ECLI:NL:PHR:2023:862

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03513

Zitting3 oktober 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 9 augustus 2021 wegens 1. “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “
medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen en daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/03514. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld door A.J.M. Clarijs, advocaat-generaal bij het ressortsparket. Namens het Openbaar Ministerie heeft W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket, één middel van cassatie voorgesteld. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft namens de verdachte een schriftuur houdende tegenspraak ingediend. Namens de verdachte is eveneens tijdig beroep in cassatie ingesteld. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

4. Op 9 november 2018 is in de haven van Antwerpen een container op een schip dat afkomstig was uit Colombia, gecontroleerd en is een partij verdovende middelen (cocaïne) van 1136,6 kilogram aangetroffen. Na afstemming tussen de Nederlandse en Belgische autoriteiten is de partij in beslag genomen en is vervolgens een representatief monster van 110 gram teruggeplaatst, waarna de container weer is vrijgegeven. Op 13 november is de betreffende container opgehaald en getransporteerd naar een loods te Nieuwkoop die in eigendom is van de verdachte. De verdachte is (samen met medeverdachten) aangehouden bij het lossen van de lading. Aan hem is onder andere ten laste gelegd het – kort gezegd – medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van 1136,6 kilogram cocaïne, alsmede het medeplegen van het verrichten van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen ten aanzien van de partij cocaïne van 1136,6 kilogram.^[1]

Het middel van het Openbaar Ministerie

5. De steller van het middel komt met een rechtsklacht op tegen de partiële vrijspraak van de verdachte ten aanzien van de ten laste gelegde voorbereidings- en bevorderingshandelingen die zien op de reeds in beslag genomen verdovende middelen (feit 2). Het hof heeft de verdachte (partieel) vrijgesproken van iets anders dan hetgeen hem ten laste was gelegd, namelijk door met toepassing van een onjuiste maatstaf de bewezenverklaring te beperken tot “
een hoeveelheid” (terwijl 1136,6 kg was ten laste gelegd), aldus de steller van het middel.

6. Blijkens de toelichting is het hof – volgens de steller van het middel: ten onrechte – afgeweken van rechtspraak over de reikwijdte van het zelfstandige voorbereidings- en/of bevorderingsdelict. Anders dan bij het (voltooide) delict van het aanwezig hebben van verdovende middelen (artikel 2, onder C, in samenhang met artikel 10, lid 3, Opiumwet)^[2]geldt voor het delict dat is omschreven in artikel 10a van de Opiumwet, niet dat een zogenoemde ‘verhinderende omstandigheid’ (zoals inbeslagneming) in de weg staat aan een veroordeling voor het misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen. Volgens de steller van het middel ontneemt het feit dat het overgrote deel van de partij cocaïne in beslag is genomen niet het zelfstandige karakter van de voorbereidings- en bevorderingshandelingen, ook niet als die handelingen eerst hebben plaatsgehad na het moment van de inbeslagneming.

De tenlastelegging, de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen van het hof

7. In hoger beroep is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

“1. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2018 tot en met 13 november 2018 te Nieuwkoop, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (al dan niet als bedoeld in artikel I lid 4 van de Opiumwet) en/of aanwezig heeft gehad ongeveer 1188 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2. hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2018 tot en met 13 november 2018 te Nieuwkoop, in elk geval in Nederland en/of te Antwerpen, in elk geval in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid van ongeveer 1188 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/ofte bevorderen,

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden, dat die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n):

- een of meer ontmoeting(en) gehad, met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer (telefoon)gesprek(ken) gevoerd en/of berichten gestuurd (al dan niet in versluierd taalgebruik), met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer (vracht)auto('s) gehuurd en/of bestuurd en/of geregeld, ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer loods(en) gehuurd en/of ter beschikking gesteld en/of geregeld, ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- zich begeven in de omgeving van de zeecontainer, teneinde de omgeving van die container te (laten) controleren op de aanwezigheid van opsporingsdiensten en/of criminele concurrenten en/of

- zich met een voertuig, al dan niet geschikt voor het verdere vervoer van die cocaïne, naar het bedrijventerrein aan de Energieweg in Nieuwkoop begeven, waar die zeecontainer zou aankomen, ten einde die container op de aanwezigheid van die cocaïne te (laten) controleren en/of die cocaïne uit die zeecontainer te (laten) verwijderen, en/of

- die zeecontainer geopend en/of laten openen en/of(laten) betreden en/of doorzocht en/of laten doorzoeken.”

8. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij op 13 november 2018 te Nieuwkoop, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2. hij in de periode van 8 november 2018 tot en met 13 november 2018 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren en/of vervoeren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat feit mede te plegen en/of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n):

- ontmoetingen gehad met betrekking tot het opzettelijk afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- (telefoon)gesprekken gevoerd en/of berichten gestuurd, met betrekking tot het opzettelijk afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een loods ter beschikking gesteld ten behoeve van het opzettelijk afleveren en/of vervoeren van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- zich met een voertuig naar het bedrijventerrein aan de Energieweg in Nieuwkoop begeven, waar een zeecontainer zou aankomen, ten einde cocaïne uit die zeecontainer te (laten) verwijderen, en/of

- die zeecontainer laten openen en/of(laten) betreden.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd danhierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.”

9. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering, voor zover relevant voor de bespreking van het middel en met weglating van voetnoten, het volgende overwogen:

“Vrijspraak van (verlengde) invoer van harddrugs

Volgens vaste jurisprudentie kunnen handelingen die worden verricht nadat de verdovende middelen in beslag zijn genomen niet meer strekken tot de invoer of het verdere vervoer en afleveren van die verdovende middelen. Zoals uit het bovenstaande blijkt, hebben de aan de verdachte [verdachte] verweten handelingen plaats gevonden na de inbeslagname van het merendeel van de in de zeecontainer aangetroffen cocaïne. Het hof is gelet hierop van oordeel dat de verdachte zowel ten aanzien van het onder 1 als het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken voor zover het de door de Belgische politie op 9 november 2018 inbeslaggenomen hoeveelheid van 1.136,6 kilogram cocaïne betreft. Daarnaast acht het hof niet bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de (verlengde) invoer van de door de Belgische autoriteiten in de container teruggeplaatste hoeveelheid van 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne. De bewijsmiddelen schieten tekort om een materiële en/of intellectuele bijdrage van voldoende gewicht te kunnen aannemen van [verdachte] terzake die invoer. Ook wat betreft die invoer zal de verdachte worden vrijgesproken.

Wel acht het hof bewezen dat de verdachte [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid van 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne en aan het voorbereiden en bevorderen van een feit zoals bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet met betrekking tot een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs

Voor de vraag of de verdachte [verdachte] opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad als bedoeld in artikel 2 onder C van de Opiumwet, is niet doorslaggevend aan wie die verdovende middelen toebehoren. Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. De verdovende middelen zullen zich wel in de machtssfeer van de verdachte moeten bevinden. Daarvoor is noodzakelijk dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop.

De verdachte [verdachte] heeft volgens zijn verklaring bij de politie, ondanks zijn twijfels aan de bedrijfsactiviteiten van [betrokkene 1], van deze persoon de opdracht aangenomen om een container met “cassaves” op te slaan, terwijl hij in zijn loods niet de beschikking had over een koelcel. De stelling van [verdachte] dat de cassaves gelet op de tijd van het jaar (november 2018) niet per se in een koelcel opgeslagen moesten worden, rijmt niet met het feit dat aan hem door [betrokkene 1] was verteld dat de cassaves maximaal twee dagen later door een koeltrailer opgehaald zouden worden.

Daarbij komt dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de loods van de verdachte te Nieuwkoop een essentiële locatie was in het vervoerstraject van de verdovende middelen. De medeverdachte [betrokkene 2] heeft immers zijn chauffeur de opdracht gegeven om de container, in afwijking van het oorspronkelijke afleveradres ervan in Bleiswijk, te vervoeren naar deze locatie. Opvallend is dat [verdachte] , toen de vrachtwagenchauffeur [betrokkene 3] met de container bij de loods aankwam, hem aanvankelijk heeft weggestuurd met de mededeling dat hij nog maar een rondje moest rijden omdat hij, [verdachte] , nog geen bericht had gehad. Gelet op de tap van het telefoongesprek dat tussen de chauffeur en [betrokkene 2] omstreeks 16.10 uur over de uitlatingen van [verdachte] is gevoerd, hecht het hof geen geloof aan de verklaring van de verdachte dat hij [betrokkene 3] wegstuurde omdat de heftruck nog moest worden opgeladen. De suggestie van de raadsvrouw dat iemand een container met een grote hoeveelheid drugs niet zou wegsturen gelet op het risico van verlies van de partij overtuigt het hof niet. Juist het lang in iemands bedrijf aanwezig hebben van verdovende middelen brengt een risico met zich. De verdachte zal er daarom juist belang bij hebben gehad die tijd zo kort mogelijk te houden. De verdachte wilde kennelijk eerst een bericht ontvangen voordat de container in de loods zou worden geplaatst. Uit de verklaring van [betrokkene 3] leidt het hof af dat in aanwezigheid van de verdachte de container met behulp van een slijptol is geopend en dus het douanezegel op die wijze is verwijderd. Het geluid van de slijptol kan de verdachte niet zijn ontgaan.

Voorts betrekt het hof, evenals de rechtbank, de bevindingen van de politie ten aanzien van de in de loods opgenomen camerabeelden bij zijn oordeel. Daarop is te zien dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5], terwijl men nog bezig is de container uit te laden, ineens uit de container springen. [betrokkene 4] is dan bezig met zijn mobiele telefoon en is vervolgens aan het bellen. Daarna sluiten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] de deuren van de container, zegt [betrokkene 4] iets tegen [verdachte] en gebaren beiden dat de vrachtwagen moet wegrijden. Dan loopt [verdachte] in de richting van de chauffeur, kennelijk om hem te laten weten dat hij met de vrachtwagencombinatie moet vertrekken. Uit de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] blijkt op geen enkele wijze dat de lading van de container rot zou zijn, zoals de verdachte beweert. [betrokkene 4] heeft juist verklaard (zie dossierpagina 293) dat hij in de loods heeft gezegd dat de container niet voor hem en [betrokkene 5] was. Het is dan ook opvallend dat bij het sluiten van de deuren van de container de pompwagen van [verdachte] zich nog in de container bevond en dat twee pallets met avocado’s nog in de loods van [verdachte] stonden.

