ECLI:NL:PHR:2023:735

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03119

Zitting29 augustus 2023

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 15 juli 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden wegens "poging tot doodslag", veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest en een proeftijd van 3 jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

1.2

Het cassatieberoep is op 23 juli 2021 ingesteld namens de verdachte. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de wijze waarop het hof het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen. In het tweede middel wordt geklaagd over het bewijs.

1.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de strafoplegging.

2.Het eerste middel

2.1

De steller van het middel klaagt: “(h)et oordeel van het hof naar aanleiding van het verweer van de verdediging waarin verzocht werd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van verzoeker in verband met een ernstige nalatigheid in het voorbereidend onderzoek (art. 359a Sv), geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat verzoeker door de betreffende nalatigheid een cruciale mogelijkheid om zich adequaat en effectief te kunnen verdedigen niet heeft kunnen benutten, terwijl er geen compensatie voor dit nadeel heeft plaatsgevonden.”

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:

“primair

hij op 2 augustus 2020 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [aangever] opzettelijk van het leven te beroven, die [aangever] toen die [aangever] op de grond lag tegen het hoofd en/of een of meer ander(e) de(e)l(en) van het lichaam heeft geschopt en met twee benen tegen het hoofd is gesprongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

2.3

De verdediging heeft in hoger beroep een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd. Het hof heeft dat verweer op de volgende wijze samengevat en verworpen:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hij heeft daartoe kortgezegd het volgende aangevoerd. De verdediging heeft in de appelschriftuur van 21 december 2020 verzocht om via de zendmastgegevens de locatie van cliënt te kunnen achterhalen. Het openbaar ministerie heeft diverse verzoeken om de zendmastgegevens op te vragen genegeerd, afgewezen en voor regiebehandeling doorverwezen naar de zittingsrechter. Het hof heeft vervolgens gelast dat in ieder geval een poging moet worden gedaan om de mastgegevens boven water te krijgen, omdat het hof ambtshalve bekend was dat de gegevens soms langer dan de reguliere bewaartermijn van een halfjaar worden bewaard. Uit een aanvullend proces-verbaal blijkt dat de gegevens niet meer beschikbaar zijn. Verdachte zou aldus de verdediging daarmee een middel uit handen zijn geslagen om zich adequaat en effectief te verdedigen tegen de aantijging. Dat raakt het fundament van een eerlijk proces. Op die wijze is inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting afwijzing gevorderd van het verzoek om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging. De advocaat-generaal heeft daartoe kortgezegd aangevoerd dat de verdediging het verzoek tot het opvragen van zendmastgegevens in een eerder stadium had kunnen doen en dat de wijze van handelen van het openbaar ministerie niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Oordeel van het hof

Het hof stelt het volgende voorop. Volgens het Zwolsman-criterium is niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie slechts aan de orde wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het gaat hierbij om zeer uitzonderlijke gevallen.

Het hof stelt vast de volgende feiten en omstandigheden vast.

Verdachte is op 18 augustus 2020 in verzekering gesteld. De rechter-commissaris heeft voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting op verzoek van de verdediging meerdere getuigen gehoord. De rechtbank heeft op 4 december 2020 vonnis gewezen. De verdediging heeft in de appelschriftuur van 21 december 2020 verzocht om het horen van 9 getuigen, het verrichten van technisch onderzoek met betrekking tot de camerabeelden en het opvragen van de zendmastgegevens van de gsm van verdachte om zodoende zijn locatie in de betreffende nacht te kunnen achterhalen. Het openbaar ministerie heeft op 7 januari 2021 gereageerd dat de onderzoekswensen als gebruikelijk door het hof zullen worden behandeld. De advocaat-generaal heeft vervolgens zijn standpunt kenbaar gemaakt op 11 maart 2021. Het hof heeft op 12 maart 2021 nadat het dossier van de rechtbank was ontvangen tijdens een regiezitting onder meer beslist dat onderzoek moet worden gedaan naar de zendmastgegevens van de door verdachte gebruikte telefoon. Hierbij dient ook te worden gerapporteerd over de betekenis van de mastaanstralingen gelet op de korte afstanden. Uit een aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 april 2021 blijkt dat de zendmastgegevens niet meer beschikbaar zijn.

Het hof is van oordeel dat het weliswaar ongelukkig is te noemen dat de zendmastgegevens vanwege het termijnverloop niet meer beschikbaar zijn en dat het verzoek van de verdediging tegen die achtergrond niet reeds in januari 2021 door het openbaar ministerie is opgepakt, maar daartoe bestond voor het openbaar ministerie geenszins een verplichting. De advocaat-generaal heeft zijn standpunt ten aanzien van de onderzoekswensen kenbaar gemaakt en ten aanzien van de zendmastgegevens tot afwijzing geconcludeerd. Dat standpunt komt de advocaat-generaal in redelijkheid toe. De zaak is binnen drie maanden na het kenbaar maken van de onderzoekswensen voor regie behandeld ter zitting van het hof. Daarmee is binnen een afzienbare termijn door het hof op de onderzoekswensen beslist.

Het hof stelt vast dat de verdediging reeds vanaf de inverzekeringstelling van verdachte op 18 augustus 2020 bekend was met de verdenking en dat zij aldus reeds 4 maanden eerder in de gelegenheid was om een dergelijk verzoek gedurende het vooronderzoek dan wel tijdens de behandeling in eerste aanleg bij de rechtbank in te dienen. Dit had de kans op resultaat tegen de achtergrond van de beperkte bewaartermijn van de mastgegevens aanzienlijk vergroot. De verdediging heeft er echter – in de gegeven situatie jammerlijk – voor gekozen om de onderzoekswens eerst op 21 december 2020 kenbaar te maken. Dit is evenwel een keuze die – hoe dan ook – vooral voor rekening van de verdediging behoort te komen. Het hof tekent hierbij aan dat verdachte zich aanvankelijk op zijn zwijgrecht heeft beroepen en eerst later in de procedure is gaan verklaren over zijn doen en laten in de avond en nacht. In zoverre hoefde er in de opsporingsfase in de inhoud van de verklaring van verdachte niet van meet af aan aanleiding worden gevonden door middel van mastgegevens – wat daar ook van zij – een check te doen. Daar komt nog bij dat niet op voorhand kan worden gezegd dat – zoals de verdediging stelt – de zendmastgegevens aantonen dat verdachte niet op de tenlastegelegde plaats ten tijde van het incident is geweest en dat de zendmastgegevens van de telefoon van verdachte daadwerkelijk een accurate weergave zijn van de plek waar verdachte zich destijds bevond. Daartoe dient immers eerst aannemelijk te zijn dat verdachte zijn telefoon bij zich heeft gehad en dienen de mastgegevens bovendien voldoende onderscheidend en betrouwbare informatie te geven over de plaats van die telefoon. Aan die beoordeling van het vorenstaande komt het hof niet toe, maar aldus kan geenszins bij voorbaat worden gezegd dat doorslaggevend ontlastend bewijs niet door de verdediging is verkregen.

