lenen zich daarom voor gezamenlijke bespreking.

4.3.

In reconventie heeft de rechtbank de door Allsafe gevorderde schadevergoeding afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Allsafe in het incidenteel hoger beroep met één grief op. Volgens Allsafe zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen en – zo begrijpt het hof – kunnen deze dan ook niet aan toewijzing van de door haar gevorderde schadevergoeding in de weg staan. Zij heeft daarom gevorderd dat het hof haar vordering III, zoals gewijzigd bij akte van 26 februari 2020, alsnog toewijst. Daarnaast heeft Allsafe in hoger beroep haar eis gewijzigd: zij heeft op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW vergoeding gevorderd van de door haar gemaakte (deskundigen)kosten. Het hof zal rechtdoen op de gewijzigde eis.

Dagvaarding is niet nietig

4.4.

Allsafe heeft betoogd dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat de appeldagvaarding lijdt aan een gebrek dat met nietigheid wordt bedreigd en [appellante] daardoor niet binnen de beroepstermijn hoger beroep heeft ingesteld. De dagvaarding is namelijk betekend aan een verkeerd adres en heeft Allsafe als gevolg hiervan niet binnen de beroepstermijn bereikt, aldus Allsafe. Dit betoog gaat niet op.

4.5.

Artikel 120 Rv bepaalt dat een gebrek in een exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, kan worden hersteld bij herstelexploot dat is uitgebracht vóór de roldatum. De oorspronkelijke dagvaarding is – binnen de beroepstermijn – uitgebracht op 27 augustus 2020 en bevat als roldatum 24 november 2020. Het herstelexploot is uitgebracht op 29 september 2020. Niet gesteld of gebleken is dat (ook) het herstelexploot lijdt aan een gebrek. Het geldige herstelexploot is dus vóór de roldatum, en daarmee tijdig uitgebracht. Hieraan doet niet af dat het herstelexploot Allsafe niet binnen de beroepstermijn heeft bereikt.

De algemene voorwaarden zijn van toepassing

4.6.

De voornaamste vraag die [appellante] in het principaal hoger beroep aan de orde stelt, is of Allsafe de overeenkomst met [appellante] heeft kunnen ontbinden. Volgens [appellante] was dat niet het geval, omdat de overeenkomst en de algemene voorwaarden van [appellante] beperkingen stellen aan een beroep op ontbinding. Dit brengt de vraag op of de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen [appellante] en Allsafe is overeengekomen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is.

4.7.

In de overeenkomst is bepaald dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [appellante] en Allsafe. [appellante] heeft de overeenkomst en de algemene voorwaarden op 19 december 2015 per e-mail aan Allsafe gestuurd. Daarop heeft Allsafe op 22 december 2015 met een "akkoord" gereageerd. Bovendien heeft Allsafe de overeenkomst ondertekend en een exemplaar van de algemene voorwaarden geparafeerd. Hieruit volgt dat Allsafe de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Hieruit volgt eveneens dat de grief in het incidenteel hoger beroep faalt.

4.8.

Voor zover Allsafe heeft gesteld dat [appellante] het recht heeft verwerkt een beroep te doen op de algemene voorwaarden omdat uit de feitelijke gang van zaken zou blijken dat [appellante] die algemene voorwaarden niet eerder heeft toegepast, verwerpt het hof deze stelling. Het enkele feit dat [appellante] niet eerder een beroep heeft gedaan op de algemene voorwaarden (hetgeen [appellante] overigens heeft betwist) is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen.

Beëindiging vereist – net als ontbinding – tekortkoming en verzuim

4.9.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat Allsafe de overeenkomst niet kon ontbinden, maar slechts beëindigen. Uit de algemene voorwaarden volgt namelijk dat Allsafe het recht had de overeenkomst per direct te beëindigen in het geval van wanprestatie van [appellante] . Over ontbinding bepaalt de overeenkomst niets, aldus [appellante] . Volgens Allsafe hebben partijen de mogelijkheid van ontbinding blijkens bijlage 3 bij de overeenkomst (zie 3.6 hiervoor) expliciet opengelaten en hebben partijen daarbij de intentie gehad voor de vereisten van ontbinding aan te sluiten bij het systeem van de wet.

4.10.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat voor beëindiging van de overeenkomst (in ieder geval) vereist is dat sprake is van een tekortkoming en van verzuim, zoals ook artikel 6:265 BW voor ontbinding bepaalt. Vastgesteld moet dus worden of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst met Allsafe en of zij in verzuim was.

De stelplicht en bewijslast van tekortkoming en verzuim rusten op Allsafe

4.11.

Allsafe heeft een beroep gedaan op de rechtsgevolgen van de ontbinding. Op haar rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv daarom de stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door [appellante] – de bewijslast. Allsafe moet dus feiten en omstandigheden stellen (en bewijzen) waaruit volgt dat [appellante] is tekortgekomen in de nakoming van op haar rustende verbintenissen en dat [appellante] in verzuim was op het moment dat Allsafe de overeenkomst ontbond. Anders dan Allsafe heeft betoogd, rust op [appellante] in dit verband geen verzwaarde stelplicht.

Partijen zijn een systeem met basale functionaliteiten overeengekomen

4.12.

Kort gezegd, heeft Allsafe gesteld dat het CRM-systeem dat [appellante] heeft geleverd niet voldeed aan de overeenkomst omdat (i) de schermen niet goed afgewerkt waren, (ii) de
look and feelniet was zoals Allsafe het wilde, (iii) het systeem niet dan wel te laat is opgeleverd, (iv) de gebruikersdocumentatie en handleidingen ontbraken en (v) de performance en betrouwbaarheid te wensen overliet. Verder heeft [appellante] de projectorganisatie niet goed uitgevoerd. [appellante] heeft dit betwist. Volgens haar was zij op grond van de overeenkomst slechts gehouden een systeem met basisfunctionaliteiten te leveren en heeft zij dit ook daadwerkelijk en tijdig opgeleverd. Dat is volgens Allsafe niet het geval: zij mocht op grond van de overeenkomst niet alleen de basisfunctionaliteiten verwachten, maar een volledig op maat gemaakt CRM-systeem.

4.13.

Het geschil tussen partijen komt in de kern neer op een verschil van inzicht over wat zij zijn overeengekomen. Het antwoord op deze vraag hangt af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.^[1]Het hof is van oordeel dat [appellante] en Allsafe zijn overeengekomen dat [appellante] een CRM-systeem met bepaalde – in de overeenkomst benoemde – basale functionaliteiten voor Allsafe zou ontwerpen op basis van een destijds overeengekomen
look and feel, dit alles volgens de planning zoals neergelegd in het plan van aanpak. Op een later moment zou worden bezien welke onderdelen aan dat basale systeem zouden moeten worden toegevoegd en deze onderdelen vallen dus buiten de
scopevan de overeenkomst. Het volgende heeft het hof tot die conclusie gebracht.