Verder neemt het hof bij zijn oordeel in aanmerking dat de verdachte op 4 en 5 september 2019 sms-berichten heeft verstuurd naar [betrokkene 1] met de strekking dat hij nog 260k (het hof begrijpt: € 260.000,--) van hem tegoed heeft. Hierover heeft de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [betrokkene 1] op deze wijze heeft benaderd over de door hem becijferde schade die hij en zijn onderneming als gevolg van de politie-inval zouden hebben geleden. Evenals de rechtbank acht het hof deze lezing van de verdachte over de inhoud van de sms-berichten van de verdachte aan [betrokkene 1] onaannemelijk, mede gezien het feit dat in het sms-bericht van 4 september 2019 om 11.59 uur wordt vermeld dat het gaat om een gebeurtenis in november 2018 waarbij de verdachte [verdachte] en de zoon van [betrokkene 1] betrokken waren. Daarnaast is de door de verdachte gestelde schade op geen enkele wijze aannemelijk geworden.

Uit bovenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [verdachte] moet hebben geweten dat in zijn loods een container gelost zou worden die een hoeveelheid verdovende middelen bevatte en dat hij minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans van de aanwezigheid van die verdovende middelen in zijn loods heeft aanvaard. Gelet daarop komt het hof tot de conclusie dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het aanwezig hebben van de door de Nederlandse politie in de container aangetroffen hoeveelheid van 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne.

Voorbereiden/bevorderen van Opiumwet delict

Gelet op de hiervoor vermelde wetenschap omtrent de cocaïne in de container, acht het hof tevens bewezen dat de verdachte (tezamen en in vereniging met een ander of anderen) opzettelijk handelingen heeft verricht ter voorbereiding en bevordering van een feit als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet: Immers heeft de verdachte zijn loods ter beschikking gesteld als plaats waar de cocaïne uit de container kon worden gehaald, heeft hij met een heftruck ruimte gemaakt in de container zodat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] bij de cocaïne konden komen en heeft hij daarover ontmoetingen gehad met [betrokkene 1] en [betrokkene 4]. Gelet op de reeds beschreven feiten en omstandigheden waaronder een en ander is geschied heeft de verdachte minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een feit als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet voorbereidde en bevorderde. En gezien de aard en omvang van alle door de verdachte en zijn medeverdachte(n) gemaakte voorbereidingen en verrichte inspanningen gaat het hof er daarbij van uit dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte zich niet beperkte tot de in de container aanwezige hoeveelheid van 110 gram cocaïne, maar zag op een substantieel grotere hoeveelheid.

Medeplegen

Voor medeplegen is noodzakelijk dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met (een) ander(en) die is gericht op het voltooien (gezamenlijk uitvoeren) van het delict. De verdachte dient daarvoor een materiële of intellectuele bijdrage te leveren die van voldoende gewicht is. Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling en de rol in de voorbereiding, uitvoering of afhandeling van het delict. Het is niet nodig dat komt vast te staan dat een verdachte weet heeft van de (exacte) gedragingen die later of eerder in het traject door zijn medeverdachten worden verricht.

Uit de beschreven gang van zaken en de overige bewijsmiddelen, in onderling verband en in samenhang bezien, blijkt naar het oordeel van het hof van gezamenlijk en op elkaar afgestemd handelen. De medeverdachte [betrokkene 2] heeft zijn chauffeur [betrokkene 3] de container met verdovende middelen met een voertuig laten vervoeren naar de loods van de verdachte [verdachte] in Nieuwkoop. In die loods waren naast [verdachte] de medeverdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] aanwezig om de container in ontvangst te nemen en de illegale inhoud ervan buiten het zicht van de douane veilig te stellen. In de loods van [verdachte] is immers de verzegeling van de container in strijd met de daaromtrent geldende regelgeving verbroken en de container geopend met behulp van een slijptol. De medeverdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben bij Bo-Rent een voertuig gehuurd voor het verdere vervoer. Uit hun abrupte vertrek met achterlating van spullen in de loods en in de container, toen bleek dat er geen sporttassen met cocaïne in de container zaten, leidt het hof af dat ook zij wisten van de aanwezigheid van een hoeveelheid cocaïne daarin. Bij dit oordeel betrekt het hof tevens de omstandigheid dat zowel [betrokkene 4] als [betrokkene 5] op het moment van hun aanhouding in het bezit waren van een PGP-telefoon, waarvan algemeen bekend is dat dergelijke telefoons in het criminele milieu worden gebruikt voor het versturen van versleutelde berichten.