Gelet op het bovenstaande is niet komen vast te staan dat het niet onmiddellijk gevolg geven aan de onderzoekswens van de verdediging door het openbaar ministerie in dit geval een vormverzuim oplevert dat een ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd noch de overige inhoud van het dossier rechtvaardigt dan ook de conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hof verwerpt daarom het verweer.”

Juridisch kader

2.4

Art. 359a Sv heeft betrekking op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte.^[1]Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.^[2]Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek. Onder omstandigheden kan ook worden volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Indien door de verdediging het verweer wordt gevoerd dat een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden en dat de in art. 359a lid 2 Sv genoemde belangen rechtvaardigen dat de rechter aan dit verzuim een rechtsgevolg verbindt, mag van haar worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren van art. 359a lid 2 Sv wordt aangegeven tot welk in de wet omschreven rechtsgevolg het vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. Het uitgangspunt daarbij is dat de uitleg van een dergelijk verweer aan de feitenrechter is voorbehouden en dat deze uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[3]

2.5

Als aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv een rechtsgevolg moet worden verbonden, gaat het om strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Die laatste sanctie komt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in beeld. Tot een jaar of drie geleden werd de vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard getoetst aan het zogenoemde Zwolsman-criterium. Volgens dat criterium is de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie alleen op zijn plaats indien sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, “waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”^[4]In zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft de Hoge Raad over het criterium voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie het volgende overwogen:

“2.5.1

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma; red.), rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

2.5.2

De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat — in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens — “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet — in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij — daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655 of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).”

2.6

Naast de door de Hoge Raad in zijn arrest gegeven voorbeelden voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie vanwege tijdens het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder meer ook in beeld op het moment dat de feitenrechter is misleid en als de verdediging mogelijkheden tot het onderzoeken van de betrouwbaarheid van belastend bewijsmateriaal of tot het in het geding brengen van ontlastend bewijsmateriaal zijn ontnomen.^[5]Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het openbaar ministerie het verzoek tot tegenonderzoek door de verdediging heeft afgewezen en het bewijsmateriaal waar dat verzoek betrekking op had daarna is vernietigd. Bij de beoordeling van de vraag of in dat specifieke geval sprake is van een eerlijke procesvoering wegen onder andere mee de omstandigheid of het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is en de omstandigheid of het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.^[6]

Bespreking eerste middel

2.7

De steller van het middel klaagt dat het hof het beroep op niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie heeft beoordeeld aan het zogenoemde Zwolsman-criterium. Daarmee heeft het hof een verouderde maatstaf gebruikt en heeft het hof in het bijzonder miskent dat een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ook tot de mogelijkheden behoort wanneer het vormverzuim niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces is begaan. Hierover wordt in het middel terecht geklaagd. Een andere vraag is of de klacht ook tot cassatie moet leiden.

2.8

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het openbaar ministerie het onderzoek naar de zendmastgegevens van de telefoon van de verdachte heeft gefrustreerd. Ook wanneer dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is gebeurd, zou daardoor geen sprake meer kunnen zijn van een eerlijk proces.

2.9

Uit de hiervoor in randnr. 2.3 geciteerde overwegingen van het hof blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat de verdediging op 21 december 2020 bij appelschriftuur het verzoek heeft gedaan tot het opvragen van de zendmastgegevens van de telefoon van de verdachte ten einde de locatie van de verdachte in de nacht van het geweldsdelict te kunnen achterhalen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het openbaar ministerie aan dit verzoek geen gevolg heeft gegeven en ook niet verplicht was daaraan direct gevolg te geven. Het openbaar ministerie heeft de verdediging bericht dat – als te doen gebruikelijk – haar onderzoekswensen op een zitting van het hof zullen worden behandeld. Op de regiezitting van 12 maart 2021 heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verzoek tot onderzoek naar de zendmastgegevens diende te worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof kon de advocaat-generaal zich in redelijkheid op dat standpunt stellen. Desalniettemin heeft het hof bepaald dat er wel onderzoek moet worden gedaan naar de zendmastgegevens van de door verdachte gebruikte telefoon. Op 2 april 2021 is gebleken dat die zendmastgegevens niet meer beschikbaar zijn. Het hof stelt vast dat de verdediging pas op een laat moment het verzoek tot onderzoek naar de zendmastgegevens heeft gedaan. De verdachte zit dan al vier maanden in voorlopige hechtenis. Naar het oordeel van het hof komt het voor rekening van de verdediging dat op een zo laat moment de onderzoekswens wordt kenbaar gemaakt. Daarbij komt dat de verdachte eerst heeft gezwegen over de nacht van het incident, waardoor in de opsporingsfase “niet van meet af aan” aanleiding was om onderzoek te doen naar de zendmastgegevens. Bovendien kan volgens het hof niet op voorhand worden gezegd dat de zendmastgegevens ontlastend bewijs zullen opleveren, omdat dan onder meer eerst aannemelijk moet zijn dat de verdachte zijn telefoon ten tijde van het delict bij zich had. Al met al concludeert het hof dat niet is komen vast te staan “dat het niet onmiddellijk gevolg geven aan de onderzoekswens van de verdediging door het openbaar ministerie in dit geval een vormverzuim oplevert dat een ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.” Het hof ziet geen reden het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