4.14.

Allsafe heeft gesteld dat de afspraken tussen partijen zijn neergelegd in bepaalde projectafspraken van 16 oktober 2015, de overeenkomst en het plan van aanpak. Daarin zijn partijen overeengekomen dat [appellante] een volledig op maat gemaakt CRM-systeem voor Allsafe zou ontwikkelen. Als kritieke succesfactor is tussen partijen overeengekomen dat de processen en het jargon van Allsafe centraal zouden staan. Onderdeel hiervan is dat de
look and feelvan Allsafe zouden worden gevolgd in het CRM-systeem. Het CRM-systeem zou medio 2016 volledig worden opgeleverd, conform de planning zoals weergegeven in het plan van aanpak. Daarnaast volgen de tussen partijen geldende afspraken uit de e-mails die zijn gewisseld in de periode 2015 en 2016, aldus Allsafe.

4.15.

[appellante] heeft de stellingen van Allsafe weersproken. Volgens [appellante] zijn de afspraken tussen partijen (uitsluitend) neergelegd in de overeenkomst en het plan van aanpak. Daarin zijn partijen overeengekomen dat het CRM-systeem primair het proces zou ondersteunen van
suspecttot en met
sale. Daarbij zou volgens de overeenkomst een aanpak in drie fasen worden gehanteerd, waarvan de eerste twee fasen zouden zijn gericht op de basale inrichting van elk een aantal functionaliteiten. Fase 3, die buiten de
scopeviel van het door [appellante] gedane voorstel, zou na de realisatie van fase 1 en fase 2 worden bepaald op basis van de dan geldende wensen. De
look and feelzou worden gebaseerd op de destijds gebruikte Allsafe Front schermen. Ten behoeve van
salesen de opvolging van taken zouden de eerste
dashboardsworden ingericht. In fase 2 zou ook voor marketing een
dashboardworden toegevoegd. Het voorgaande volgt eveneens uit het plan van aanpak, maar daarin is – mede op verzoek van Allsafe – onder andere het versturen van nieuwsbrieven en marketingcampagnes (die gepland stonden voor fase 2) verschoven naar fase 1. [appellante] zou dit CRM-systeem opleveren conform de planning als neergelegd in het plan van aanpak.

4.16.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat zij hun afspraken hebben vastgelegd in (in ieder geval) de overeenkomst en het plan van aanpak. Ook is niet in geschil dat daarbij de planning zou worden aangehouden die is opgenomen in het plan van aanpak.

4.17.

Partijen zijn het er echter niet over eens of ook de projectafspraken van 16 oktober 2015 deel uitmaken van de afspraken tussen partijen. [appellante] heeft er in dit verband – onweersproken – op gewezen dat in de overeenkomst is bepaald dat met het ondertekenen van de overeenkomst alle eerdere afspraken tussen partijen – waaronder de projectafspraken – zijn komen te vervallen. Allsafe heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht verwachten dat de projectafspraken desondanks toch deel uitmaakten van de afspraken tussen partijen. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat Allsafe op basis van de projectafspraken méér mocht verwachten van [appellante] en het te ontwikkelen CRM-systeem dan hetgeen partijen daarover hebben afgesproken in de overeenkomst en het plan van aanpak. Weliswaar heeft Allsafe aangevoerd dat zij op basis van de projectafspraken verwachtte dat [appellante] garant stond voor de kwaliteit en tijdige oplevering van het gehele systeem en dat geen prijsaanpassingen zouden plaatsvinden, maar dit volgt (zoals hierna in 4.19 wordt besproken) eveneens uit de overeenkomst en het plan van aanpak. In zoverre hebben de projectafspraken dus – naast de overeenkomst en het plan van aanpak – geen zelfstandige betekenis.

4.18.

Verder zijn partijen het er niet over eens of de tussen partijen geldende afspraken volgen uit de e-mails die zijn gewisseld in de periode 2015 en 2016. Allsafe heeft onvoldoende concreet gemaakt op welke e-mails zij doelt en welke afspraken uit die e-mails zouden volgen, zodat het hof reeds daarom deze stelling van Allsafe verwerpt. Daar komt bij dat [appellante] zich in de overgelegde e-mails uit die periode zich herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat de afspraken in de overeenkomst en het plan van aanpak leidend waren, en dat de in die e-mails vermelde wensen van Allsafe buiten de
scopevan de overeenkomst vielen. Hieruit kan Allsafe in redelijkheid niet hebben afgeleid dat tussen partijen overeenstemming bestond over een aanvulling of afwijking van de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst en het plan van aanpak.

4.19.

Gelet op het voorgaande neemt het hof tot uitgangspunt dat de afspraken tussen partijen zijn neergelegd in de overeenkomst en het plan van aanpak. Uit zowel de overeenkomst (zie 3.6 hiervoor) als het plan van aanpak (zie 3.10 hiervoor) volgt dat het – mede gelet op eerdere slechte ervaringen van Allsafe – cruciaal zou zijn om spoedig tot een werkende omgeving te komen. Daarom zou [appellante] het CRM-systeem in drie fasen ontwikkelen. De eerste twee fasen zouden zijn gericht op de basale inrichting van elk een aantal functionaliteiten. Uit het plan van aanpak volgt dat fase 1 – mede op verzoek van Allsafe – zou bestaan uit datamanagement, koppelingen Allsafe Front en allsafe.nl, applicatie, sales en marketing. Fase 2 zou bestaan uit
customer serviceen een
dashboardvoor marketing. Fase 3 zou pas na de realisatie van fase 1 en fase 2 worden bepaald op basis van de dan geldende wensen. Zowel de overeenkomst als het plan van aanpak benoemt expliciet dat fase 3 buiten de
scopevan de afspraken tussen partijen zou vallen. Vervolgens is in zowel de overeenkomst als het plan van aanpak een nadere beschrijving gegeven van elk van de onderdelen van fase 1 en fase 2. Daarbij is van belang dat voor elk van deze onderdelen van fase 1 en fase 2 in de overeenkomst is benoemd wat de kosten daarvan zouden zijn, en dat voor fase 3 geen begroting is opgenomen in de overeenkomst. Daarnaast is in het plan van aanpak vastgelegd dat de
look and feelvan het CRM-systeem gebaseerd zou zijn op "
de huidige ALLSAFE Front schermen", die – zoals blijkt uit de e-mail van Allsafe van 22 december 2015 (zie 3.8) – al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het bezit waren van [appellante] . Dit alles duidt erop dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] een systeem voor Allsafe zou ontwikkelen met daarin de basale functionaliteiten die expliciet zijn benoemd in het plan van aanpak, met een destijds vastgelegde
look and feelen conform de planning uit het plan van aanpak. Eveneens volgt hieruit dat onderdelen die niet expliciet in de overeenkomst of het plan van aanpak zijn benoemd als behorend tot fase 1 of fase 2, behoren tot fase 3 en vallen buiten de
scopevan hetgeen partijen zijn overeengekomen.