De rol van [verdachte] heeft er in elk geval uit bestaan dat hij voorbesprekingen heeft gehad met [betrokkene 1] over de container, dat hij een voorbespreking heeft gehad met [betrokkene 4] over de aankomstdatum en het uithalen van de container, dat hij zijn loods ter beschikking heeft gesteld voor het in ontvangst nemen en uitladen van de cocaïne, dat hij de chauffeur instructies heeft gegeven om op een geschikter moment terug te komen, dat hij een pompwagen ter beschikking heeft gesteld voor het uithalen van de cocaïne en dat hij zelf een vorkheftruck heeft bestuurd en enkele pallets uit de container heeft gelost ten behoeve van het uithalen door [betrokkene 4] en Mohammed [betrokkene 5].

De hiervoor genoemde feitelijke handelingen tonen een gezamenlijke uitvoering aan die vooraf (grotendeels) moet zijn afgestemd. Die handelingen hebben geleid tot een gezamenlijke uitvoering van het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid cocaïne en het gezamenlijk voorbereiden en bevorderen van een feit zoals bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet. Een nauw en bewust samenwerkingsverband tussen de gedragingen van verdachte en de medeverdachte(n) is naar het oordeel van het hof daarmee gegeven. Daarom kunnen de gedragingen van de verdachte worden gekwalificeerd als medeplegen.

Eindconclusie

Het hof acht derhalve bewezen dat de verdachte [verdachte] zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben van 110 gram van een materiaal bevattende cocaïne en het samen met een of meer anderen onder 2 tenlastegelegde voorbereiden en bevorderen van een feit zoals bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet met betrekking tot een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.

De door de verdediging aangevoerde argumenten die zouden moeten leiden tot de betoogde algehele vrijspraak, zijn weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen en hetgeen hierboven is overwogen en worden verworpen.”

Het beoordelingskader

10. Het eerste lid van artikel 10a Opiumwet luidt als volgt:

“1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

11. Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze bepaling in 1985 toegevoegd aan de Opiumwet, zodat bepaalde handelingen in de voorfase van (c.q. die een bevordering beogen van) de handel in verdovende middelen met onaanvaardbaar risico niet langer straffeloos zouden blijven. Naast het articuleren van de strafwaardigheid van dergelijk gevaarzettend handelen werd tevens de mogelijkheid gerealiseerd om in een eerder stadium dan wanneer het delict reeds is voltooid of een poging daartoe wordt gedaan, strafrechtelijk in te grijpen,^[3]alsmede om strafrechtelijk op te treden tegen hen die anders ‘achter de schermen’ zouden blijven.^[4]

12. Het eerste lid van artikel 10a Opiumwet betreft daarmee een zelfstandige strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding en/of bevordering van de misdrijven, bedoeld in artikel 10 leden 4 en 5 Opiumwet, waarbij geen rekening wordt gehouden ‘met de uitslag der handelingen’.^[5]Blijkens de parlementaire geschiedenis moet volgens de minister onder ‘voorbereidingshandelingen’ worden verstaan “
elke gedraging die wordt bedoeld te dienen ter voorbereiding van een strafbaar feit zonder dat die gedraging reeds een begin van uitvoering van het feit oplevert (anders zou er, althans bij misdrijven, sprake zijn van strafbare poging)”.^[6]Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet eenduidig wat onder ‘bevorderingshandelingen’ moet worden verstaan.^[7]

13. Volgens vaste jurisprudentie is voor verwezenlijking van hetgeen in artikel 10a Opiumwet strafbaar is gesteld niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf deze dienen. Indien de voorbereidingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderde omstandigheid zich heeft voorgedaan.^[8]

14. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 maart 2011, ten aanzien van voorbereidings- en bevorderingshandelingen als bedoeld in artikel 10a Opiumwet, het volgende overwogen:

“
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10) deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter.Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan(vgl. HR 13 maart 2001, LJN AB0494, NJ 2001/338).”^[9]

15. Reeds in het bedoelde arrest van 13 maart 2001 heeft de Hoge Raad overwogen wat (onder andere) als een ‘verhinderende omstandigheid’ kan worden verstaan:

“(…) Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan,zoals hier de inbeslagneming van de door het Hof bedoelde heroïne.”^[10]

De beoordeling van het middel

16. Het hof heeft zowel ten aanzien van het onder 1 als het onder 2 ten laste gelegde feit overwogen dat de verdachte moet worden vrijgesproken voor zover het de in beslag genomen hoeveelheid van 1136,6 kilogram cocaïne betreft. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit vaste jurisprudentie zou blijken dat handelingen die worden verricht
nadatde verdovende middelen in beslag zijn genomen niet meer geacht worden te kunnen strekken tot de invoer of het verdere vervoer en afleveren van verdovende middelen.^[11]Omdat het hof heeft vastgesteld dat de onder 2 ten laste gelegde voorbereidings- c.q. bevorderingshandelingen door de verdachte zijn verricht ná de inbeslagneming van het merendeel van de in de zeecontainer aangetroffen cocaïne, heeft het hof de bewezenverklaring beperkt tot “
een hoeveelheid”, klaarblijkelijk niet zijnde de 1136,6 kilogram.

17. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder ‘Het beoordelingskader’ heb besproken, noopt de door het hof aangehaalde jurisprudentie niet tot de wijziging c.q. de beperking die is aangebracht in de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde. Door uit te gaan van een onjuiste uitleg van de reikwijdte van de strafbaarstelling van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte zich niet beperkte tot de in de container aanwezige hoeveelheid van 110 gram cocaïne, maar zag op een substantieel grotere hoeveelheid, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af dat het hof in de onderhavige zaak, anders dan in het (ook door het hof) aangehaalde arrest van 13 maart 2001, nu
nietheeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van voorbereidingshandelingen vanwege de omstandigheid dat met dergelijke handelingen een begin is gemaakt na het moment van inbeslagneming.

18. Het middel van het Openbaar Ministerie slaagt.

Het eerste middel van de verdachte

19. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de bewezen verklaarde feiten meerdaadse samenloop opleveren getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is.

20. In de toelichting op het middel betogen de stellers dat het hier gaat om “
van elkaar in de tijd opvolgende gedragingen die zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.” Volgens de stellers van het middel heeft het hof bij de kwalificatie van de bewezen verklaarde feiten ten onrechte geen eendaadse samenloop als bedoeld in artikel 55 Sr of voortgezette handeling als bedoeld in artikel 56 Sr aangenomen.

Het beoordelingskader

21. De Hoge Raad heeft in 2017 in een reeks arresten^[12]algemene opmerkingen gemaakt over eendaadse samenloop, voortgezette handeling en meerdaadse samenloop. In zijn arrest van 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114,
NJ2019/114 m.nt. Mevis, is over (de verhouding tussen) de verschillende figuren (met weglating van de voetnoten) het volgende overwogen:

“2 Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwing

2.1.

Het middel stelt vragen aan de orde over in het bijzonder de eendaadse samenloop in de zin van art. 55, eerste lid, Sr:

"Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld
.",

en de voortgezette handeling als bedoeld in art. 56, eerste lid, Sr:

"Staan meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld
."

De eendaadse samenloop en de voortgezette handeling krijgen reliëf tegen de achtergrond van de regeling van de meerdaadse samenloop in - vooral - art. 57 Sr:

"1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum
."

Deze bepalingen vormen tezamen het leerstuk van de samenloop waarbij het gaat om het voorkomen van - kort gezegd - onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing bij een gelijktijdige berechting van verschillende, mogelijk sterk samenhangende strafbare feiten.

2.2.

Art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr komen in recente rechtspraak van de Hoge Raad zelden aan de orde. Daarbij speelt een belangrijke rol dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan.

2.3.

Het thema kan echter in feitelijke aanleg wel van belang zijn. Ook in het verband van de bestuurlijke boete kan de eendaadse samenloop een rol spelen. Bovendien speelt het onderwerp in de wetgeving soms een rol bij de vormgeving van delictsomschrijvingen, zoals hierna in 2.6 wordt geïllustreerd. Daarom is het van belang de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling te belichten in hun huidige betekenis met de daarbij voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing van die leerstukken. Daartoe strekken de volgende opmerkingen. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal door dit arrest niet veranderen.

2.4.

Op voorhand verdient opmerking dat samenloopvragen mede worden bepaald door de in het concrete geval toepasselijke strafbepaling(en). Indien bijvoorbeeld een strafbepaling betrekking heeft op een meervoud van voorwerpen of gedragingen, heeft als uitgangspunt te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het - gelijktijdig en op dezelfde plaats - handelen in strijd met die bepaling geen samenloopvraagstuk rijst omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie. Daar staat tegenover dat in het bijzonder bij gevolgdelicten het uitgangspunt is dat elk gevolg - ook indien de verschillende gevolgen uit hetzelfde feit of feitencomplex voortvloeien - een zelfstandige vervulling van de delictsomschrijving oplevert en dat daarom in beginsel van eendaadse samenloop of van een voortgezette handeling geen sprake is, zoals bij een verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994 met meerdere slachtoffers.

Daarnaast kan ook de wijze van tenlasteleggen van belang zijn voor de samenloop. Wanneer meerdere feiten niet cumulatief, maar enkelvoudig zijn tenlastegelegd als één samenhangend feitencomplex, bijvoorbeeld mishandeling door het toedienen van meerdere slagen aan hetzelfde slachtoffer of diefstal met braak door het stelen van meerdere voorwerpen bij een inbraak, rijst in beginsel geen vraag van samenloop omdat enkelvoudige kwalificatie al uit de tenlastelegging voortvloeit. Anderzijds behoeft een cumulatieve tenlastelegging de rechter niet af te houden van toepassing van de regels over eendaadse samenloop en voortgezette handeling.

2.5.

De hierboven onder 2.1 weergegeven samenloopbepalingen zijn sinds de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 in essentie niet gewijzigd. De indertijd gegeven toelichting bij de bepalingen is summier, maar geeft voor de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling uitdrukking aan de gedachte dat iemand niet twee keer kan worden bestraft voor wat in wezen één strafrechtelijk relevant verwijt oplevert.