2.1

Gelet op de wijze waarop het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen, kan ik mij niet voorstellen dat het hof tot een andere beslissing zou zijn gekomen wanneer het bij de beoordeling van het verweer de juiste toetsingsmaatstaf had toegepast. Het hof heeft immers vastgesteld dat het openbaar ministerie in redelijkheid heeft kunnen handelen zoals het heeft gehandeld. Die vaststelling impliceert dat van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv geen sprake is geweest. Het hof neemt daarbij de volgende omstandigheden in overweging: het late tijdstip van het doen van het verzoek van de verdediging, de bekendheid van de verdediging dat zendmastgegevens maar beperkte tijd worden bewaard, het zwijgen van verdachte in de opsporingsfase en in eerste aanleg over de nacht van het incident, waardoor geen aanleiding bestond om de zendmastgegevens te onderzoeken en de beperkte mogelijkheid om onderzoek te doen naar de zendmastgegevens op het moment van het doen van het verzoek. In het licht van die omstandigheden en het overige, voor de verdachte belastende, bewijsmateriaal – de camerabeelden van het incident en meerdere getuigenverklaringen die de verdachte aanwijzen als ‘de springer’ – is het oordeel van het hof dat verdachte een in zijn geheel eerlijk proces heeft gehad en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

2.11

Ik concludeer dat in het middel terecht wordt geklaagd over de door het hof toegepaste toetsingsmaatstaf, maar dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.

2.12

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1

In het tweede middel wordt gesteld dat “(h)et oordeel van het hof dat de feitelijke gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als ‘poging tot doodslag’, (…) blijk (geeft) van een onjuiste rechtsopvatting en/of (…) onbegrijpelijk (is) althans ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat niet iedere schop tegen het lichaam of tegen het hoofd voldoende is om te kunnen oordelen dat het overlijden van het slachtoffer een reëel en voorzienbaar gevolg daarvan is of zou kunnen zijn.” Daarnaast komt de steller van het middel ook op tegen: “Het oordeel van het hof ‘dat verdachte in zijn handelen zoals hij jegens aangever heeft gedaan opzet (in voorwaardelijke zin) op diens dood heeft gehad’ is bovendien (en om dezelfde redenen (…)) onbegrijpelijk. De bewijsmiddelen houden onvoldoende in voor het oordeel dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op overlijden en dat verzoeker die aanmerkelijke kans op overlijden heeft voorzien en bewust heeft aanvaard.”

3.2

Alvorens het middel te bespreken, geef ik eerst de daarvoor relevante bewijsoverweging en bewijsmiddelen weer.

3.3

Het hof komt op de volgende gronden tot de bewezenverklaring van poging doodslag:

“
Overweging met betrekking tot het bewijs

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat het primair tenlastegelegde, de poging tot doodslag, wettig en overtuigend bewezen kan worden en sluit daarbij aan bij het oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan.

Standpunt van de verdediging

(…)

Voorts voert de raadsman aan dat indien het hof komt tot het oordeel dat het verdachte is geweest die bij het incident aan de [a-straat] betrokken was, het handelen van verdachte niet valt aan te merken als een poging tot doodslag, maar als de subsidiair tenlastegelegde poging zware mishandeling. Uit de door de verdediging verrichte analyse van de camerabeelden komt naar voren dat niet zichtbaar is dat tegen het hoofd is geschopt. Ten aanzien van het eerste incident is het zelfs waarschijnlijker dat de dader naast het hoofd in plaats van op het hoofd landt. Het gedrag en het letsel van het slachtoffer lijken ook niet te passen bij harde trappen tegen of op het hoofd. Op grond daarvan meent de verdediging dat geen aanmerkelijke kans op het overlijden kan worden vastgesteld en bepleit zij om die reden vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit.

Oordeel van het hof

(…)

Poging doodslag

Gelet op het voorgaande en de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen stelt het hof vast dat verdachte degene is geweest die aan de [a-straat] geweldshandelingen heeft verricht jegens aangever. Het is vervolgens de vraag welke geweldshandelingen aan verdachte kunnen worden toegeschreven en in welk strafbaar feit deze geweldshandelingen resulteren. Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op de dood van het slachtoffer en dat daarom geen sprake kan zijn van een poging doodslag. Het hof overweegt daarover het volgende.

Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood van het slachtoffer – aanwezig is indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden (dit gevolg op de koop toe heeft genomen).

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende.