4.20.

Allsafe heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat zij binnen de
scopevan fase 1 en 2 ook aanvullende wensen voor het CRM-systeem kon toevoegen, omdat in de overeenkomst en het plan van aanpak staat dat [appellante] een volledig op maat gemaakt CRM-systeem voor Allsafe zou ontwikkelen waarbij de processen en het jargon van Allsafe centraal zouden staan. Zo heeft Allsafe betoogd dat bijvoorbeeld de functionaliteit van het huren van een aanhanger geen extra functionaliteit was, maar een basisfunctionaliteit die binnen de
scopevan de overeenkomst viel. Het huren van een aanhanger is namelijk onderdeel van de vaste bedrijfsprocessen van Allsafe. In de overeenkomst is als "kritieke succesfactor" tussen partijen afgesproken dat de bedrijfsprocessen van Allsafe centraal staan. Daarom mag Allsafe verwachten dat het CRM-systeem dit onderdeel omvat. Hetzelfde geldt voor de overige functionaliteiten die door [appellante] als "extra" worden gekwalificeerd, zoals nieuwe schermen, het huren van een bus, de agendafunctie, het aflegscherm en no show-opties, aldus Allsafe.

4.21.

Het hof volgt Allsafe niet in dit betoog. Een dergelijke uitleg sluit niet aan bij hetgeen voor het overige in de overeenkomst is bepaald (zoals weergegeven in 4.19 hiervoor), en met name niet bij het feit dat in de overeenkomst specifiek is omschreven uit welke specifiek benoemde onderdelen het door [appellante] aanvankelijk te bouwen CRM-systeem zou bestaan en dat de overige wensen van Allsafe pas daarna (in fase 3) aan de orde zouden komen. Verder is relevant dat in de prijsopgave in de overeenkomst alle onderdelen van fase 1 en fase 2 zijn terug te vinden, maar niet de onderdelen waarvan Allsafe stelt dat ze binnen
scopezijn. Tot slot heeft Allsafe niet toegelicht uit welke verklaringen of gedragingen van [appellante] zij heeft mogen afleiden dat zij naar believen wensen kon toevoegen aan het door [appellante] in fase 1 en fase 2 te ontwikkelen CRM-systeem. Dit alles leidt tot de conclusie dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de wensen van Allsafe die niet (expliciet) in de overeenkomst of het plan van aanpak zijn benoemd, behoren tot fase 3 en dus niet binnen de
scopevan het voorstel van [appellante] vallen. Hieraan doet niet af dat in de overeenkomst staat dat [appellante] een "volledig op maat" CRM-systeem voor Allsafe zou ontwikkelen en dat als kritieke succesfactor is benoemd dat de processen en het jargon van Allsafe centraal zouden staan.

4.22.

Het voorgaande geldt ook voor (wijzigingen van) de
look and feelvan het CRM-systeem. Weliswaar heeft Allsafe betwist dat haar wensen ten aanzien van de
look and feelin de loop van de tijd zijn gewijzigd, maar deze wijzigingen volgen naar het oordeel van hof voldoende uit de in het geding gebrachte correspondentie, waaronder de e-mails van Allsafe van 5 juli 2016, 19 september 2016 en 19 juni 2017. Uit de bewoordingen van de overeenkomst en het plan van aanpak volgt dat de
look and feelgebaseerd zou zijn op de Allsafe Front schermen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Dit volgt eveneens uit de e-mail van Allsafe van 22 december 2015 (zie 3.8 hiervoor), waarin staat dat de
look and feelgebaseerd moet zijn op de schermen zoals reeds in het bezit van [appellante] . Weliswaar vermeldt het opschrift van bijlage 1 (waarin een voorbeeld van de schermen is opgenomen) dat de bijlage een indicatie bevat van de te gebruiken schermen, maar dat betekent nog niet dat Allsafe redelijkerwijs mocht verwachten het CRM-systeem ook op een andere
look and feelkon worden gebaseerd dan destijds in het bezit was van [appellante] en dat zij deze dus (naar eigen keuze) steeds mocht wijzigen.

4.23.

De conclusie van het voorgaande is dat op [appellante] de verbintenis rustte om voor Allsafe in twee fasen een basaal CRM-systeem met de expliciet benoemde functionaliteiten te ontwikkelen zoals beschreven in de overeenkomst en het plan van aanpak, gebaseerd op de
look and feeldie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het bezit was van [appellante] en conform de planning zoals neergelegd in het plan van aanpak. Eventuele later gewenste onderdelen zouden in fase 3 worden ontwikkeld en vielen niet binnen de
scopevan het voorstel van [appellante] . Dit laatste geldt ook voor de hiervoor (in 4.20) genoemde extra functionaliteiten en nieuwe gebruikersschermen gebaseerd op een gewijzigde
look and feel.

[appellante] is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen

4.24.

De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen van [appellante] onder de overeenkomst met Allsafe.

4.25.

Allsafe heeft gesteld dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de overeenkomst. Zij heeft dit als volgt toegelicht. Het CRM-systeem van [appellante] voldoet niet aan de kernafspraken. Voor het overgrote deel (129 van de 133 schermen) is het CRM-systeem zeer slecht afgewerkt. [appellante] heeft niet een volledig op maat gemaakt CRM-systeem ontwikkeld waarin de processen en het jargon – waaronder de
look and feelvan Allsafe – centraal staan. Ondanks dat [appellante] garant stond voor een volledige oplevering medio 2016, zijn tussen medio 2016 en medio 2017 slechts delen van de functionaliteit van het CRM-systeem onvolledig in gebruik gegeven en getest, waarbij veel problemen aan het licht zijn gekomen. Zelfs eind 2018 was het systeem nog niet af. Het CRM-systeem is ook niet voorzien van documentatie of handleidingen. Naast het feit dat het CRM-systeem niet aan de opdracht voldeed, de termijnen voor levering extreem overschreven werden, het systeem niet af is en vol zit met zeer slecht bruikbare schermen, is ook de hosting onbetrouwbaar en valt het CRM-systeem regelmatig uit. Dat Allsafe gebruik heeft gemaakt van een gebrekkig en half afgeleverd CRM-systeem betekent nog niet dat zij het zou hebben geaccepteerd of naar tevredenheid heeft gebruikt. Van een goede projectorganisatie is geen sprake geweest. Haar stellingen heeft Allsafe onderbouwd met een spreadsheet dat is opgesteld ten behoeve van het mediationtraject dat partijen hebben doorlopen en waaruit volgens haar blijkt dat sprake is van ernstige tekortkoming in het CRM-systeem. Daarnaast heeft Allsafe ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige [bedrijf 2] B.V (hierna: [bedrijf 2] ).