2.6.

In recente wetten speelt de samenloopregeling soms een rol bij de vormgeving van de wettelijke regeling, in het bijzonder naar aanleiding van discussies over mogelijk dubbele bestraffing voor in wezen hetzelfde strafrechtelijk relevante verwijt, in welk verband dan wordt aangevoerd dat de samenloopregeling daartegen een adequate bescherming biedt en ook moet bieden. Een viertal voorbeelden kan die beoogde rol verduidelijken.

(i) De onlangs ingevoerde strafbaarstelling van "eenvoudig witwassen" richt zich specifiek op de situatie van het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Denkbaar is dat de tenlastelegging cumulatief zowel eenvoudig witwassen als het grondmisdrijf omvat. In verband hiermee is in de memorie van toelichting onder het kopje "geen automatische dubbele bestraffing" het volgende opgemerkt:

"Benadrukt dient te worden dat het bestaansrecht van de voorgestelde nieuwe strafbaarstellingen vooral ligt in het voorkomen van straffeloosheid op het moment dat veroordeling voor het grondmisdrijf niet mogelijk is of niet is aangewezen. Dit neemt niet weg dat de vervolging ter zake van de nieuwe misdrijven mogelijk blijft tezamen met vervolging ter zake van het grondmisdrijf. Het feit dat bij een dergelijke gezamenlijke tenlastelegging het strafrechtelijk verwijt ter zake van het witwasmisdrijf sterk in het verlengde ligt van het oorspronkelijke grondmisdrijf kan de rechter ertoe brengen in dat geval aan te nemen dat sprake is van een voortgezette handeling (artikel 56 Sr). (...) Mocht de rechter evenwel bij gezamenlijke tenlastelegging aannemen dat sprake is van meerdaadse samenloop, dan ligt het in de rede - wederom tegen de achtergrond van de nauwe verbondenheid tussen beide feiten - dat bij het bepalen van de straf de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed zal zijn op de hoogte van de op te leggen vrijheidsstraf. In lijn met deze uitgangspunten zal ook het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie worden vormgegeven en openbaar gemaakt
."

(ii) Al eerder was bij de totstandkoming van de witwaswetgeving in 2001 het belang van de samenloopregeling benadrukt in de nota naar aanleiding van het verslag:

"De aan het woord zijnde leden van de VVD-fractie vragen of zij uit de separate strafbaarstelling van het witwassen mogen afleiden dat naast de veroordeling voor bijvoorbeeld diefstal ook een veroordeling kan volgen voor witwassen? Zij noemen het voorbeeld van de fietsendief die wegrijdt op de zojuist door hem gestolen fiets en zich aldus waarschijnlijk schuldig maakt aan het «gebruik maken» - in de zin van het nieuwe artikel 420bis, eerste lid, onder b, Sr - van een voorwerp waarvan hij weet dat het afkomstig is uit enig misdrijf. (...) Dergelijke situaties leiden - mits de verschillende strafbare feiten in een en dezelfde vervolging worden telastegelegd - niet tot een verboden geval van dubbele bestraffing, zoals de aan het woord zijnde leden kennelijk vrezen. De zogenaamde samenloopbepalingen van de artikelen 55 e.v. Sr stellen immers grenzen aan de cumulatie van de op de verschillende feiten gestelde maximumstraffen
."

(iii) Bij de invoering van de strafbare voorbereiding in art. 46 Sr in 1994 werd in de memorie van toelichting onder het kopje "de samenloop" het volgende opgemerkt:

"Het voorstel vermindert het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld bij voorbereiding tot de helft. Vergeleken met de strafbare poging, waar een vermindering met een derde is voorzien (...), is de wettelijke strafreductie dus aanzienlijk. De primaire rechtsgrond van deze vermindering is dat de schok voor de rechtsorde die van een voorbereidingshandeling uitgaat vergelijkenderwijs geringer is dan die welke teweeggebracht wordt door het misdrijf zelf of strafbare poging daartoe. De strafvermindering is echter ook noodzakelijk om problemen op het niveau van de eendaadse samenloop te voorkomen. Immers, degeen die een poging begaat of het misdrijf voltooit zal in de meeste gevallen ook voorbereidingsdaden in de zin van het voorgestelde artikel 46 hebben verricht. Zal de dader dan cumulatief strafbaar zijn: strafbaar voor de voorbereiding en al of niet geschorste uitvoering? Het feitelijk geheel valt immers in deze gevallen te rubriceren onder meer dan een delictsomschrijving. Nu evenwel de zwaarte van de wettelijke hoofdstraf voor voorbereiding steeds beduidend zal verschillen van die voor de poging voorzien, leidt toepassing van de in artikel 55, eerste lid, Sr neergelegde regel altijd tot uitsluiting van de aansprakelijkheid voor strafbare voorbereiding
."