Op de camerabeelden heeft het hof onder meer het volgende waargenomen. Het gaat om een situatie aan de [a-straat] te [plaats] op 2 augustus 2020 omstreeks 4:30 uur in de morgen. Zichtbaar is dat er aan de waterkant een groepje jongens staat. Op een gegeven moment komt aangever [aangever] , die daarvoor geduwd is, rennend uit de groep. Hij beweegt over het hekje heen naar de straat. Vervolgens krijgt hij klappen van getuige [betrokkene 1] . Verdachte komt erachteraan lopen. Tijdens de klappen loopt aangever weg. In die situatie komt hij ten val. Hij valt achterwaarts. Zichtbaar is dat aangever met zijn lichaam achterwaarts op het wegdek terecht komt. Hij ligt achterwaarts schuin op de weg en probeert opkrabbelend in een schuine rollende beweging overeind te komen. Hij heeft op dat moment zijn benen omhoog en zijn armen gebogen. Verdachte komt op dat moment versneld naar aangever toe. Zichtbaar is dat het gaat om een rennende houding van verdachte. In deze rennende beweging komt verdachte omhoog met zijn gehele lichaam in een hoge sprong, trekt zijn beide knieën hoog op en beweegt schuin hoog over de op de grond liggende [aangever] , die op datzelfde moment beweegt zoals eerder omschreven. Verdachte hangt met opgetrokken knieën boven [aangever] , komt naar beneden door de zwaartekracht, strekt beide benen uit als hij naar beneden komt en komt terecht op een plek vlak bij het hoofd van aangever waarbij het hof het ervoor houdt dat hij het hoofd van aangever raakt/schampt. Vervolgens is op de camerabeelden te zien dat [aangever] overeind komt en in een halve bocht in versnelde pas wegloopt van de plek waar hij zojuist is besprongen. [aangever] loopt vervolgens door richting de brug. Op dat moment wordt hij het eerst van achteren benaderd door [betrokkene 1] , waarbij [aangever] wordt neergehaald door een beweging van de voet van [betrokkene 1] . [aangever] valt op de grond en draait in de vallende beweging volledig om zijn as. Hij komt neer op zijn rechter zijkant met zijn gezicht richting de zijkant van de brug. Verdachte gaat dan [betrokkene 1] voorbij, houdt stil rechts naast de rug van de liggende [aangever] en haalt direct uit met zijn rechterbeen. Hij strekt daarbij zijn rechterbeen schuin naar achteren en haalt zijn been in een halve cirkel naar onderen en door naar voren en schopt [aangever] die half gebogen boven de grond hangt op zijn rechter zijkant. Het zicht wordt voor het overgrote deel ontnomen door [betrokkene 1] , maar zichtbaar is toch dat [aangever] wordt geraakt in de omgeving van zijn hoofd, schouders en bovenlichaam. Zichtbaar is dat wanneer de voet van verdachte bij het lichaam van [aangever] is, [aangever] omhoogkomt met zijn gehele lichaam, hij rechtsom om zijn as draait met zijn rug omhoog draait en dat hij achterwaarts valt op de linkerkant van zijn lichaam. Aan de hand van het abrupte omhoogkomen en draaien van het lichaam van [aangever] ten tijde van de beweging van de voet van de schopper, is waarneembaar dat de schop van verdachte raak is en dat hij aangever [aangever] aan zijn voorzijde moet hebben geraakt. [aangever] valt draaiend om zijn as rugwaarts, komt daarna overeind en loopt weg en grijpt daarbij naar zijn gezicht.

De getuigen wiens verklaringen het hof als bewijs gebruikt, hebben een beschrijving gegeven van de gedragingen, voor zover zij die hebben waargenomen en die op hoofdpunten overeenkomt met het bovenstaande.

Het hof stelt met de rechtbank vast dat verdachte met beide benen hoog omhoog is gesprongen en met zijn volle gewicht – terwijl hij zijn benen strekte – in de directe omgeving van het hoofd van aangever is gesprongen terwijl die zich in feite weerloos op de grond bevond op het moment dat hij omhoog probeerde te komen. Verdachte is vervolgens achter aangever aangegaan en toen laatstgenoemde gevloerd werd door [betrokkene 1] , heeft verdachte aangever met een zichtbaar krachtige omhaal opnieuw in de onmiddellijke omgeving van het hoofd van aangever geschopt en hem ook hard geraakt. Het hof is gelet op deze feiten en omstandigheden van oordeel dat verdachte met zijn gedragingen en in het bijzonder gelet op de intensiteit, kracht en herhaling van de schoppen richting en in de directe omgeving van een kwetsbaar onderdeel van het lichaam – specifiek het springen met het hoog opgetrokken knieën en vervolgens met kracht strekken van beide benen om te landen richting het hoofd van aangever – willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer zou komen te overlijden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat bij die hoge sprong sprake was van een slachtoffer dat schuin liggend probeerde op te krabbelen en zodoende in beweging was hetgeen de kans op het vol raken van het hoofd aanmerkelijk maakt. Het hof acht het met de rechtbank van belang dat verdachte een geoefend vechtsporter is en dat juist hij daarom met de gevaren van het trappen tegen het hoofd bekend is. Het hof is van oordeel dat verdachte in zijn handelen zoals hij jegens aangever heeft gedaan opzet (in voorwaardelijke zin) op diens dood heeft gehad.

Het primair tenlastegelegde is in zoverre wettig en overtuigend bewezen. Het hof verwerpt het verweer

3.4

De bewijsvoering steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (…) van [aangever] (…):

We gingen een avondje uit in [plaats] . Dit was in de nacht van zaterdag 1 augustus 2020 op zondag 2 augustus 2020. Daarna liepen we richting de [b-straat] / [a-straat] naar de plek waar de meeste taxi’s staan. Daar zagen wij een grote groep jongeren staan. We liepen vlak langs de groep en we raakten met hen aan de praat. Ineens zag ik dat er een jongen op mij af kwam stormen (tussen de vier jongens die voor mij stonden). Ik zag dat die jongen mij tegemoetkwam met één gebalde vuist. Ik zag en voelde meteen een vuistslag tegen mijn linker kaak. Die tik kon ik een beetje tegenhouden. Ik dat er ook andere jongens op mij af kwamen en ik draaide mij om en weerde mij af. Ik dacht dat ik ergens heen moest sprinten waar meer mensen zijn en toen ik weg wilde sprinten werd ik getackeld op mijn linker kuitbeen. Toen viel ik voorover. Daarna voelde ik dat er op mijn hoofd en lichaam werd geslagen en geschopt. Ik deed mijn armen om mijn hoofd heen om mijn hoofd te beschermen. En toen voelde ik ook dat er tegen mijn armen en hoofd [AG: werd] geschopt. Steeds als ik overeind wilde komen, werd ik weer naar beneden gedrukt. Daarna raakte ik bewusteloos. Toen ik weer bij kwam voelde ik dat mijn rechteroog plakkerig was en dat ik bloedde. Ik heb nog veel last van spierpijn in mijn nek, mijn borstkas, mijn armen. Ook heb ik nog pijn in mijn beide armen. Ik voel me niet meer duizelig, maar ik nog wel hoofdpijn.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (…) [betrokkene 2] (…): We waren op 2 augustus met zijn zessen bij de [a-straat] . Er kwamen even later 3 personen bij ons. We hadden eerst gewoon een gesprek. De jongen, ik bedoel die jongen die onderuit werd geschopt, begon opeens een rare vraag te stellen. De kleine van onze groep was er wel klaar mee. Hij zei ook dat de jongen op moest houden. Ik zag dat hij de persoon omduwde. Dat hij de vervelende man een trap gaf. Ik wilde [betrokkene 1] tegenhouden maar ik kon er zo snel niet bij komen. Ik heb wel gezien dat de jongen werd geslagen en viel en dat er boven op hem werd gesprongen. Ik heb gezien dat [betrokkene 1] en [verdachte] achter de jongen aanrenden en hem onderuit schopten.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (…) [betrokkene 7] (…):