4.26.

Het hof constateert dat Allsafe een groot aantal klachten heeft opgesomd over het CRM-systeem dat [appellante] heeft ontwikkeld. Het gaat er in deze procedure niet om of het door [appellante] geleverde CRM-systeem voldeed aan de wensen van Allsafe, maar of dat CRM-systeem ten tijde van de oplevering (die, zoals het hof hierna onder 4.34 en 4.35 overweegt, heeft plaatsgevonden) voldeed aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Voor zover Allsafe tekortkomingen heeft genoemd die niet in verband kunnen worden gebracht met verbintenissen van [appellante] onder de overeenkomst, gaat het hof daaraan dan ook voorbij.

4.27.

Verder is het hof van oordeel dat de rapporten van [bedrijf 2] niet kunnen dienen als onderbouwing van de stelling van Allsafe dat [appellante] is tekortgeschoten. Allereerst omdat [bedrijf 2] haar onderzoek aan het CRM-systeem in het najaar 2018 heeft uitgevoerd en [appellante] er – onbestreden – op heeft gewezen dat het systeem dat [bedrijf 2] heeft beoordeeld het resultaat was van het systeem dat [appellante] op grond van de overeenkomst moest opleveren (en naar eigen zeggen medio 2016 heeft opgeleverd), aangevuld met nadien opgekomen aanvullende wensen van Allsafe die [appellante] een plek heeft gegeven in het geleverde systeem. [bedrijf 2] heeft dus niet het systeem beoordeeld zoals dat in 2016 eruit zag. De conclusies van [bedrijf 2] over het onderzochte systeem kunnen reeds daarom niet dienen als onderbouwing van de stelling dat [appellante] is tekortgeschoten. Daar komt bij dat [bedrijf 2] blijkens haar rapporten het CRM-systeem van [appellante] heeft getoetst aan de ISO-25010-norm en niet aan de overeenkomst tussen partijen. Uit de overeenkomst tussen partijen volgt niet dat het te ontwikkelen CRM-systeem zou moeten voldoen aan de ISO-25010-norm. Ook als de ISO-normen zonder dat dat is overeengekomen mede invulling geven aan wat een klant van een redelijk handelend ICT-leverancier mag verwachten, betekent dat niet dat zij los van de afspraken van partijen kunnen worden bezien. Naar het oordeel van het hof kan dit dan ook niet de (enige) maatstaf zijn waaraan het CRM-systeem ten tijde van de oplevering wordt afgemeten.

4.28.

Ook het overzicht van problemen dat ten behoeve van de mediation is opgesteld kan niet dienen als onderbouwing van de stelling dat [appellante] is tekortgeschoten. Het door Allsafe overgelegde overzicht is namelijk door Allsafe zelf opgesteld en bevat enkel een reeks van klachten die Allsafe als zeer wezenlijke tekortkomingen bestempelt, maar waarvan uit het overzicht niet duidelijk wordt of en in hoeverre deze "tekortkomingen" een afwijking van de afspraken tussen partijen behelzen.

4.29.

Het hof constateert dat de (concrete) klachten van Allsafe over het CRM-systeem te verdelen zijn in een aantal onderwerpen: (i) de afwerking van de schermen, (ii) de
look and feel, (iii) de oplevering, (iv) de gebruikersdocumentatie en handleidingen en (v) de performance en betrouwbaarheid. Het hof is van oordeel dat geen van deze klachten de conclusie rechtvaardigt dat [appellante] is tekortgeschoten in nakoming van de overeenkomst en licht dat in het navolgende toe.

- (i) afwerking van de schermen

4.30.

Allsafe heeft zich op het standpunt gesteld dat 129 van de 133 schermen van het door [appellante] geleverde CRM-systeem zeer slecht zijn afgewerkt en dat dit een tekortkoming oplevert. [appellante] heeft dit betwist en daartoe het volgende aangevoerd. Het is niet relevant dat 129 van de 133 schermen niet goed zouden zijn afgewerkt. Die 129 schermen waren namelijk schermen die uitsluitend voor (het beheer door) [appellante] waren bedoeld. [appellante] heeft Allsafe – onverplicht – toegang gegeven tot die schermen omdat Allsafe daarom had gevraagd. Allsafe wilde namelijk de "achterkant" van het systeem voor het beheer zelf kunnen raadplegen. Deze schermen zijn een ander soort schermen, die niet dagelijks gebruikt worden, en deze zijn complexer, omdat daar de aansturing van veel processen in zit verscholen. De vier schermen die – ook volgens [bedrijf 2] – wel goed waren afgewerkt waren gebruiksschermen. Dat waren de schermen die voor gebruikers van het CRM-systeem te zien waren en die de meeste mensen bij Allsafe nodig hadden.

4.31.

Het hof is van oordeel dat Allsafe tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat het feit dat 129 van de 133 schermen niet goed zijn afgewerkt, een tekortkoming oplevert. Allsafe heeft niet voldoende weersproken dat die 129 schermen waren bedoeld voor het beheer door [appellante] , en niet voor het gebruik door Allsafe en evenmin dat zij toegang tot de schermen heeft verzocht om het beheersysteem zelf te kunnen gebruiken. Bovendien is niet in geschil dat [appellante] Allsafe op grond van de overeenkomst tussen partijen geen toegang hoefde te geven tot de 129 beheersschermen. Het is dan ook niet relevant dat deze schermen voor het personeel van Allsafe niet bruikbaar waren, aangezien ze niet bestemd waren voor (het personeel van) Allsafe. Ook is niet relevant dat deze beheersschermen nodig waren voor de functionaliteit van het CRM-systeem. Dit zegt immers niets over de wijze waarop [appellante] op grond van de overeenkomst gehouden was deze schermen af te werken

- (ii)
look and feel

4.32.