(iv) Aangenomen moet worden dat naar de kern genomen hetzelfde geldt voor de voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. In de memorie van toelichting is omtrent de verhouding van art. 10a Opiumwet tot de corresponderende voltooide delicten of de pogingen daartoe opgemerkt:

"In de voorgestelde strafbepaling is de strafbaarheid echter ook aanwezig als het misdrijf, omschreven in artikel 10, derde lid of vierde lid, van de Opiumwet of de strafbare poging daartoe wel is gevolgd. Weliswaar zal, indien het misdrijf is voltooid, of althans het pogingsstadium werd bereikt, aan een vervolging ter zake van voorbereidings- of bevorderingshandelingen niet altijd in die mate behoefte bestaan als in het geval dat die laatst bedoelde handelingen niet het beoogde resultaat hebben gehad, maar, mede in verband met eventuele bewijsmoeilijkheden, is het wenselijk dat een mogelijke strafvervolging ter zake van de gepleegde voorbereidings- of bevorderingshandelingen niet bij voorbaat is uitgesloten. Wel zal dan uiteraard rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in de artikelen 55 e.v. en 68 W.v.Sr.
"

Ook al verschillen de hierboven weergegeven passages bij de onderscheidene wetsontwerpen op onderdelen van elkaar, onmiskenbaar is dat de samenloopbepalingen een wezenlijke functie vervullen bij het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten. Daarbij wordt onder meer de gedachte tot uitdrukking gebracht dat feiten zo sterk met elkaar in verband kunnen staan dat het ene feit als het ware in het andere opgaat (eendaadse samenloop) dan wel dat de feitelijke en chronologische samenhang zo sterk is dat de voortgezette handeling een functie vervult. Het effect van beide regelingen is identiek doordat in beide regelingen slechts één strafbepaling wordt toegepast - en wel die met het zwaarste strafmaximum.

2.7.

In de rechtspraak van de Hoge Raad over eendaadse samenloop is gaandeweg sterk het accent komen te liggen op de strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen. Indien die strekking uiteenloopt, is geen sprake van "één feit" in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Deze sterk juridisch getinte toetsing met een nadruk op de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, leidt tot een beperkt bereik van de regeling van de eendaadse samenloop.

Uit die rechtspraak moet echter niet worden afgeleid dat eenzelfde strekking een noodzakelijke voorwaarde is voor het aannemen van eendaadse samenloop, zoals blijkt uit de recente jurisprudentie over het witwassen en de heling van dezelfde voorwerpen. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij heling het geval is, strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat aan het aannemen van eendaadse samenloop niet in de weg indien het gaat om - naar de kern genomen - hetzelfde feitencomplex.

Evenmin is uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling in de zin van art. 56, eerste lid, Sr van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt. Dat sluit aan bij eerdere rechtspraak over de voortgezette handeling waarin - in overeenstemming met de wetsgeschiedenis - centraal staan de met elkaar samenhangende eisen dat de verschillende strafbare feiten gelijksoortig zijn, en dat zij, chronologisch gezien, een nauw verband hebben, met één ongeoorloofd wilsbesluit als grondslag.

2.8.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen blijkt dat ook de wetgever zich ervan bewust is dat recente wetgeving aanleiding geeft tot zorg over dubbele bestraffing en dat tegen die zorg wordt ingebracht dat de samenloopregeling waarborgen en oplossingen biedt. Dat betekent dat de samenloopregeling - en dan meer in het bijzonder de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling - daarvoor ook daadwerkelijk voldoende ruimte moet bieden.

Daarom moet worden benadrukt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling.

In het bijzonder verdient dus aandacht dat de rechter ruimte heeft voor het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling, ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking.

Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.

Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.

2.9.

De hierboven aangeduide ruimte voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling vindt mede steun in het vooral met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen. Ook in dat verband is immers bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit" - naast de aan de orde zijnde gedraging van de verdachte - de juridische aard van de aan de orde zijnde feiten relevant, waarbij geen identieke strekking van de desbetreffende strafbepalingen is vereist, maar waarbij vooral van belang is of hun strekking niet wezenlijk uiteenloopt.

Het hiervoor onder 2.8 weergegeven toetsingskader voor "één feit" als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr kan echter niet worden gelijkgeschakeld met het toetsingskader voor "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. Bij art. 68 Sr staat de vervolgbaarheid voorop, in die zin dat de verdachte niet opnieuw in rechte mag worden betrokken na een eerdere onherroepelijke rechterlijke einduitspraak over hetzelfde feit, en dat de tenlastelegging niet op de voet van art. 313 Sv aldus kan worden gewijzigd dat de verdachte alsnog wordt vervolgd voor een ander feit dan hem is tenlastegelegd. Bovendien wordt het ne bis in idem-beginsel dat aan art. 68 Sr ten grondslag ligt - anders dan de samenloop - mede bepaald door Europese regelgeving en rechtspraak.

2.10.

Wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde in geval van eendaadse samenloop heeft de Hoge Raad al eerder geoordeeld dat het in beginsel aan de feitenrechter is om de vraag te beantwoorden of hij in geval van eendaadse samenloop het bewezenverklaarde enkelvoudig kwalificeert (onder de zwaarste strafbepaling) dan wel of hij meervoudig kwalificeert en vervolgens de zwaarste strafbepaling toepast bij de straftoemeting. Denkbaar is dat de feitenrechter, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, een enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. Bij een voortgezette handeling ligt dat echter niet in de rede.”

De bespreking van het eerste middel van de verdachte

22. Het hof heeft (in het kader van de strafmotivering – waarover ik in het navolgende nog kom te spreken) het volgende overwogen:

“De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig

hebben van een hoeveelheid cocaïne en zich samen met een of meer anderen schuldig gemaakt aan de voorbereiding en bevordering van het plegen van Opiumwet-delicten. Het betreffenop zichzelf staande handelingendieop verschillende tijdstippenzijn verricht, zodat sprake is van meerdaadse samenloop.”^[13]

23. Zoals gezegd bestrijdt het middel het oordeel dat de bewezen verklaarde delicten zich tot elkaar verhouden als ‘meerdaadse samenloop’. Ter toetsing van dat oordeel op zijn begrijpelijkheid neem ik de volgende omstandigheden in aanmerking.

24. Dat betreft allereerst de tijdstippen waarop de bewezen verklaarde delicten zijn gepleegd. Het onder 1 bewezen verklaarde feit, het voltooide delict van – kort gezegd – het aanwezig hebben van cocaïne, is gepleegd op 13 november 2018. Het onder 2 bewezen verklaarde feit, de voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen, zijn gepleegd in de periode 8 november tot en met 13 november 2018. De bewezen verklaarde perioden vertonen overlap c.q. volgen elkaar dus op.

25. In de tweede plaats hebben de onder 2 bewezen verklaarde voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen geleid (of kunnen leiden) tot het onder 1 bewezen verklaarde ‘aanwezig hebben’ van een partij cocaïne. De delicten staan dus met elkaar in nauw verband omdat zij betrekking hebben op (een deel van) dezelfde partij cocaïne. Daaraan doet niet af dat het onder 2 bewezen verklaarde voorbereiden of bevorderen – volgens de bewezenverklaring – niet uitdrukkelijk strekte tot het aanwezig hebben ervan, maar tot het opzettelijk
afleverenen/of
vervoerenvan die cocaïne. In ‘afleveren’ en ‘vervoeren’ ligt ‘aanwezig hebben’ immers besloten. In de derde plaats hebben de strafbaarstellingen van de bewezen verklaarde feiten ontegenzeggelijk een vergelijkbare strekking.^[14]

26. Bij die stand van zaken en in het licht van HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114, heeft het hof m.i. verzuimd inzichtelijk te maken waarom de bewezen verklaarde feiten “
op zichzelf staande handelingen” betreffen c.q. waarom de onder 2 bewezen verklaarde voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen niet zien op het aanwezig hebben van de onder 1 bewezen verklaarde hoeveelheid cocaïne. Eveneens ontbreekt een nadere motivering omtrent de aan- of afwezigheid van één wilsbesluit dat ten grondslag ligt aan de verschillende feiten dan wel omtrent een niet overeenkomend feitencomplex.

27. Het oordeel van het hof dat het onder 1 en 2 bewezen verklaarde de samenloop van meer daden betreft, acht ik dan ook – zonder nadere motivering – niet begrijpelijk. Het middel is terecht voorgesteld.

28. Dit roept de vraag op of de gegrondheid van deze klacht tot cassatie moet leiden. De Hoge Raad heeft immers in HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114, uitdrukkelijk overwogen dat op de betreffende materie betrekking hebben klachten
“doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan”.

29. Niettemin ben ik van opvatting dat niet kan worden gezegd dat de verdachte onvoldoende te respecteren belang bij cassatie heeft. Daarvoor acht ik doorslaggevend dat de overweging onderdeel is van de strafmotivering. Het hof heeft uitdrukkelijk het oordeel omtrent de meerdaadse samenloop (mede) betrokken bij de oplegging van de straf, waardoor dat oordeel van invloed is of kan zijn geweest op het bepalen van de duur van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

30. Het middel slaagt.

Het tweede middel van de verdachte

31. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

32. Namens de verdachte is op 23 augustus 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 juli 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve tien maanden en vijftien dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden met vier maanden en vijftien dagen is overschreden. Indien de Hoge Raad zou besluiten het bestreden arrest te casseren op de gronden die als overige middelen zijn voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke (inzend)termijn in de cassatiefase moeten oordelen en kan het tweede middel onbesproken blijven.

Slotsom

33. Zowel het namens het OM voorgestelde middel als de namens de verdachte voorgestelde middelen slagen.

34. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen zal (ook) over de schending van de redelijke (behandel)termijn in de cassatiefase moeten oordelen.

35. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2023:862

Cassatie van een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch inzake opiumwetdelicten met betrekking tot cocaïne

Conclusie

Nummer21/03513

Inleiding

De zaak

Het middel van het Openbaar Ministerie

De tenlastelegging, de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen van het hof

Het beoordelingskader

De beoordeling van het middel

Het eerste middel van de verdachte

Het beoordelingskader

“2 Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwing

De bespreking van het eerste middel van de verdachte

Het tweede middel van de verdachte

Slotsom

Voetnoten