Ik ben zaterdag 1 augustus, omstreeks 23:00 uur, samen met vrienden naar het centrum van [plaats] gegaan. Dit betrof [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [verdachte] en [betrokkene 4] . Toen wij op zondag 2 augustus 2020, omstreeks 04:15 uur onder aan de brug bij de [a-straat] zaten, kwamen diezelfde drie jongens die eerder met de politie spraken onze kant opgelopen. Wij hadden eerst een gewoon gesprek met deze jongens, ze zeiden dat ze hier op vakantie waren. Al naar enkele minuten sloeg de sfeer om. Jongen 1 wilde weglopen. Ik zag dat één iemand uit onze groep jongen 1 sloeg. Ik wil niet zeggen wie. Ik zag dat jongen 1 door deze klap op zijn hoofd geraakt werd. Ik zag dat jongen 1 hierdoor achteroverviel. Ik zag dat jongen 1 opstond en probeerde weg te komen. Ik zag dat [betrokkene 1] achter hem aan liep en hem "vloerde". Dit deed hij door jongen 1 tegen zijn voet aan te schoppen. Jongen 1 lag nu weer op de grond.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (…) [betrokkene 5] (...):

Ik kwam die avond 2 augustus 2020 wat jongens in de stad tegen. We gingen toen naar dat bankje bij de gracht. Toen opeens werd er gevochten.

V: Jullie stonden daar eerst met z'n zessen. Wie waren dat allemaal?

A: [verdachte] en [betrokkene 1] zijn de enige twee die ik echt ken, die anderen ken ik verder niet en daar weet ik de naam ook niet van.

V: Wie was degene die op die jongen sprong met twee benen?

A: Dat was volgens mij [verdachte] . Ik zie dat [verdachte] zijn achternaam [verdachte] is.

V: Diezelfde persoon, dus vermoedelijk [verdachte] , schopte later nog een keer tegen het hoofd van dat slachtoffer, terwijl hij daar op de grond lag op de brug. Wat kun je daarover zeggen?

A: Ik had dat dus niet in het echt gezien. Ik had alleen gezien dat die jongen viel en volgens mij heb ik toen weer op die jongen gelet die in het water lag. Op de beelden zag ik die kopschop dus. Het leek wel of [verdachte] een bal wilde wegtrappen.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (…) [betrokkene 6] (…):

Wij zaten op 2 augustus op het bankje in [plaats] en toen kwamen er 3 jongens aan. Die kenden wij niet. Toen waren we gewoon aan het praten en op dat moment werd ik gebeld en liep ik erbij weg. Op een gegeven moment keek ik naast me en toen zag ik dat ze een beetje vervelend aan het doen waren. Toen was het zomaar zo ver dat ze op de grond lagen en compleet in elkaar geslagen werden.

V: Ik wil graag weten wie er allemaal bij waren. Wil je me de namen geven?

A: [betrokkene 1] , is degene die voorover struikelt met de Keetdopper trui aan. [verdachte] , waarvan ik de achternaam niet weet, is degene die heel hoog kan springen. Dat is dus degene die op het hoofd sprong van die jongen die op de grond lag.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (…) van verbalisant [verbalisant] (…):

Op zondag 2 augustus 2020 werd er een openlijke geweldpleging gepleegd op de [a-straat] te [plaats] . Het bleek dat er een camera in de omgeving hing die het feit had opgenomen. De beelden werden gevorderd en door mij uitgekeken. Op de beelden is het volgende te zien:

Op de beelden is dan te zien dat slachtoffer [aangever] weg wil lopen. Echter verdachte 2 (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) gaat achter hem aan en slaat hem met zijn rechtervuist. De slag wordt een beetje afgeweerd en beiden vallen op de grond. Dan is te zien dat verdachte 1 (het hof begrijpt verdachte) een aanloop neemt en boven op [aangever] springt. [aangever] staat daarna weer op en probeert weg te rennen.

Verdachte 2 is echter ook weer opgestaan en rent achter [aangever] aan en schopt (tackelt) hem onderuit, waardoor [aangever] weer valt en rollend op de brug terecht komt. Dat verdachte 1 hierna een aanloop neemt en [aangever] vol schopt bij zijn hoofd c.q. schouder waardoor [aangever] een meter achteruitrolt.

7. Het proces-verbaal van verhoor van getuigen d.d. 18 september 2020, opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Noord-Nederland, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 2] :

U vraagt mij te vertellen wat er die avond is gebeurd nadat wij bij [A] zijn geweest en bij het water stonden. Er was gepraat en duwerij met drie jongens die niet uit [plaats] kwamen, eentje lag in het water en er was een jongen met een witte blouse en een met een donkere blouse. De jongen met de donkere blouse liep weg, hij kroop over het muurtje. [betrokkene 1] ging er achteraan, heeft hem geslagen en die jongen viel op de grond. [verdachte] was er ook bij en die sprong er bovenop. Bij [betrokkene 1] en [verdachte] was het al gebeurd voordat ik het door had. U vraagt mij waar wij het over hebben gehad met de 3 jongens. Geen bijzonder onderwerp. En vervolgens gingen ze [verdachte] uitdagen. Ik weet niet heel precies wat er gezegd is, maar het ging over zijn lengte. [verdachte] is niet heel erg groot. U vraagt mij naar de uiterlijke kenmerken van [verdachte] . Ik weet niet meer wat hij precies aan had. Hij is niet heel groot, gespierd, gewoon een blanke Nederlandse jongen en ik denk dat je zijn haarkleur blond noemt.

8. Het proces-verbaal van verhoor van getuigen d.d. 8 september 2020, opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Noord-Nederland, voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 5] :

R: Ik toon jou een foto die staat afgebeeld op pagina 18 (het hof begrijpt: een foto van verdachte) van het proces-verbaal. Daarop staat een persoon afgebeeld. Herken je de persoon op die foto als de [verdachte] waarover jij hebt verklaard?