Allsafe heeft gesteld dat [appellante] niet een volledig op maat gemaakt CRM-systeem heeft ontwikkeld waarin de processen en het jargon – waaronder de
look and feelvan Allsafe – centraal staan en dat dit een tekortkoming van de kant van [appellante] oplevert. [appellante] heeft dit betwist. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het jargon (waarmee de benaming van de velden wordt bedoeld) is gehanteerd zoals Allsafe het zelf wenste. Maar ook de wensen op dit gebied werden telkens aangepast, onder meer omdat Allsafe veel personele wisselingen had. werden. [appellante] is hier flexibel mee om gegaan. Ondanks dat de
look and feelovereenkwam met de bijlage bij de overeenkomst, vond Allsafe de
look and feelna oplevering van de klantprocesschermen niet goed. Allsafe wenste op een andere wijze velden te berekenen, functionaliteiten toe te voegen en de schermen anders op te bouwen zodat het meer ging passen bij het werkproces dat op dat moment gaandeweg door Allsafe werd ontwikkeld.

4.33.

Het hof overweegt als volgt. Zoals overwogen in 4.22 hiervoor, hebben partijen afgesproken dat de
look and feelgebaseerd zou zijn op de Allsafe Front schermen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. [appellante] heeft – onweersproken – aangevoerd dat het systeem dat zij medio 2016 heeft opgeleverd was gebaseerd op die
look and feel. Daarmee heeft [appellante] voldaan aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Allsafe mocht redelijkerwijs niet verwachten dat partijen waren overeengekomen dat het CRM-systeem ook op een geheel andere (gaandeweg wijzigende)
look and feelkon worden gebaseerd en dat zij deze dus – binnen de
scopevan de overeenkomst – naar believen mocht wijzigen. [appellante] was dan ook niet gehouden mee te gaan met de wensen van Allsafe ten aanzien van een andere
look and feeldan overeengekomen. Een tekortkoming van de kant van [appellante] levert dit dus niet op.

- (iii) oplevering

4.34.

Allsafe heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst omdat zij niet conform afspraak medio 2016 een volledig werkend CRM-systeem heeft opgeleverd. In augustus 2016 was slechts de module voor het versturen van nieuwsbrieven en de
leadopvolgingdoor telesales toegankelijk gemaakt. Tussen medio 2016 en medio 2017 heeft [appellante] slechts delen van de functionaliteit van het CRM-systeem onvolledig in gebruik gegeven en getest, waarbij veel problemen aan het licht zijn gekomen. Het CRM-systeem functioneerde zelfs op basaal niveau niet. [appellante] heeft deze stelling betwist en daartoe het volgende aangevoerd. [appellante] heeft medio 2016 een CRM-systeem opgeleverd dat aan de overeenkomst beantwoordde, nadat Allsafe het systeem had getest. Daarna kwam Allsafe met allerlei additionele wensen en heeft [appellante] deze wensen in het geleverde systeem een plek gegeven. Allsafe heeft het systeem met haar functionaliteiten intensief gebruikt, zoals blijkt uit de door [appellante] overgelegde datagegevens. Als het systeem niet zou hebben gewerkt, zou Allsafe het systeem ook niet zo intensief hebben gebruikt. Daarnaast volgt ook uit de stellingen van Allsafe zelf dat het systeem tot op zekere hoogte heeft gewerkt. Zo heeft Allsafe in augustus 2016 in percentages uitgedrukt in welke mate welke onderdelen van het systeem volgens haar werkten, waarvan volgens Allsafe enkele onderdelen voor 100% gereed waren. Overigens was dit overzicht van Allsafe onjuist, omdat bepaalde onderdelen wel beschikbaar waren, in overleg met Allsafe waren uitgesteld tot een later moment en/of Allsafe [appellante] nog niet van de benodigde input had voorzien. In ieder geval had [appellante] op dat moment aan haar contractuele verplichtingen voldaan. Ook in augustus 2017 schreef Allsafe nog dat het systeem volgens haar voor 59% was opgeleverd. Verder volgt uit de gegevens die Allsafe zelf heeft overgelegd dat het systeem voorzag in waarvoor het bedoeld was, namelijk het genereren van leads en ondersteunen van marketing.

4.35.

Het hof is van oordeel dat Allsafe – tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] – onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [appellante] het CRM-systeem te laat en onvolledig heeft opgeleverd. Uit de overgelegde correspondentie uit de periode juni – augustus 2016 (zoals weergegeven onder 3.11 tot en met 3.15) blijkt namelijk dat [appellante] medio 2016 een CRM-systeem heeft opgeleverd dat (grotendeels) voldeed aan de overeenkomst tussen partijen. Uit de e-mail van [appellante] van 5 juli 2016 volgt dat alle onderdelen van fase 1 afgerond waren en dat alles "op productie" stond. Daarnaast volgt uit de e-mail van Allsafe van 5 juli 2016 (zie 3.15 hiervoor) dat zij op zichzelf geen klachten had over hetgeen [appellante] had opgeleverd, maar dat zij het liever anders wilde en wensen toevoegde aan hetgeen partijen waren overeengekomen. Gewijzigde wensen van Allsafe doen echter niet af aan de oplevering van het CRM-systeem. Dat het systeem medio 2016 op basaal niveau niet functioneerde, wordt dan ook niet gevolgd. Als het systeem in het geheel niet functioneerde, had het voor de hand gelegen dat Allsafe dat meteen kenbaar had gemaakt nadat [appellante] haar op 10 juni 2016 meedeelde dat "alles op productie" stond. In plaats daarvan reageerde Allsafe met een enkele opmerking over de
look and feelvan de schermen. Verder blijkt uit de (bijlage bij de) e-mail van Allsafe van 12 augustus 2016 dat ook naar het oordeel van Allsafe fase 1 op dat moment nagenoeg af was en alleen nog afhankelijk was van de implementatie van de schermen die Allsafe had aangeleverd. Vele onderdelen van het geleverde CRM-systeem waren namelijk volgens het overzicht van Allsafe in de bijlage van die e-mail op dat moment voor 100% gereed. Voor zover bepaalde onderdelen blijkens het overzicht van Allsafe niet voor 100% gereed waren, heeft [appellante] erop gewezen dat deze onderdelen wel degelijk beschikbaar waren, afhankelijk waren van input van Allsafe of in overeenstemming met Allsafe waren uitgesteld. Allsafe heeft dit niet voldoende weersproken. Ook heeft Allsafe niet weersproken dat [appellante] de onderdelen van fase 2 (
customer serviceen
dashboardsvoor marketing) eveneens medio 2016 heeft opgeleverd. In een e-mail van 19 juni 2017 refereert ook Allsafe zelf aan de "initiele oplevering" in 2016. Voor zover Allsafe heeft betoogd dat [appellante] een onvolledig systeem heeft opgeleverd omdat daarin niet alle door haar gewenste functionaliteiten waren verwerkt, stuit dit betoog af op hetgeen hiervoor in 4.21 - 4.23 is overwogen. [appellante] was gehouden een CRM-systeem te leveren dat voldeed aan de overeenkomst, niet een systeem dat voldeed aan de overige wensen van Allsafe. Gelet op al het voorgaande is naar het oordeel van het hof dan ook niet komen vast te staan dat [appellante] het CRM-systeem te laat en onvolledig heeft opgeleverd. Hieraan doet niet af dat Allsafe naar eigen zeggen geen acceptatietesten heeft uitgevoerd of goedkeuring heeft verleend. Partijen hebben namelijk in de overeenkomst en het plan van aanpak de mogelijkheid van een dergelijke test opgenomen, maar hebben dit niet als voorwaarde voor oplevering gesteld en hebben ook overigens – anders dan Allsafe heeft aangevoerd – geen vastomlijnde afspraken over de oplevering gemaakt.

4.36.

Allsafe heeft in dit verband ook gesteld dat sprake was van falend projectmanagement door [appellante] omdat zij onbezonnen te werk is gegaan op basis van een gebrekkige voorbereiding, wat volgens haar heeft geleid tot enorme vertraging. Dit ondanks dat het projectmanagement een "kritieke succesfactor" was. Deze stelling verwerpt het hof. Uit het voorgaande volgt namelijk dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een vertraging in de oplevering van het CRM-systeem, en voor het overige heeft Allsafe niet (voldoende) onderbouwd dat sprake was van falend projectmanagement door [appellante] .

- (iv) gebruikersdocumentatie en handleidingen

4.37.

Allsafe heeft gesteld dat het CRM-systeem niet is voorzien van gebruikersdocumentatie en handleidingen en dat dit een ernstige tekortkoming oplevert in de nakoming van de overeenkomst. [appellante] heeft betwist dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] de gebruikershandleidingen en documentatie zou verzorgen. Volgens [appellante] viel het opstellen van documentatie en handleidingen buiten de
scopevan het voorstel dat zij heeft gedaan. Er is in de overeenkomst geen post voor opgenomen omdat Allsafe destijds expliciet heeft aangegeven dat zij – om kosten te besparen – juist zelf de nieuwe processen voor de interne organisatie zou gaan afstemmen, beschrijven en vastleggen. [appellante] heeft dit onderbouwd met verklaringen van personen die waren betrokken bij het onderhandelingsproces met Allsafe.

4.38.

Tegenover deze gemotiveerde betwisting had Allsafe moeten onderbouwen dat en op grond waarvan [appellante] documentatie en handleidingen had moeten opstellen. Dit heeft zij niet voldoende gedaan. Daarom verwerpt het hof deze stelling van Allsafe als onvoldoende onderbouwd. Het niet verzorgen van gebruikersdocumentatie en handleidingen kan dan ook niet als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst worden gekwalificeerd.

- (v) performance en betrouwbaarheid

4.39.

Allsafe heeft gesteld dat het CRM-systeem vaak niet of niet goed bereikbaar was omdat sprake was van storingen oftewel
downtime. Allsafe heeft deze stelling onderbouwd met een overzicht van de door haar gemeten
downtimein de periode februari tot en met november 2018. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] moest zorgdragen voor een beschikbaarheid van het CRM-systeem van tenminste 99%. [appellante] heeft echter betwist dat zij is tekortgeschoten met betrekking tot de beschikbaarheid van het CRM-systeem. Volgens [appellante] is de door haar gemeten
downtimebinnen de vooraf gestelde normen van 99% gebleven. En als zich
downtimevoordeed, had deze vaak betrekking op onoordeelkundig gebruik door medewerkers van Allsafe. Dit wordt onderstreept door het feit dat geen van de andere bijna 100 klanten van [appellante] problemen heeft met
downtime, aldus [appellante] .

4.40.

Het hof constateert dat Allsafe niet heeft weersproken dat
downtimevaak werd veroorzaakt door het gebruik door de medewerkers van Allsafe. Het hof gaat er daarom vanuit dat – voor zover de
downtimede afgesproken limiet zou hebben overschreden – een overschrijding van de limiet voor
downtimete wijten is aan Allsafe zelf en niet aan [appellante] . Allsafe mocht de overeenkomst met [appellante] redelijkerwijs niet zo begrijpen dat [appellante] ook zou instaan voor door haarzelf veroorzaakte
downtime. Van een (toerekenbare) tekortkoming door [appellante] is dan ook geen sprake.

Het hof verwerpt het bewijsaanbod

4.41.

Allsafe heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die aanleiding zouden kunnen geven tot een ander oordeel over het tekortschieten door [appellante] . Het hof verwerpt daarom het algemeen geformuleerde bewijsaanbod.

Tussenconclusie: geen ontbinding en geen ongedaanmakingsverbintenis

4.42.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen [appellante] en Allsafe als gevolg waarvan Allsafe de bevoegdheid had de overeenkomst te ontbinden c.q. te beëindigen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of Allsafe een overeenkomst kon ontbinden die al was opgezegd door [appellante] , hoe de beëindigingsregeling zoals neergelegd in de overeenkomst en algemene voorwaarden moet worden uitgelegd en of uitsluiting van het recht op ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook kan in het midden blijven of [appellante] in verzuim was op het moment dat Allsafe de overeenkomst ontbond.

4.43.

Aangezien Allsafe niet de bevoegdheid had de overeenkomst met [appellante] te ontbinden, heeft de door Allsafe uitgebrachte ontbinding geen effect gehad. Op [appellante] rust dan ook geen ongedaanmakingsverbintenis. De grieven van [appellante] die zijn gericht tegen de andersluidende oordelen van de rechtbank, slagen. De overige grieven van [appellante] behoeven geen bespreking.

4.44.

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep beoordeelt het hof in het navolgende (opnieuw) de verweren van Allsafe.

Allsafe moet de facturen van [appellante] betalen

4.45.

[appellante] heeft gevorderd dat Allsafe wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 99.879,46 aan openstaande facturen. Allsafe heeft betwist dat [appellante] gerechtigd was facturen te sturen en heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. De facturering was prematuur, aangezien fase 1 en fase 2 niet zijn opgeleverd. Ook de kosten voor licentie, hosting en onderhoud zijn te vroeg en zonder basis in de afspraken tussen partijen in rekening gebracht. Bovendien zijn deze kosten in rekening gebracht voor een CRM-systeem dat uiteindelijk nooit is afgerond, aldus Allsafe. Het hof is van oordeel dat [appellante] de openstaande bedragen mocht factureren en licht dat als volgt toe.

4.46.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het feit dat zij gerechtigd was de openstaande facturen te sturen, rust op [appellante] (artikel 150 Rv). Zij vordert namelijk betaling van deze facturen en beroept zich dus op de rechtsgevolgen van dit feit. Verder stelt het hof vast dat Allsafe de hoogte van de facturen niet heeft betwist. Zij heeft slechts bezwaren geuit tegen het moment van factureren door [appellante] . Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de bedragen van de facturen.

4.47.

De kosten voor (de verschillende onderdelen) van het CRM-systeem (exclusief onderhoud, beheer, hosting en licentie) zouden volgens de overeenkomst € 60.900 bedragen (zie 3.6 hiervoor, op de 28e pagina). Deze kosten zou [appellante] volgens bijlage 2 bij de overeenkomst in gedeelten factureren: 50% voorafgaand aan fase 1, 25% bij oplevering van fase 1 en 25% bij oplevering van fase 2. De factuur voor 50% van de kosten heeft Allsafe voldaan. De factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van fase 1 heeft [appellante] op 13 juli 2016 aan Allsafe gestuurd en de factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van fase 2 op 5 december 2016. De vraag is dus of [appellante] deze kosten op dat moment in rekening had mogen brengen.

4.48.

De stellingen van partijen over de oplevering van fase 1 en fase 2 zijn weergegeven in 4.34 en 4.35 hiervoor. Het hof is van oordeel dat Allsafe de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van [appellante] dat het CRM-systeem medio 2016 volledig was afgerond onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Allsafe heeft slechts ongemotiveerd betwist dat fase 1 en fase 2 zoals benoemd in de overeenkomst en het plan van aanpak in het geheel niet zijn afgerond of opgeleverd. Dit is onvoldoende, mede gelet op (i) de e-mails van [appellante] en Allsafe op 5 juli 2016 waarin staat dat alles "op productie" staat en vanuit de kant van Allsafe geen klachten worden geuit, (ii) de gegevens die [appellante] heeft overgelegd en waaruit blijkt dat Allsafe het CRM-systeem vanaf juni 2016 intensief heeft gebruikt en dat een
dashboardvoor marketing (fase 2) is gerealiseerd, (iii) de e-mail van [appellante] van 30 augustus 2016 waaruit blijkt dat het CRM-systeem wordt gebruikt en (iv) het overzicht in de bijlage bij de e-mail van Allsafe van augustus 2016 waaruit blijkt dat ook Allsafe zich op het standpunt stelt dat bepaalde delen van het CRM-systeem gereed zijn. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat [appellante] fase 1 op 5 juni 2016 heeft opgeleverd en dat zij op 13 juli 2016 de factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van die fase aan Allsafe mocht versturen. Daarnaast komt het hof tot de conclusie dat fase 2 medio 2016 is opgeleverd en dat [appellante] op 5 december 2016 de factuur voor 25% van de kosten bij oplevering van fase 2 aan Allsafe mocht versturen. De facturering van deze kosten was dus niet prematuur.

4.49.

De kosten voor onderhoud en beheer zouden volgens de overeenkomst per maand worden gefactureerd. Een ingangsdatum is daarbij niet bepaald, maar uit de e-mail Allsafe uit augustus 2016 (zie 3.14 hiervoor) volgt dat ook Allsafe zich op het standpunt heeft gesteld dat deze kosten zijn verschuldigd vanaf het moment dat het CRM-systeem in gebruik zou zijn genomen. In dit verband heeft [appellante] gesteld dat de website in juni 2016 operationeel en live gesteld was, en in productie voor marketing en nieuwsbrieven. Deze stelling heeft [appellante] onderbouwd met data over het gebruik van het CRM-systeem. Daaruit blijkt dat in juni 2016 met 66 e-mailbatches in totaal 331.205 e-mails zijn verstuurd. Allsafe heeft deze gegevens niet bestreden. Naar het oordeel van hof heeft [appellante] hiermee voldoende onderbouwd dat het CRM-systeem in juni 2016 (in ieder geval deels) operationeel was en dat Allsafe het systeem in gebruik had genomen. Dit betekent dat de kosten voor onderhoud en beheer vanaf dat moment zijn gaan lopen. In juli 2016 heeft [appellante] deze kosten voor het eerst bij Allsafe in rekening gebracht. Daartoe was [appellante] op grond van de overeenkomst gerechtigd. De facturering van deze kosten was dus niet prematuur.

4.50.

De kosten voor de licentie zouden volgens de overeenkomst worden belast vanaf het moment van ingebruikname van het CRM-systeem. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, mocht [appellante] ook deze kosten vanaf juni 2016 in rekening brengen. De eerste factuur van [appellante] voor deze kosten dateert van juli 2016. Ook van deze kosten was de facturering dus niet prematuur.

4.51.

De kosten voor de hosting zouden volgens de overeenkomst maandelijks worden gefactureerd. Uit de overeenkomst volgt niet dat de kosten van hosting afhankelijk waren van oplevering van (een deel van) het CRM-systeem. De eerste factuur voor deze kosten dateert van juli 2016. Ook deze kosten heeft [appellante] dus terecht gefactureerd. Daarbij komt dat Allsafe destijds akkoord was met de facturering van de kosten van hosting. Weliswaar heeft Allsafe zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat in deze e-mail geen toestemming kan worden gelezen de hostingkosten alsmaar in rekening te blijven brengen, maar deze stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

4.52.

Kortom: de kosten voor onderhoud, licentie en hosting zijn conform de overeenkomst tussen [appellante] en Allsafe gefactureerd. Hieraan doet niet af dat deze kosten in rekening zijn gebracht voor een CRM-systeem dat volgens Allsafe nooit is afgerond.

4.53.

De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] de bedragen waarvan zij in deze procedure betaling heeft gevorderd mocht factureren en dat Allsafe deze facturen diende te betalen. Allsafe komt ten aanzien van de facturen dan ook geen opschortingsrecht toe.

Allsafe moet ook de contractuele rente, incassokosten en annuleringskosten betalen

4.54.

Naast betaling van de openstaande facturen, heeft [appellante] gevorderd dat Allsafe wordt veroordeeld tot betaling van (i) primair de contractuele rente en subsidiair de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, (ii) contractuele buitengerechtelijke incassokosten en (iii) annuleringskosten. Deze vorderingen zijn gebaseerd op de algemene voorwaarden van [appellante] .

4.55.

[appellante] heeft gevorderd dat Allsafe op grond van artikel 18.3 van de algemene voorwaarden (zie 3.7 hiervoor) een contractuele rente van 1,5% per maand betaalt over het bedrag van elke openstaande factuur vanaf de vervaldatum van die factuur. Daarnaast heeft [appellante] gevorderd dat Allsafe op grond van artikel 18.4 van de algemene voorwaarden een bedrag van € 14.981,92 aan buitengerechtelijke incassokosten betaalt.

4.56.

Allsafe heeft het percentage van de contractuele rente en de hoogte van de incassokosten niet betwist. Allsafe heeft zich tegen deze vorderingen verweerd met (uitsluitend) de stelling dat deze bepalingen uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Volgens Allsafe zijn deze bepalingen onredelijk in het licht van de afspraken over tijdige levering door [appellante] . Het hof begrijpt dit als een beroep van Allsafe op de vernietigbaarheid van dit beding in de algemene voorwaarden (artikel 6:233 aanhef en sub a BW). Allsafe heeft zich daarnaast beroepen op artikel 6:248 BW.

4.57.

Het hof verwerpt dit beroep als onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom afspraken over tijdige levering door [appellante] maken dat het beding op grond waarvan [appellante] contractuele rente of incasssokosten in rekening kan brengen als Allsafe niet aan haar verplichtingen voldoet, onredelijk bezwarend is of waarom een beroep van [appellante] op die afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.58.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [appellante] tot betaling door Allsafe van de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen.

4.59.

Verder heeft [appellante] gevorderd dat Allsafe wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 17.723,- aan annuleringskosten. Dat bedrag is de helft van het totaalbedrag dat in de twaalf maanden voorafgaand aan de opzegging in rekening is gebracht en op grond van artikel 22.8 van de algemene voorwaarden mag [appellante] vergoeding van dat bedrag verlangen van Allsafe, aldus [appellante] .

4.60.

Allsafe heeft de hoogte van de annuleringskosten niet betwist. Allsafe heeft zich uitsluitend verweerd met de stelling dat artikel 22.8 van de algemene voorwaarden – naar het hof begrijpt – vernietigbaar want onredelijk bezwarend is, omdat [appellante] hoge annuleringskosten kan vorderen ongeacht de waarde van de overeenkomst en ongeacht of sprake is van wanprestatie door de wederpartij of daadwerkelijk schade is geleden. Zonder nadere toelichting valt echter niet in te zien waarom deze omstandigheden het betreffende beding, dat tussen twee professionele partijen tot stand is gekomen, onredelijk bezwarend maken. Het hof verwerpt deze stelling van Allsafe daarom als onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor het beroep van Allsafe op artikel 6:248 BW. Het gevolg daarvan is dat de vordering van [appellante] toewijsbaar is.

4.61.

[appellante] heeft eveneens wettelijke handelsrente gevorderd over de contractuele incassokosten en de annuleringskosten. Aangezien de incassokosten en de annuleringskosten mede het karakter hebben van gefixeerde schadevergoeding, zal het hof niet de gevorderde wettelijke handelsrente over het als boete verschuldigde bedrag toewijzen, maar de wettelijke rente. Wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW heeft namelijk geen betrekking op een verplichting tot vergoeding van schade.

Geen wijziging van de gevolgen van de overeenkomst

4.62.

Allsafe heeft aangevoerd dat de gevolgen van de overeenkomst met [appellante] moeten worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (artikel 6:258 BW). Volgens Allsafe kan op basis van de feiten en omstandigheden uit deze zaak niet van haar worden verlangd dat zij gehouden is tot (volledige) betaling voor het CRM-systeem van [appellante] .

4.63.

Het hof volgt Allsafe niet in dit betoog. Zoals hiervoor is overwogen, is Allsafe op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden juist gehouden tot betaling van het CRM-systeem dat [appellante] aan haar heeft geleverd. Van onvoorziene omstandigheden is geen sprake.

Geen schadevergoeding en geen veroordeling tot nakoming

4.64.

Zoals hiervoor in 4.42 is overwogen, is niet komen vast te staan dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst met Allsafe. Allsafe kon de overeenkomst dan ook niet ontbinden en van een ongedaanmakingsverplichting is daarom geen sprake. Hierop stuiten haar vorderingen uit hoofde van een ongedaanmakingsverplichting, schadevergoeding op grond van artikel 6:74 en 6:87 BW, verwijzing naar de schadestaatprocedure en nakoming af. De primaire vordering van Allsafe zal dus worden afgewezen. De (meer) subsidiaire vorderingen (zoals vermeerderd in het incidenteel hoger beroep) zullen eveneens worden afgewezen, net als de voorwaardelijke vordering tot nakoming.

Vernietiging van de bestreden vonnissen en terugbetaling

4.65.

De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Wat [appellante] op grond van de bestreden vonnissen aan Allsafe heeft voldaan, moet Allsafe als onverschuldigd betaald aan [appellante] terugbetalen.

4.66.

[appellante] heeft wettelijke (handels)rente gevorderd over het bedrag dat zij aan Allsafe op basis van de bestreden vonnissen heeft betaald, vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. Wettelijke handelsrente is slechts verschuldigd over verplichtingen die voortvloeien uit de niet (tijdige) nakoming van een handelsovereenkomst. De verplichting van Allsafe tot terugbetaling van de onverschuldigde betaling is niet een dergelijke verplichting. De vordering tot wettelijke handelsrente zal dus worden afgewezen. De vordering tot gewone wettelijke rente vanaf de dag waarop [appellante] het bedrag aan Allsafe heeft voldaan zal worden toegewezen.^[2]

Slotsom

4.67.

Het principaal hoger beroep slaagt. Het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen. De vorderingen van [appellante] zullen alsnog worden toegewezen zoals hiervoor is vermeld. De vorderingen van Allsafe, zoals in hoger beroep gewijzigd, zullen (alsnog) worden afgewezen. Wat [appellante] op grond van de bestreden vonnissen aan Allsafe heeft voldaan, moet Allsafe aan [appellante] terugbetalen met rente. Omdat Allsafe ongelijk heeft gekregen, zal het hof haar veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

5.De beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Allsafe tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 99.879,46, te vermeerderen met de contractuele rente daarover vanaf de vervaldata van de respectieve facturen tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Allsafe tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 14.981,92 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het bestreden vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Allsafe tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 17.723,- aan annuleringskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het bestreden vonnis tot de dag van volledige betaling;

wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Allsafe af;

veroordeelt Allsafe tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] op basis van de bestreden vonnissen aan Allsafe heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het moment van betaling door [appellante] tot aan de terugbetaling door Allsafe;

veroordeelt Allsafe in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg in conventie en reconventie aan de zijde van [appellante] begroot op € 4.049,25 aan verschotten en € 7.681,50 voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 5.600,38 aan verschotten en € 18.275,25 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, J.F. Aalders en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.