G: Ja, ik herken die persoon als [verdachte] . Dat is [verdachte] van school.

RVI: Wat hebben jullie bij het water gedaan?

G: ik ging daar roken

Welke jongens stonden daar?

G: [verdachte] en [betrokkene 1] . De andere jongens ken ik niet bij naam.

RVI: Kun je [verdachte] omschrijven?

G: Hij is niet zo groot. Bruin haar volgens mij.

G: Ik herkende [verdachte] die avond wel.

9. Het proces-verbaal van verhoor van getuigen d.d. 8 september 2020, opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Noord-Nederland, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 7] :

R: Ik toon je een foto op pagina 18 van het proces-verbaal. Op die foto staat een manspersoon afgebeeld. Herken je die manspersoon op die foto als de [verdachte] waar je nu net over hebt verklaard?

G: Ja, ik herken die persoon als de [verdachte] waarover ik zojuist heb verklaard.

R: Wie deed dat dan, dat tackelen?

G: Ik weet niet zeker of het tackelen was, maar ik zag dat [betrokkene 1] dat deed.

R: Je hebt ook gezien dat er geslagen werd. Dat heb je bij de politie verklaard. Klopt dat?

G: Toen ik op het bankje zat, zag ik drukkerij of dat er geslagen werd. Die jongen met dat zwarte bloesje deed ineens heel raar. Toen hebben [verdachte] en [betrokkene 1] gezegd dat die jongen moest ophouden. Daarna werd er gedrukt.

R: Wie van jouw groepje deed mee aan de drukkerij?

G: [betrokkene 1] en [verdachte] stonden erbij. Die andere twee stonden er ook bij, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Die deden niks.

R: Wat maakte dat je zoiets had dat je dacht dat je weg moest wezen, omdat de politie eraan kwam? Ik heb alleen gehoord dat je hebt gezien dat er wat drukkerij was en dat er een jongen op de grond kwam die mogelijk gestruikeld was.

G: Het was een vechtpartij.

R: wie waren betrokken uit jullie groepje?

G: [verdachte] en [betrokkene 1] .

10. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof te Leeuwarden d.d. 23 maart 2021, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van getuige [betrokkene 2] :

De
getuige [betrokkene 2]verklaart op vragen van de
voorzitter- zakelijk weergeven - als volgt:

We gingen naar [plaats] . Het kan kloppen dat het café [B] heet. Ik was daar met [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 8] en [verdachte] . [verdachte] was in de [B] .

We waren in de [B] tot de tent dicht ging. Daarop gingen we weg en zijn we wat gaan eten bij [A] in [plaats] . Wie er toen bij waren, weet ik niet. De groep was toen al een beetje uit elkaar. De ene was er eerder dan de andere.

Op een gegeven moment stonden we bij de [a-straat] onderaan de brug. Er kwamen twee of drie jongens naar ons toe. Het was eerst leuk, maar op een gegeven moment was het vet irritant. De jongens waren dronken en toen sloeg de vlam in de pan. Ik heb gezien dat er geduwd werd op een gegeven moment. Het ging heel snel. Op een gegeven moment duwde iemand. Ik twijfel tussen of [betrokkene 1] of [verdachte] . [betrokkene 1] en [verdachte] waren onderaan de brug aan de [a-straat] . Er gebeurde meer dan duwen. Op een gegeven moment toen was het weer rustiger. Een van de jongens die ons lastig viel, was in het water geraakt. Toen begon het weer. [betrokkene 1] sloeg hem op zijn gezicht. Hij viel op de grond. [verdachte] sprong er heen. [verdachte] sprong. Die jongen had de klap al gekregen van [betrokkene 1] en was volgens mij nog op de grond. [verdachte] sprong bij de jongen die op de grond lag.

U houdt voor dat ik bij de politie heb gezegd dat de jongen werd geslagen, viel en dat er boven op hem werd gesprongen. Dat klopt. Ik bedoel nu hetzelfde te zeggen als toen. Ik zei bij politie erbovenop. Ik weet niet waar [verdachte] bovenop sprong. Ik had het nu over hoe ik het zelf op straat heb gezien. [verdachte] sprong boven op de jongen, maar ik heb niet goed gezien waar hij terecht kwam. Het was bij schouderhoogte waar hij ongeveer terecht kwam.

U vraagt of erna nog wat gebeurt of niet. Ze gingen achter dezelfde jongen aan. Met ze bedoel ik [betrokkene 1] en [verdachte] . Zij gingen achter de jongen aan.

Ik weet zeker dat [verdachte] aanwezig was bij de brug onderaan de [a-straat] . Ik weet ook zeker dat [verdachte] sprong. Dan lieg ik niet.

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof te Leeuwarden d.d. 23 maart 2021 (…):

De
getuige [betrokkene 6]verklaart op vragen van de
voorzitter(…) als volgt:

Het was een kroeg in [plaats] . We gingen er met zijn vijven heen. We waren niet opgesplitst.

U vraagt mij wie ‘we’ zijn? Ik liep naast [betrokkene 8] en [betrokkene 4] . [betrokkene 1] en [verdachte] waren er ook bij. We liepen richting de auto. Toen gingen we bij de [a-straat] op een bankje zitten. Toen kwamen er volgens mij drie jongens. Toen begon de ellende. Er ging opeens een jongen over de prullenbak.

Er ging een jongen te water. Toen lag er een jongen op de grond. Ik ben er naartoe gelopen en umh... Ik vind het heel moeilijk... Toen kwam er iemand overzweven. Naar mijn weten was dat [verdachte] . Hij landde richting het hoofd van de jongen die op grond lag. Ik was er dichtbij. Bij mijn weten kwam [verdachte] overzweven. [verdachte] is [verdachte] . Toen probeerde de jongen weg te rennen.

U houdt voor dat ik net verklaard heb dat iemand over kwam zweven en dat ik dacht dat het [verdachte] was. Ik begrijp het verschil tussen iets denken en iets zeker weten. Ik weet zeker dat het [verdachte] was die over kwam zweven. Het klopt dat ik het zojuist moeilijk vond om erover te praten. U vraagt mij waarom dat zo is. Ik vind het harstikke vervelend dat die jongen niet vrij is en dat ik tegen hem moet verklaren. Ik gun het niemand om in de gevangenis te zitten. Ik vind het moeilijk om de waarheid te verklaren en om het juist te formuleren. Ik wil ook niet het verkeerde zeggen.

12. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof te Leeuwarden d.d. 30 maart 2021 (…):

De
getuige [betrokkene 9]verklaart op vragen van de
voorzitter(…) als volgt:

U stelt mij de vraag of [verdachte] degene was waarmee wij, dat wil zeggen [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 8] en ik, toen samen bij de brug bij de [a-straat] waren alwaar het incident heeft plaatsgevonden. Ja, dat was [verdachte] .

U stelt mij de vraag of het [verdachte] was waarvan ik heb gezegd dat die hoog kan springen en landde richting het hoofd van het slachtoffer. Dat laatste heb ik niet gezien omdat ik toen viel, maar ik denk van wel.

U stelt mij de vraag of ik met [verdachte] achter het slachtoffer [aangever] ben aangegaan. Ik denk het wel.

U stelt mij de vraag wie te zien is op de camerabeelden als zijnde degene die in beeld komt aanrennen en bij het hoofd van het slachtoffer schopt. Dat was [verdachte] .

U houdt voor dat ik op de vorige zitting ben begonnen over kopschoppen en de kopschopper als zijnde mijn vriend. Met mijn vriend de kopschopper bedoelde ik in mijn verklaring [verdachte] .

13. De eigen waarneming van het hof van de bij het dossier gevoegde camerabeelden zoals weergegeven door de voorzitter van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, voor zover van belang - zakelijk weergeven - inhoudende:

Op de camerabeelden heeft het hof onder meer het volgende waargenomen. Het gaat om een situatie aan de [a-straat] te [plaats] op 2 augustus 2020 omstreeks 4:30 uur in de morgen. Zichtbaar is dat er aan de waterkant een groepje jongens staat. Op een gegeven moment komt aangever [aangever] , die daarvoor geduwd is, rennend uit de groep. Hij beweegt over het hekje heen naar de straat. Vervolgens krijgt hij klappen van getuige [betrokkene 1] . De schopper komt erachteraan lopen. Tijdens de klappen loopt aangever weg. In die situatie komt hij ten val. Hij valt achterwaarts. Zichtbaar is dat aangever met zijn lichaam achterwaarts op het wegdek terecht komt. Hij ligt achterwaarts schuin op de weg en probeert opkrabbelend in een schuine rollende beweging overeind te komen. Hij heeft op dat moment zijn benen omhoog en zijn armen gebogen. De schopper komt op dat moment versneld naar aangever toe. Zichtbaar is dat het gaat om een rennende houding van de schopper. In deze rennende beweging komt de schopper omhoog met zijn gehele lichaam in een hoge sprong, trekt zijn beide knieën hoog op en beweegt schuin hoog over de op de grond liggende [aangever] , die op datzelfde moment beweegt zoals eerder omschreven. De schopper hangt met opgetrokken knieën boven [aangever] , komt naar beneden door de zwaartekracht, strekt beide benen uit als hij naar beneden komt en komt terecht op een plek vlak bij het hoofd van aangever. Vervolgens is op de camerabeelden te zien dat [aangever] overeind komt en in een halve bocht in versnelde pas wegloopt van de plek waar hij zojuist is besprongen. [aangever] loopt vervolgens door richting de brug. Op dat moment wordt hij het eerst van achteren benaderd door [betrokkene 1] , waarbij [aangever] wordt neergehaald door een beweging van de voet van [betrokkene 1] . [aangever] valt op de grond en draait in de vallende beweging volledig om zijn as. Hij komt neer op zijn rechter zijkant met zijn gezicht richting de zijkant van de brug. De schopper gaat dan [betrokkene 1] voorbij, houdt stil rechts naast de rug van de liggende [aangever] en haalt direct uit met zijn rechterbeen. Hij strekt daarbij zijn rechterbeen schuin naar achteren en haalt zijn been in een halve cirkel naar onderen en door naar voren en schopt [aangever] die half gebogen boven de grond hangt op zijn rechter zijkant. Het zicht wordt voor het overgrote deel ontnomen door [betrokkene 1] , maar zichtbaar is toch dat [aangever] wordt geraakt in de omgeving van zijn hoofd, schouders en bovenlichaam. Zichtbaar is dat wanneer de voet van de schopper bij het lichaam van [aangever] is, [aangever] omhoogkomt met zijn gehele lichaam, hij rechtsom om zijn as draait met zijn rug omhoog draait en dat hij achterwaarts valt op de linkerkant van zijn lichaam. Aan de hand van het abrupte omhoogkomen en draaien van het lichaam van [aangever] ten tijde van de beweging van de voet van de schopper, is waarneembaar dat de schop van de schopper raak is en dat hij aangever [aangever] aan zijn voorzijde moet hebben geraakt. [aangever] valt draaiend om zijn as rugwaarts, komt daarna overeind en loopt weg en grijpt daarbij naar zijn gezicht.

14. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een door de verdediging ingebracht deskundigenbericht betreffende analyse van videobeelden d.d. 3 februari 2021, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van A.D. Doup, Forensisch beelddeskundige werkzaam bij VideoForensics:

Op het moment dat het subject springt, ligt het slachtoffer reeds op de grond. Subject zet af met één been, landt met beide benen en loopt dan een paar passen. Het slachtoffer rolt door van zijn val terwijl subject springt.

Door oorzaak en gevolg met elkaar te verbinden het erop lijkt dat subject met grote waarschijnlijkheid het hoofd van het slachtoffer raakt. Het moment van raken en landen lijken na elkaar plaats te vinden, waardoor de indruk ontstaat dat subject niet landt op het hoofd, maar er net naast (mogelijk op één van de armen van het slachtoffer). Opgemerkt dient te worden dat het waarschijnlijk is dat subject vlak vóór zijn landing wel fysiek contact maakt met het hoofd van slachtoffer.

15. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een door de verdediging ingebracht deskundigenbericht betreffende analyse van videobeelden d.d. 9 februari 2021, voor zover inhoudende de verklaring van A.D. Doup, forensisch beelddeskundige werkzaam bij VideoForensics:

Het slachtoffer is net onderuit getrapt door de man in zwarte kleding, ligt op de grond en probeert weer op te staan. Ondertussen rent het subject om de man in het zwart heen en maakt een trappende beweging richting het slachtoffer. Het slachtoffer wordt geraakt en beweegt door de klap vallend naar achteren. De beide aanvallers lopen weg en het slachtoffer krabbelt op.

Duidelijk is te zien dat het slachtoffer door de trap een stevig eind achteruitschiet, wat de kracht waarmee het gebeurt duidelijk maakt.”

Juridisch kader

3.5

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood van het slachtoffer – is aanwezig wanneer de kans op dat gevolg aanmerkelijk is en wanneer de verdachte zich niet alleen van die aanmerkelijke kans bewust is geweest, maar die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.^[7]

3.6

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ moet worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. De Hoge Raad kan geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken.^[8]

3.7

Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan een aanmerkelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven over hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.^[9]

Bespreking van het middel

3.8

Het middel bestaat uit twee deelklachten. In het eerste onderdeel van het middel wordt geklaagd dat het hof niet heeft vastgesteld dat het slachtoffer daadwerkelijk tegen het hoofd is geraakt en in het tweede onderdeel van het middel wordt geklaagd dat het hof niet heeft vastgesteld met hoeveel kracht, hoe vaak, waar en met welk soort schoeisel daadwerkelijk tegen het hoofd van het slachtoffer is getrapt, waardoor het oordeel dat er sprake is van een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer, onbegrijpelijk is en het hof niet zonder meer had mogen oordelen dat de verdachte door het maken van trappende bewegingen in de richting van het hoofd en het lichaam van het slachtoffer een aanmerkelijke kans op de dood van de aangever heeft voorzien en aanvaard. De deelklachten lenen zich voor een gezamenlijk bespreking.

3.9

De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat op de camerabeelden niet duidelijk zichtbaar is dat tegen het hoofd van het slachtoffer is geschopt en dat niet duidelijk is te zien waar de verdachte landt nadat hij over het slachtoffer springt. Daarnaast zou het gedrag van het slachtoffer zoals te zien op de camerabeelden niet overeenkomen met het gedrag van een persoon die net tegen het hoofd is geschopt.

3.1

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof alleen heeft vastgesteld dat het slachtoffer in de directe of onmiddellijke omgeving van het hoofd is geschopt, maar niet dat hij ook
tegenhet hoofd is geschopt. Volgens de steller van het middel kan een aanmerkelijke kans op het overlijden daarom niet worden vastgesteld.

3.11

Het hof heeft, blijkens de hiervoor onder 3.3 weergegeven bewijsoverweging op de camerabeelden waargenomen dat de verdachte op het slachtoffer is gesprongen en op een plek terecht is gekomen vlakbij het hoofd van het slachtoffer “waarbij het hof het ervoor houdt dat (de verdachte) het hoofd van aangever raakt/schampt”. Het hof heeft op de camerabeelden ook waargenomen dat nadat het slachtoffer door een andere verdachte is getackeld, de verdachte het op de grond liggende slachtoffer schopt in de buurt van het hoofd, schouders, bovenlichaam terecht komt. Hoewel het hof de exacte locatie van de trap niet secuur heeft kunnen waarnemen doordat op de camerabeelden het zicht op het slachtoffer door een andere aanwezige wordt geblokkeerd, heeft het hof wel gezien dat het slachtoffer na deze schop zichtbaar omhoog komt, om zijn as draait en op zijn linkerkant terechtkomt. Als het slachtoffer overeind komt en wegloopt grijpt hij naar zijn gezicht. Het hof leidt uit deze waarnemingen af dat de schop van de verdachte raak is geweest en dat de schop het slachtoffer aan zijn voorzijde moet hebben geraakt.

3.12

Het hof heeft zijn eigen waarnemingen uiteraard voor het bewijs gebruikt (zie bewijsmiddel 13 in randnr. 3.4). Daarnaast heeft het hof nog veertien andere bewijsmiddelen aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegd. Daartussen zitten verklaringen van getuigen die variëren van het door de verdachte bovenop het slachtoffer springen (getuige [betrokkene 2] , bewijsmiddel 7 en 10) tot het op het hoofd van het slachtoffer springen (getuige [betrokkene 6] , bewijsmiddel 5 en 11) en van het door de verdachte uitdelen van een kopschop (getuige [betrokkene 5] , bewijsmiddel 4) tot het aanduiden van de verdachte als “de kopschopper” (getuige [betrokkene 1] , bewijsmiddel 12). Hieruit volgt dat voor zover de steller van het middel betoogt dat het hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte het hoofd van het slachtoffer daadwerkelijk heeft geraakt, het middel feitelijke grondslag mist. De bewezenverklaring en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen laten daar geen misverstand over bestaan.

3.13

Springen op het hoofd en schoppen tegen het hoofd zijn gedragingen die in het algemeen de aanmerkelijke kans op een fatale afloop in het leven roepen. Het zijn bovendien gedragingen die in de regel bewust worden gesteld. In de onderhavige zaak heeft het hof onder meer uit de intensiteit, kracht en herhaling van het schoppen tegen het hoofd – althans in de richting van het hoofd – van het slachtoffer en het feit dat de verdachte is getraind in vechtsporten, afgeleid dat er niet alleen sprake is geweest van een aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop, maar ook dat de verdachte die aanmerkelijke kans heeft aanvaard. Ik acht het oordeel van het hof dat de gedragingen van verdachte naar algemene ervaringsregels hadden kunnen leiden tot de dood van het slachtoffer en dat de verdachte deze kans bewust heeft aanvaard, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

4.Slotsom

4.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging.

4.2

Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 23 juli 2021. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn in de zin van art. 6 lid 1 EVRM geschonden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde straf naar de gebruikelijke maatstaf.

4.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden