ECLI:NL:PHR:2023:573

• Datum uitspraak: 9 juni 2023
• Publicatiedatum: 7 juni 2023
• Zaaknummer: 22/03529
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verrekening voorvoegingsverlies na juridische fusie binnen fiscale eenheid en afschrijving op goodwill

De zaak betreft de fiscale verliesverrekening binnen een fiscale eenheid waarbij de moedervennootschap in 2010 een verlies leed en later dochters buiten de fiscale eenheid hield, waaronder een winstgevende vennootschap [A] oud BV. Deze werd in 2014 alsnog opgenomen in de fiscale eenheid. In 2015 richtte de moedervennootschap [A] nieuw BV op, die direct werd gevoegd en vervolgens juridisch fuseerde met [A] oud BV, waarbij de onderneming van laatstgenoemde onder algemene titel werd verkregen.

De centrale vraag was of het voorvoegingsverlies van 2010 van de moedervennootschap verrekend kon worden met de winsten van 2015 en 2016 van [A] nieuw BV, die volledig behaald waren met de onderneming van [A] oud BV. De rechtbank stond verrekening toe zonder afschrijving op goodwill. Het hof oordeelde dat verrekening mogelijk is, maar dat afschrijving op de verkregen goodwill verplicht is volgens art. 15ah(2) Wet Vpb, waardoor minder winst beschikbaar is voor verliesverrekening.

De Staatssecretaris stelde cassatieberoep in met het argument dat het hof art. 18 BFE onjuist had uitgelegd en dat het hof ten onrechte het normvereiste van fraus legis had verworpen. De belanghebbende stelde incidenteel cassatieberoep in tegen de verplichte afschrijving op goodwill. Advocaat-generaal Wattel concludeerde dat het hof juist had geoordeeld dat de tekstuele uitleg van de wet bepalend is en dat het beroep op fraus legis niet slaagt. Ook de verplichte afschrijving op goodwill is volgens hem in lijn met de wet en het stelsel van verliesverrekening binnen fiscale eenheden.

De Hoge Raad bevestigt dat de voorvoegingsverliezen van de moedervennootschap kunnen worden verrekend met de winsten van de nieuw opgerichte dochter, mede dankzij art. 5(4) BFE, en dat de afschrijving op de overgenomen goodwill verplicht is. Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 18 BFE niet van toepassing is op de verkrijger en dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een afwijkende systematiek van verliesverrekening binnen de fiscale eenheid. Het beroep van de Staatssecretaris wordt ongegrond verklaard evenals het incidentele beroep van de belanghebbende.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat voorvoegingsverliezen verrekend kunnen worden met winsten van de nieuw opgerichte dochter na fusie, met verplichte afschrijving op de verkregen goodwill.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03529

Datum 9 juni 2023

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2015 - 2016

Nr. Gerechtshof 21/00767 en 21/00768

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] BV

1. Overzicht

1.1

Sinds 24 december 2009 is de belanghebbende met enige dochtervennootschappen een fiscale eenheid in de zin van art. 15(1) Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb). In 2010 heeft zij € 2.102.550 verlies geleden. Zij hield ook dochters buiten de fiscale eenheid, waaronder de winstgevende vennootschap [A] BV ([A] oud BV). Deze dochters zijn op 19 december 2014 alsnog opgenomen in de fiscale eenheid. Op 3 februari 2015 heeft de belanghebbende [A] BV ([A] nieuw BV) opgericht, die meteen in de fiscale eenheid is opgenomen. De aandelen [A] nieuw BV zijn vervolgens binnen de fiscale eenheid overgedragen aan [A] BV.

1.2

Binnen de fiscale eenheid is [A] oud op 23 maart 2015 als verdwijnende vennootschap juridisch gefuseerd met [A] nieuw als verkrijgster, waardoor de onderneming van [A] oud onder algemene titel is verkregen door [A] nieuw. De belanghebbende heeft de Inspecteur ex art. 18(1) Besluit fiscale eenheid (BFE) (tekst 2015) verzocht om de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijner [A] oud niet verbroken te achten.

1.3

De belanghebbende heeft in 2015 en 2016 belastbare winsten ad € 614.426 resp. € 625.746 aangegeven die per saldo geheel bestaan uit winst van [A] nieuw, volledig behaald met de onderneming van [A] oud. Zij heeft de Inspecteur verzocht met deze winsten te verrekenen haar in 2010 geleden (voorvoegings) verlies ad € 2.102.550. De Inspecteur heeft die verrekening geweigerd.

1.4

In geschil is of belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 kan worden verrekend met de winsten 2015 en 2016 van [A] nieuw en zo ja, in hoeverre. De Inspecteur acht verrekening niet mogelijk en meent subsidiair dat [A] nieuw op de bij de fusie verkregen
goodwill moet afschrijven en daardoor minder winst heeft om belanghebbendes voorvoegingsverlies tegen af te zetten.

1.5

De
Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld: wel verrekening; geen afschrijving. Ook het
Hof achtte verrekening mogelijk, maar afschrijving verplicht: art. 5(4) Besluit Fiscale Eenheid (BFE) merkt de winst van [A] nieuw aan als winst van de belanghebbende en de duidelijke tekst van art. 15ae(1)(c) Wet Vpb brengt dan mee dat belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met die winst 2015 en 2016. Art. 18 BFE is niet van toepassing omdat lid 1 (de eenheid wordt geacht niet te zijn verbroken) niet wegneemt dat [A] oud wel degelijk verdwijnt (de fusie wordt niet genegeerd) en lid 2 niet over voorvoegingsverliezen van de belanghebbende gaat, maar over voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap (die er niet zijn).

1.6

Wat de afschrijving op
goodwill betreft, constateert het Hof dat volgens art. 15ah(2)(a) Wet Vpb de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst moet worden bepaald met afschrijving op de bij de fusie overgegane vermogensbestanddelen op basis van de waarde in het economische verkeer. Art. 15ah(2) Wet Vpb brengt dan mee dat de overgenomen
goodwill niet jaarlijks volgens de
impairment methode mag worden gewaardeerd, maar jaarlijks moet worden afgeschreven omdat dat beantwoordt aan de strekking van die bepaling dat stille reserves die bij de overdrager zijn ontstaan, niet gebruikt kunnen worden voor verrekening van voorvoegingsverliezen door de overnemer. Daardoor is minder winst beschikbaar om belanghebbendes verlies 2010 te absorberen.

1.7

Het Hof heeft het beroep van de Inspecteur op
fraus legis afgewezen. Niet in geschil was dat aan het motiefvereiste is voldaan. Volgens het Hof was echter niet aan het normvereiste voldaan. De belastingbesparing die de belanghebbende binnen de kaders van de art. 15ae en 15ah Wet Vpb heeft gerealiseerd, is volgens het Hof niet in strijd met doel en strekking van de wet, nu de wetgever klaarblijkelijk ook in gevallen zoals het hare bij de verrekening van voorvoegingsverliezen na overdracht van vermogensbestanddelen binnen de eenheid bewust is afgeweken van volledige winstsplitsing. Dat die keuze niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing – zoals in casu – is inherent aan die keuze, aldus het Hof.

1.8

In cassatie stelt de Staatssecretaris één middel voor. Het Hof heeft: (a) art. 18 BFE onjuist uitgelegd; een rechtshistorische en/of teleologische uitleg die past in het wettelijke systeem van verliesverrekening binnen een eenheid, ligt meer voor de hand; en (b) ten onrechte geoordeeld dat niet aan het normvereiste van
fraus legis is voldaan omdat de wetgever verliesverrekening zoals de litigieuze bewust niet zou hebben uitgesloten, hoewel van dergelijke bewustheid geen sprake is.

1.9

De belanghebbende heeft
incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs oordeel dat art. 15ah(2) Wet Vpb inbreuk maakt op HR B. 9213 en dat de impairment methode daarom uitgesloten is, zodat afgeschreven moet worden op de overgenomen
goodwill .

1.1

Grammaticale toepassing van de wet leert het volgende: door een juridische fusie binnen een fiscale eenheid eindigt de voeging van de verdwijner van rechtswege omdat niet meer wordt voldaan aan de in art. 15 Wet Vpb gestelde eisen. In casu is ex art. 18(1) BFE de fiscale eenheid met de verdwijner niet verbroken. Lid 2 bepaalt dat verrekening ex art. 15ae Wet Vpb van (i) voorvoegingsverliezen van [A] Oud met belastbare winst van de eenheid en van (ii) verlies van de eenheid met voorvoegingswinst van [A] Oud, geschiedt alsof [A] Oud niet is verdwenen. Lid 2 is daardoor irrelevant in casu, want [A] Oud heeft geen voorvoegingsverliezen (is juist winstgevend); evenmin vraagt de belanghebbende om
carry back van haar verliezen naar voorvoegingswinstjaren van [A] Oud. Zij wenst verrekening van haar voorvoegingsverlies met de
na voegings- en
na fusiewinst van (voorheen) [A] Oud.

1.11

Dat betekent dat de “bijzondere regelingen” van art. 18 BFE niet gelden voor de verliesverrekening ex art. 15ae Wet Vpb en dat wij dus art. 15ae zelf moeten toepassen. Lid 2 van die bepaling is mijns inziens niet van toepassing omdat dat lid alleen naar onderdeel (a) van lid 1 verwijst en belanghebbendes geval niet onder dat onderdeel (a) valt, maar onder onderdeel (c) (uitbreiding van een bestaande fiscale eenheid). Onderdeel (c) van lid 1 van art. 15ae wordt dus niet opzij gezet door lid 2. Dat betekent dat verrekening van voorvoegingsverliezen van belanghebbendes bestaande eenheid met de eenheidswinst slechts plaatsvindt voor zover die eenheidswinst is toe te rekenen aan de maatschappijen die vóór de uitbreiding van de eenheid tot de eenheid behoorden. Onder die maatschappijen bevond zich niet [A] Oud. De winst (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud is dus niet toerekenbaar aan een maatschappij die vóór voeging van [A] Oud al tot de eenheid behoorde. Belanghebbendes voorvoegingsverliezen kunnen dus niet verrekend worden met winsten (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud.

1.12

Maar volgens art. 5(4) BFE kunnen belanghebbendes voorvoegingsverliezen wél verrekend worden met winsten van [A]
Nieuw . Die bepaling zegt immers dat voor de toepassing van artikel 15ae(1) Wet Vpb – en die bepaling zijn wij aan het toepassen – de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst van de eenheid wordt aangemerkt als winst van de belanghebbende. De winst 2015 en 2016 die [A] Nieuw heeft gemaakt met de onderneming van voorheen [A] Oud is eenheidswinst die volgens art. 15ah(1) Wet Vpb is toe te rekenen aan [A] Nieuw en wordt daarom door art. 5(4) BFE aangemerkt als winst van de belanghebbende. Daardoor is verrekening van haar voorvoegingsverlies met die winst mogelijk, tenzij de ‘inachtneming van het tweede en derde lid’ van art. 15ah anders meebrengt.

1.13

Lid 2 van art. 15ah (zie 4.5) schrijft voor dat [A] Nieuw haar winst moet bepalen op basis van afschrijving van de van [A] Oud overgenomen
goodwill uitgaande van de WEV van die
goodwill . Omdat het kennelijk gaat om bij [A] Oud niet-geactiveerde zelf-gegenereerde
goodwill , moet [A] Nieuw die WEV volledig afschrijven, en wel, volgens art. 3.30(2) Wet IB 2001, in tien jaren, wat haar winst drukt en daarmee de verrekening van belanghebbendes voorvoegingsverlies.

1.14

Op basis van deze tekstuele toepassing van de genoemde bepalingen is ’s Hofs oordeel dus correct.

1.15

In onderdeel a van het principale middel geeft de Staatssecretaris drie teleologische/ historische/systematische argumenten om art. 18(1) jo. (2) (thans lid 3) zo uit te leggen dat na de juridische fusie de verrekening van voorvoegingsverliezen plaatsvindt alsof er niet is gefuseerd en [A] Oud dus nog bestaat voor de toepassing van de winstsplitsingsregels. Zij is dan nog steeds één van de individuele maatschappijen waaraan de eenheidswinst op basis van art. 15 ae en 15ah(1) Wet Vpb moet worden toegerekend. Er zijn dan geen vermogensbestanddelen van [A] Oud naar [A] Nieuw overgegaan. De Staatssecretaris herhaalt de rechtshistorische analyse van de Inspecteur: de toelichting op art. 18 BFE (fusie) verwijst naar de toelichting op art. 17 BFE (splitsing), waaruit volgens de Staatssecretaris volgt dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE een gunst is die voorkomt dat voorvoegingsverliezen van een verdwijnende dochter verloren gaan bij fusie binnen de eenheid. Het Besluit stelt de voorwaarde dat bij de verkrijgende maatschappijen de winst wordt gesplitst. Die voorwaarde geldt volgens hem ook in casu, ook al noemt art. 18(2) (thans lid 3) BFE alleen voorvoegings-verliezen van de verdwijner en niet eventuele voorvoegingsverliezen van de verkrijger. Daaruit kan volgens de Staatssecretaris niet worden afgeleid dat na een juridische fusie alleen de verrekening van voorvoegingsverliezen van de
verdwijner plaatsvindt alsof geen fusie heeft plaatsgevonden; er volgt niet
a contrario uit dat voor de verliesverrekening van de
verkrijger de fusie
niet wordt genegeerd, aldus de Staatssecretaris.

1.16

Mijns inziens kan uit het gegeven dat art. 18(2) (thans (3)) niets zegt over mogelijke voorvoegingsverliezen van de verkrijger slechts afgeleid worden dat die bepaling daar niets over zegt. Wij weten niet waarom niet. Ik betwijfel verder of art. 18(2) (thans lid 3) BFE als “gunst” kan worden aangemerkt. Art. 18 voorkomt dat van een fusie binnen een eenheid afgezien moet worden omdat anders verliezen van de verdwijner terstond verdampen. Die bepaling brengt de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijner dus meer in lijn met het totaalwinstbeginsel (van de verdwijner). Dat lijkt mij geen gunst, maar voorkoming van
on gunstige afwijking van de overigens geldende wettelijk verliesverrekeningstermijnen. Nu de bepaling wel iets voor de verdwijnende vennootschap regelt en met geen woord rept over de verkrijgende vennootschap, geldt mijns inziens voor die verkrijgende vennootschap de hoofdregel van verliesverrekening binnen de eenheid: art. 15ae Wet Vpb. Dat is geen
a contrario redenering, maar volgt rechtstreeks uit de wet. Dit betoog van de Staatssecretaris kan daarom mijns inziens geen inlezing van een niet-bestaande bepaling in afwijking van de duidelijke tekst van deze zeer specifieke bepaling rechtvaardigen.

1.17

Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de Staatssecretaris ten tweede dat het de bedoeling was om de winstsplitsing van art. 18(2) (thans lid 3) BFE ook van toepassing te doen zijn bij de verrekening van voorvoegingsverliezen van de
verkrijger . Hij baseert dat op een doorverwijzing naar een algemene opmerking in de toelichting op een andere BFE-bepaling (art. 17 over splitsing) die indirect zegt dat art. 18 BFE overeenstemt met eerder goedkeuringsbeleid, maar kennelijk ten onrechte, nu art. 18 BFE kennelijk
niet overeenstemt met het besluit waarnaar de Staatssecretaris verwijst. Mijns inziens kan de rechter niet in deze zeer specifieke en technische materie specifieke regels in specifieke wettelijke bepalingen lezen die er niet in staan (en wij niet weten waaróm die er niet in staan) enkel omdat vóór het van kracht worden van die specifieke technische bepaling ander beleid werd gevoerd en de besluitgever – kennelijk ten onrechte – meende dat zijn besluit precies dezelfde technische regels bevatte als de eerder door de Executieve gestelde voorwaarden voor goedkeuring van aanvragen. Ook dit betoog noopt daarom mijns inziens niet tot afwijking van (inlezing in) de duidelijke wettekst.

1.18

De Staatssecretaris acht het ten derde wetssystematisch onlogisch om bij de verkrijger geen volledige winstsplitsing toe te passen, terwijl de wet dat bij de verdwijner uitdrukkelijk voorschrijft. Eén en dezelfde winst moet dan op twee verschillende, niet op elkaar aansluitende manieren worden gesplitst: voor de verrekening van voorfusieverliezen van de verdwijner door volledige winstsplitsing en bij de verkrijger door een afschrijvingscorrectie. Hij verwijst naar de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof, die onder verwijzing naar Hofman (zie 5.1) schreef dat dit tot een resultaat leidt waarbij de som der delen afwijkt van de te verdelen winst. Die verwijzing lijkt mij gebaseerd op een verkeerde lezing van diens artikel, maar belangrijker is dat ook veronderstelde wetssystematiek, net als anterieure beleidsbedoelingen, te rechtsonzeker zijn in dit extreem technische en specifieke regelwoud, waarin de rechter er mijns inziens vanuit moet gaan dat de wetgever en de besluitgever bedoelden wat zij hebben opgeschreven omdat niet te overzien valt waar zij heen gaat als zij het houvast van de tekst loslaat. Dat lijkt mij alleen anders als tekstuele interpretatie tot onzinnige of evident contrarationele resultaten zou leiden. Dat is mijns inziens niet het geval.

1.19

Middelonderdeel b betoogt onder meer dat juridisch weliswaar kunstmatig een overdracht van vermogen zoals in art. 15ah(2) Wet Vpb is geconstrueerd, maar dat die overdracht economisch volstrekt zinloos is, en dat [A] Nieuw naast [A] Oud geen enkele niet-fiscale betekenis heeft.

1.2

Dat laatste wordt niet bestreden. Het gaat alleen nog om de vraag of afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing in strijd komt met doel en strekking van de wet. Ik meen dat het middelonderdeel op dat punt berust op verkeerde lezing van de uitspraak: het Hof heeft niet geoordeeld dat de wetgever misbruik of gebruik van ‘imperfecties’ zou hebben aanvaard, laat staan bewust, maar slechts dat de wetgever ervoor heeft gekozen om voor de verrekening van voorvoegingsverliezen bij de overdracht van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid af te wijken van het systeem van volledige winstsplitsing en dat aan die keuze inherent is dat zij niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing. Het Hof ziet dus geen ‘imperfecties’, maar constateert slechts dat de wetgever twee wegen heeft bewandeld bij zijn oogmerk om de resultaten-
pooling die het voornaamste doel van de fiscale eenheid is geen terugwerkende kracht te geven naar voorvoegingsresultaten: enerzijds (volledige) winstsplitsing en anderzijds afschrijvingscorrectie na geschuif met stille reserves en
goodwill van voegelingen binnen de fiscale eenheid, zoals de niet-geactiveerde
goodwill van [A] Oud (thans Nieuw), die al bestond vóór dier voeging. Het een heeft nu eenmaal niet precies dezelfde gevolgen als het ander. Uit doel en strekking van dit systeem valt volgens het Hof niet op te maken, mede gegeven de duidelijke tekst van de betrokken zeer specifieke en gedetailleerde bepalingen, dat het zich in belanghebbendes geval verzet tegen afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing.

1.21

Dat oordeel lijkt mij rechtskundig juist.

1.22

Ik meen dat belanghebbendes incidentele middel strandt. Het staat de wetgever vrij om de vrijheid te beperken die goed koopmansgebruik meebrengt en die mogelijk de
impairment methode en het stelsel van HR B.9213 toestaat. Met het Hof meen ik dat bij de verrekening van voorvoegingsverliezen binnen een fiscale eenheid “slechts de opvatting aanvaardbaar is waarbij op de aanschaffingskosten van de overgenomen goodwill wordt afgeschreven” omdat anders niet wordt bereikt het duidelijke doel van de wetgever – waarmee de wettekst strookt – dat stille reserves en
goodwill die bij de overdrager vóór voeging zijn ontstaan, buiten de verrekening van voorvoegingsverliezen door de overnemer blijven.

1.23

Ik geef u in overweging zowel het principale als het incidentele cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Sinds 24 december 2009 is de belanghebbende met enige dochtervennootschappen een fiscale eenheid in de zin van art. 15(1) Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb). In 2010 heeft zij € 2.102.550 verlies geleden. Zij hield ook dochters buiten de fiscale eenheid, waaronder de winstgevende vennootschap [A] BV ([A] oud BV). Deze dochters zijn op 19 december 2014 alsnog opgenomen in de fiscale eenheid.

2.2

Op 3 februari 2015 heeft de belanghebbende [A] BV ([A] nieuw BV) opgericht, die meteen in de fiscale eenheid is opgenomen. De aandelen [A] nieuw BV zijn vervolgens binnen de fiscale eenheid overgedragen aan [A] BV.

2.3

Binnen de fiscale eenheid is [A] oud op 23 maart 2015 als verdwijnende vennootschap juridisch gefuseerd met [A] nieuw als verkrijgster, waardoor de onderneming van [A] oud onder algemene titel is verkregen door [A] nieuw. Schematisch kunnen de genoemde stappen als volgt worden weergegeven:

2.4

De belanghebbende heeft de Inspecteur op basis van art. 18(1) van het Besluit fiscale eenheid (BFE) (tekst 2015) verzocht om de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende vennootschap [A] oud niet te verbreken. Dat verzoek is kennelijk toegewezen.

2.5

De belanghebbende heeft aangiften vennootschapsbelasting (Vpb) 2015 en 2016 gedaan naar belastbare winsten van € 614.426 resp. € 625.746 die per saldo geheel bestaan uit winst van [A] nieuw, volledig behaald met de onderneming van [A] oud. Zij heeft de Inspecteur verzocht met deze winsten te verrekenen haar in 2010 geleden (voorvoegings) verlies ad € 2.102.550.

2.6

De Inspecteur heeft die verrekening geweigerd, maar wel een verlies uit 2014 verrekend met de winst 2015. Hij heeft de belanghebbende voor 2015 en 2016 aangeslagen naar belastbare bedragen van € 293.992 resp. € 625.746. Bij beschikking heeft hij voor 2015 het verrekende verlies 2014 vastgesteld op € 320.434 en voor 2016 op nihil. Verder heeft hij belastingrente berekend ad respectievelijk € 13.678 en € 20.045.

2.7

De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslagen en verliesverrekenings-beschikkingen 2015 en 2016 en de beschikkingen belastingrente. De Inspecteur heeft die bezwaren op 8 oktober 2019 in één geschrift ongegrond verklaard. De belanghebbende is daartegen in beroep gegaan.

2.8

In geschil is of belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 kan worden verrekend met de winsten van [A] nieuw in 2015 en 2016 en zo ja, in hoeverre. De Inspecteur acht die verrekening niet mogelijk en meent subsidiair dat [A] nieuw op de bij de fusie verkregen goodwill moet afschrijven en daardoor minder winst heeft om belanghebbendes voorvoegingsverlies mee te verrekenen.

De Rechtbank Gelderland ^[1]

2.9

De Rechtbank constateerde dat art. 5(4) BFE de winst van [A] nieuw aanmerkt als winst van de belanghebbende en dat dan uit art. 15ae(1)(c) Wet Vpb volgt dat belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met winst van [A] nieuw (2015 en 2016). Art. 18(2) BFE (oud) verhindert dat volgens de Rechtbank niet omdat die bepaling over voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap gaat en [A] oud juist geen voorvoegingsverliezen had maar winstgevend was. Dat dit resultaat mogelijk niet de bedoeling van de wetgever was, doet daar volgens de Rechtbank niet aan af, gezien de uitputtendheid van de toepasselijke bepalingen:

“19. (…). De rechtbank verwerpt (…) verweerders stelling dat een grammaticale uitleg (…) van de vigerende artikelen zou leiden tot ongerijmdheden met de bedoeling van de wetgever, op grond waarvan een grammaticale toepassing van de diverse artikelen achterwege zou moeten blijven. Elk van de wettelijke bepalingen kent haar eigen achtergrond en ratio. De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd (…) kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven. ^[2] De bepalingen zijn zodanig uitvoerig, gedetailleerd en onvoorwaardelijk geformuleerd, dat eiseres zich, mede in het kader van de rechtszekerheid, met recht kan beroepen op een grammaticale uitleg van de artikelen.”

2.1

De Rechtbank zag daarom ook geen ruimte voor een beroep op
fraus legis :

“22. (…). Dit [fiscale-eenheids-; PJW] regime is omvangrijk en bevat vele bepalingen die gedetailleerd en uitvoerig zijn geformuleerd, waar(..)van veel (…) zijn bedoeld om specifieke vormen van belastingmisbruik tegen te gaan. Daaronder valt ook een aanzienlijk aantal bepalingen die beschrijven wanneer bepaalde vormen van verliesverrekening niet zijn toegestaan. Indien binnen een dergelijk stelsel van antimisbruikwetgetving ruimte zou zijn voor toepassing van het algemene leerstuk van fraus legis, zou dat, naar het oordeel van de rechtbank, een ongeoorloofde inbreuk met zich brengen op, onder meer, het rechtszekerheidsbeginsel. In dat kader overweegt de rechtbank ook dat de wetgever zich bewust is geweest van de gevolgen van de zeer ingewikkelde en gedetailleerde regelgeving, die zij juist in het leven heeft geroepen om misbruik te voorkomen. In het bijzonder merkt de rechtbank op dat in het besluit met betrekking tot de juridische fusie voor een andere systematiek van verliesverrekeningsmogelijkheden wordt gekozen. Dit wijst erop dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de onderhavige situatie niet te regelen, maar aan de systematiek van de Wet Vpb over te laten. Ten slotte overweegt de rechtbank dat (…) geen sprake is van een samenstel van (rechts)handelingen waarbij naar willekeur en desgewenst bij herhaling voor aanzienlijke bedragen verliesverrekening plaats kan vinden en waarbij aldus de heffing van de Vpb geheel of gedeeltelijk zou kunnen worden verijdeld door een overeenkomstig samenstel van (rechts)handelingen te herhalen. ^[3] ”

2.11

Wat de afschrijving op
goodwill betreft, staat goed koopmansgebruik volgens de Rechtbank toe om afschrijving achterwege te laten zolang de waarde ervan niet zakt beneden de verkrijgingsprijs, die door art. 15ah(2)(a) wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overgang. Het door de belanghebbende genoemde arrest HR B. 9213 ^[4] acht de Rechtbank nog steeds geldend recht en niet achterhaald door art. 15ah(2) Wet Vpb. Nu [A] nieuw niet verplicht is af te schrijven op de van [A] oud verkregen
goodwill , heeft zij haar winst correct bepaald en kan belanghebbendes verlies 2010 ermee verrekend worden.

2.12

De Rechtbank heeft daarom de belastbare winst 2015 conform de aangifte bepaald op € 614.426 en bepaald dat daarmee een gelijk bedrag aan verlies kan worden verrekend, waardoor het belastbare bedrag 2015 op nihil sluit. Ook de belastbare winst 2016 heeft zij conform de aangifte vastgesteld op, i.e. op € 625.746, en bepaald dat daarmee een gelijk bedrag aan verlies kan worden verrekend, waardoor ook het belastbare bedrag 2016 op nihil sluit. Het bedrag aan nog onverrekende verliezen wordt daardoor € 862.378.

2.13

Bierman (noot in
NTFR 2021/2978) wijst erop dat de Rechtbank de volgende passage woordelijk heeft overgenomen uit r.o. 2.3.7 van HR
BNB 2021/116: “De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd (…), kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven”. In die zaak was volgens Bierman duidelijk dat het niet de bedoeling van de wetgever was dat (voorvoegings)houdsterverliezen konden worden verrekend met winst van een nieuw opgerichte en direct gevoegde dochter met niet-houdsteractiviteiten. Ondanks die bedoeling moest de wet volgens de Hoge Raad grammaticaal worden uitgelegd. Bierman wijst ook op twee andere arresten:

“De inspecteur had gesteld dat grammaticale toepassing van de wet zou leiden tot ‘ongerijmdheden’. Hoewel het arrest niet expliciet wordt genoemd, doet de inspecteur hier waarschijnlijk (…) beroep op HR 6 november 2015, nr. 15/00451,
BNB 2016/30 ^[5] . In dat arrest ging het om de verrekening van voorvoegingsverliezen van een moedermaatschappij, nadat de fiscale eenheid had opgehouden te bestaan. De vraag was of die verrekening werd beperkt door art. 15ag Wet VPB 1969. Op basis van dat artikel kunnen voorvoegingsverliezen van een ontvoegde fiscale eenheidsmoeder ‘vanaf het ontvoegingstijdstip’ niet verrekend worden met winsten die betrekking hebben op vermogensbestanddelen die tijdens het bestaan van de fiscale eenheid zijn verkregen van een ontvoegde dochter. In dit geval was sprake van een moedervennootschap met één dochter. Omdat die dochter werd ontbonden en vereffend was strikt genomen geen sprake van een ‘ontvoeging’. Dat wordt expliciet bepaald in art. 15aa, lid 1, onderdeel c, Wet VPB 1969. Bij een grammaticale wetstoepassing zou de verrekening van het voorvoegingsverlies dus niet worden beperkt door art. 15ag Wet VPB 1969. Desalniettemin oordeelde de Hoge Raad dat de wet teleologisch moest worden uitgelegd: ‘Een uitleg in andere zin zou het ongerijmde gevolg meebrengen dat de ontbinding en vereffening van de enige dochtermaatschappij kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór de beëindiging van de fiscale eenheid.’

Ik wijs nog op een arrest van de Hoge Raad onder het oude fiscale-eenheidsregime (HR 5 december 2008, nr. 43.439, NTFR 2009/2392), waarin hetzelfde probleem speelde in een vergelijkbare casus. In dat arrest werd de verrekening van de voorfusieverliezen van de moedermaatschappij wel beperkt, omdat de wetgever onder het oude regime zijn bedoeling wel goed had vastgelegd in de tekst van de verschillende bepalingen. Ook onder het oude regime kon een verzoek worden gedaan om een fusie binnen fiscale eenheid te laten plaatsvinden. De inspecteur kon daar echter voorwaarden aan verbinden, waaronder de voorwaarde dat een voorvoegingsverlies van de moedermaatschappij niet kon worden verrekend met een na de fusie gemaakte winst als die toerekenbaar was aan de onderneming van de dochter. Onder het nieuwe regime wordt de verrekening van voorvoegingswinsten en -verliezen van de dochtermaatschappij wel beperkt op basis van art. 18, lid 2, Besluit FE 2003. De verrekening van voorvoegingswinsten en -verliezen van de moedervennootschap worden in die bepaling echter niet beperkt (dat overweegt de rechtbank ook in rechtsoverweging 16). Bovendien kan de inspecteur, anders dan onder het oude fiscale-eenheidsregime, verder geen voorwaarden verbinden aan een fusie binnen fiscale eenheid.”

2.14

Ruijschop (
NLF 2021/1646) achtte de motivering niet steeds correct, maar was het wel eens met het dictum:

“(…).

Inspiratie

De Rechtbank lijkt (…) inspiratie te hebben gezocht bij de door mij in NLF 2021/1300 geciteerde rechtsoverweging in het genoemde arrest van 11 juni jl [HR BNB 2021/116; PJW]. De onderhavige zaak verschilt echter in een aantal opzichten van het geval dat zich in dat arrest voordeed. Zo speelt de – in de woorden van A-G Wattel in zijn conclusie voor het arrest – onsystematische houdsterverlies-regeling hier geen rol, maar de qua doel en strekking veel duidelijkere regeling inzake enkelsporige verliesverrekening. Het is daarom de vraag of de vergelijking met het arrest van 11 juni 2021 onverkort opgaat.

(…)

Winstverschuivingen

Artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003 is geschreven met het archetype van een (…) uitzakoperatie binnen de fiscale eenheid in het achterhoofd. Hierbij wordt de onderneming van de moedermaatschappij binnen de fiscale eenheid overgedragen aan een nieuw opgerichte (en met ingang van de oprichting gevoegde) dochtermaatschappij. De regeling voorkomt dat winsten en verliezen van de overgedragen onderneming daarna niet meer over het voegingstijdstip heen kunnen worden verrekend. Dit wordt bewerkstelligd door toerekening van de winst van de nieuwe dochter-maatschappij aan de oprichters. De tekst van de bepaling is daar evenwel niet toe beperkt en laat (dus) in grammaticaal opzicht ook winstverschuivingen vanuit andere vennootschappen dan de oprichter(s) naar de nieuw opgerichte dochtermaatschappij (welke winst vervolgens aan de moedermaatschappij wordt toegerekend) binnen zekere grenzen toe. De besluitgever heeft zich dat gerealiseerd, want in de toelichting bij de bepaling is opgemerkt dat artikel 15ah Wet VpB 1969 waakt tegen het verschuiven van stille reserves van andere maatschappijen naar de nieuw opgerichte dochtermaatschappij. ^[6]

(…)

Fiscale luchtfietserij

De Rechtbank is dus van oordeel dat de winst van de ‘ingefuseerde’ onderneming op grond van artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003 beschikbaar is voor de verrekening met voorvoegingsverliezen. De Inspecteur betoogt echter meer subsidiair dat deze (toegerekende) standalonewinst van de dochtermaatschappij op grond van artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 verplicht moet worden verlaagd met de afschrijving op de verkregen goodwill. De Rechtbank oordeelt in overeen-stemming met het standpunt van belanghebbende dat het niet verplicht is om op de verkregen goodwill af te schrijven als er geen sprake is van een waardedaling van de goodwill op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 april 1952. ^[7] Dat moge zo zijn, ik betwijfel of een beroep op dit arrest in deze context passend is. Het gaat hier niet om de jaarwinstbepaling conform goed koopmansgebruik, maar om het gerechtvaardigde streven om de ruimere verliesverrekenings-mogelijkheden van de fiscale eenheid te beperken tot de periode waarin de fiscale eenheid bestaat. De uitleg van de Rechtbank doet naar mijn mening geen recht aan doel en strekking van artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 en zou ertoe leiden dat artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 voor wat betreft de overdracht van goodwill in veel gevallen een dode letter is. Maar los daarvan denk ik dat de systematiek voorzien in artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 lastig zo niet onmogelijk toepasbaar is als de overdrager niet meer bestaat, zoals in casu. Deze bepaling gaat er immers van uit dat de minderwinst bij de overnemer als gevolg van de (fictieve) hogere afschrijving over de goodwill aan de overdrager kan worden toegerekend, zodat per saldo niet meer en ook niet minder winst dan de winst van de fiscale eenheid als geheel beschikbaar is voor (in casu) verrekening van voorvoegingsverliezen. Toerekening van fictieve winst aan een inmiddels verdwenen rechts-persoon lijkt mij fiscale luchtfietserij en omdat artikel 15ah Wet VpB 1969 het totaalbedrag van de aan de gevoegde maatschappijen toe te rekenen winst van de gehele fiscale eenheid niet kan en mag beïnvloeden, ben ik het desondanks eens met de uitkomst waar de Rechtbank op is gekomen.

(…).”

2.15

De redactie van
FutD 2021-2602 vindt dat de Rechtbank zich erg makkelijk van het beroep op
fraus legis af maakt:

“(…). Omdat de grammaticale uitleg hier wel duidelijk is, rest voor de Belastingdienst alleen nog een beroep op fraus legis. De Rechtbank maakt zich daar wel erg gemakkelijk van af door eerst te beoordelen of er "... in het algemeen ruimte is voor toepassing van fraus legis in gevallen als het onderhavige". De Rechtbank meent dat er geen ruimte is voor het leerstuk van fraus legis in gevallen waarin de wetgever de systematiek van – in dit geval - de verliesverrekenings-mogelijkheden zeer ingewikkeld en gedetailleerd heeft geregeld. Bij een juridische fusie zijn aparte regelingen getroffen waardoor volgens de Rechtbank sprake is geweest van een bewuste keuze van de wetgever om de onderhavige situatie niet te regelen. Wij wagen dit laatste toch wel te betwijfelen. De door de besluit- en wetgever getroffen regelingen zijn gericht op het faciliteren van de juridische fusie binnen een f.e. Daarmee kan zeker niet gezegd worden dat daarmee bewust een verliesverrekeningsmogelijkheid is gecreëerd die zonder juridische fusie onmogelijk was geweest. (…).”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ^[8]

2.16

Ook voor het Hof was in geschil of belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 kan worden verrekend met de na dier voeging in 2015 en 2016 door [A] nieuw behaalde winsten.

2.17

Ook het Hof constateerde dat art. 5(4) BFE de winst van [A] nieuw aanmerkt als winst van de belanghebbende en dat art. 15ae(1)(c) Wet Vpb dan noopt tot de conclusie dat belang-hebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met die winst (2015 en 2016):

“Verliesverrekening

(…).

4.8.

Belanghebbende heeft [A] nieuw BV opgericht op 3 februari 2015. Met ingang van haar oprichting maakt [A] nieuw BV deel uit van de fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij. Het bepaalde in artikel 5, lid 4, Besluit brengt dan mee dat voor de verrekening van voorvoegingsverliezen de aan [A] nieuw BV toe te rekenen winst wordt aangemerkt als winst van belanghebbende. Vervolgens laat de duidelijke bewoording van artikel 15ae, lid 1, aanhef en letter c, Wet Vpb geen andere conclusie toe dan dat deze winst (van 2015 en 2016) - met inachtneming van het bepaalde in artikel 15ah Wet Vpb - tot verrekening kan komen met voorvoegingsverliezen (van 2010) van belanghebbende.”

2.18

Het Hof constateert vervolgens dat art. 18 BFE niet van toepassing is omdat lid 1 (de eenheid wordt geacht niet te zijn verbroken) niet wegneemt dat [A] oud wel degelijk verdwijnt (de fusie wordt niet genegeerd) en lid 2 niet over voorvoegingsverliezen van de
belanghebbende gaat, maar over voorvoegingsverliezen van de
verdwijnende vennootschap (die er niet zijn):

“Hoewel artikel 18, lid 1, Besluit tot gevolg heeft dat (…) de fiscale eenheid ten aanzien van [A] oud BV wordt geacht niet te zijn verbroken, heeft die bepaling naar haar bewoordingen niet eveneens tot gevolg dat de fusie tussen [A] oud BV en [A] nieuw BV wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden. Die bepaling laat onverlet dat [A] oud BV door (…) de fusie, ook voor toepassing van de verliesverrekeningsregels, is opgehouden te bestaan. Ook kan artikel 18, lid 2, Besluit naar zijn bewoording (…) geen toepassing vinden, aangezien niet de verdwijnende dochtermaatschappij [A] oud BV voorvoegingsverliezen heeft geleden maar belanghebbende als moedermaatschappij. Dat de onderhavige juridische fusie onderdeel uitmaakt van een herstructurering met het uitsluitende oogmerk om voorvoegingsverliezen te verrekenen, kan - anders dan de Inspecteur betoogt - niet rechtvaardigen dat aan artikel 18, leden 1 en 2, Besluit een andere dan een grammaticale uitleg wordt gegeven.”

2.19

Wat de afschrijving op
goodwill betreft, constateert het Hof dat volgens art. 15ah(2)(a) Wet Vpb de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst moet worden bepaald met afschrijving op de bij de fusie overgegane vermogensbestanddelen, waaronder
goodwill , op basis van de waarde in het economische verkeer. Volgens de Inspecteur betekent dat lineaire afschrijving in tien jaar tot nihil van de
goodwill ad € 5.670.000, waardoor jaarlijks € 567.000 minder winst kan worden verrekend met belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010. In 2015 moet de afschrijving volgens hem tijdsevenredig worden berekend op 283/365 dagen * € 567.000, of € 439.619, waardoor een aan [A] nieuw toe te rekenen winst van € 302.436 met belanghebbendes voorvoegingsverlies kan worden verrekend. Voor 2016 leidt afschrijving ad € 567.000 tot een aan [A] nieuw BV toe te rekenen winst die hoger is dan het resultaat van de fiscale eenheid (€ 625.746), zodat volgens de Inspecteur een afschrijving op goodwill geen betekenis heeft voor het te verrekenen (€ 625.746) aan voorvoegingsverlies van belanghebbende. De belanghebbende daarentegen wijst erop dat uit HR B.9213 ^[9] blijkt dat op verkregen
goodwill niet hoeft te worden afgeschreven zolang diens waarde niet daalt beneden de verkrijgingsprijs, die art. 15ah(2)(a) Wet Vpb op de waarde in het economische verkeer stelt. Nu van waardedaling niet is gebleken, staat goed koopmansgebruik volgens de belanghebbende toe dat [A] nieuw niet afschrijft op de verkregen
goodwill .

2.2

Het Hof heeft de Inspecteur op dit punt in het gelijk gesteld:

“4.13. (…). De in artikel 15ah, lid 2, Wet Vpb neergelegde (…) fictieve winstsplitsing leidt tot een inbreuk op het uit HR 9 april 1952, ECLI:NL:HR: 1952:106, B. 9213, voortvloeiende systeem waarin een ondernemer vrij is om ervoor te kiezen af te schrijven op de overgenomen goodwill en de nieuwe, zelfgekweekte goodwill niet te activeren, dan wel om de overgenomen en de nieuwe zelfgekweekte goodwill als een geheel te beschouwen, in welk geval slechts wordt afgeboekt als de waarde van de overgenomen en zelfgekweekte goodwill daalt onder het bedrag van de aanschaffingskosten. Het bepaalde in artikel 15ah, lid 2, Wet Vpb brengt mee dat in het kader van de fictieve winstsplitsing slechts de opvatting aanvaardbaar is waarbij op de aanschaffingskosten van de overgenomen goodwill wordt afgeschreven. Deze opvatting beantwoordt aan de strekking van artikel 15ah, lid 2, Wet Vpb dat stille reserves die bij de overdragende maatschappij zijn gerijpt, voor de verrekening van voorvoegingsverliezen niet kunnen worden benut door de maatschappij die het vermogensbestanddeel overneemt (TK 1999-2000, 26854, nr. 3, p. 17).”

2.21

Ook het Hof heeft het beroep van de Inspecteur op
fraus legis afgewezen:

“4.15. Tussen partijen is niet langer in geschil dat aan het motiefvereiste is voldaan. Naar het oordeel van het Hof is echter niet aan het normvereiste voldaan. De wetgever heeft met de artikelen 15ae en 15ah Wet Vpb maatregelen getroffen die beogen te voorkomen dat een stille reserve die bij de overdragende maatschappij is gerijpt, door de maatschappij die een vermogensbestanddeel overneemt, benut zou kunnen worden voor de verrekening van voorvoegingsverliezen. De gerealiseerde besparing van belasting die belanghebbende binnen de wettelijke kaders van artikel 15ae en 15ah Wet Vpb heeft gerealiseerd, leidt niet tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, nu de wetgever, klaarblijkelijk ook voor gevallen zoals dat van belanghebbende, voor de verrekening van voorvoegingsverliezen bij de overdracht van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid bewust is afgeweken van het systeem van volledige winstsplitsing. Dat deze door de wetgever gekozen uitzondering niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing - hetgeen in het onderhavige geval duidelijk tot uitdrukking komt - is inherent aan de gemaakte keuze. Nu niet aan het normvereiste is voldaan, kan fraus legis geen toepassing vinden.”

2.22

Omdat hij de opvatting van de Inspecteur over de
goodwill -afschrijving (art. 15ah(2) Wet Vpb) juist acht, heeft het Hof belanghebbendes in 2015 te verrekenen voorvoegingsverlies 2010 gesteld op € 302.436. Nu de belastbare winst voor 2015 € 614.426 bedroeg, resteerde voor de verrekening van het verlies 2014 een bedrag van € 311.990 (= € 614.426 - € 302.436). De verliesverrekeningsbeschikking 2014 moet daarom moest verminderd. Het belastbaar bedrag 2015 bedraagt nihil, aldus het Hof. Voor 2016 leidt toepassing van art. 15ah(2) Wet Vpb volgens het Hof tot een aan [A] nieuw BV toe te rekenen winst die hoger is dan het resultaat van de eenheid. Voor dat geval zijn de partijen het eens dat afschrijving op
goodwill geen betekenis heeft voor belanghebbendes te verrekenen voorvoegingsverlies 2010. Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ter zake van 2015 gegrond en ter zake van 2016 ongegrond verklaard.

2.23

Bierman (
NTFR 2022/3222) becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:

“Art. 15ah Wet Vpb 1969 beperkt de verrekening van voorvoegingsverliezen wel, maar die beperking ziet alleen op een stille reserve in een activum dat is overgedragen door de ene fiscale-eenheidsmaatschappij aan de andere fiscale-eenheidsmaatschappij. Het (bruto) inkomen dat wordt genoten uit het overgedragen activum kan gewoon worden verrekend met de voorvoegings-verliezen van de overnemende fiscale-eenheidsmaatschappij. Art. 15ah Wet Vpb 1969 maakt daarop alleen een inbreuk door te bepalen dat de overnemer bij het bepalen van de aan hem toerekenbare winst van de fiscale eenheid moet uitgaan van de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de overdracht. De afschrijving op dat activum verlaagt dan het bedrag van de winst van de fiscale eenheid die kunnen worden toegerekend aan de overnemende fiscale-eenheidsmaatschappij.

Het hof oordeelt dat belanghebbende op basis van art. 15ah Wet Vpb 1969 bij de bepaling van zijn op zelfstandige basis behaalde winst inderdaad moet afschrijven op de bij de juridische fusie verkregen goodwill. Daardoor wordt die winst wel lager, maar het effect daarvan is beperkt. Dat komt doordat de overige vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid (kennelijk) verliezen hebben behaald, waardoor de totale winst van de fiscale eenheid lager is. Ook nadat rekening wordt gehouden met de afschrijving van goodwill blijft daardoor in 2016 het volledige bedrag van de winst van de fiscale eenheid toerekenbaar aan belanghebbende. Voor 2015 is dat ongeveer de helft van de winst van de fiscale eenheid.

Opvallend is dat de afschrijvingsbeperking die geldt voor goodwill (maximaal tien procent per jaar op basis van art. 3.30 lid 2 Wet IB 2001) hier in het voordeel van belanghebbende werkt. Voordat deze beperking werd ingevoerd werd goodwill in de praktijk vaak in vijf jaar afgeschreven. Als van een kortere afschrijvingstermijn van de goodwill was uitgegaan zou de jaarlijks aan belanghebbende toerekenbare winst gedurende de afschrijvingstermijn kleiner worden. Als onroerend goed zou zijn overgedragen zou het effect van art. 15ah Wet Vpb 1969 nog verder afnemen door de voor onroerend goed geldende afschrijvingsbeperking (art. 3.30a Wet IB 2001). Omdat die bepaling een grens aan de boekwaarde stelt, en niet een minimum stelt voor de afschrijvingstermijn, zou een deel van de afschrijving dan helemaal niet worden gecorrigeerd.

De rechtbank had eerder geoordeeld dat in dit geval sowieso geen ruimte was voor toepassing van fraus legis. (…). Het hof acht ook van belang dat sprake is van een bewuste keuze van de wetgever. Anders dan de rechtbank sluit het hof toepassing van fraus legis niet op voorhand uit. Omdat sprake is van een bewuste keuze van de wetgever is volgens het hof echter niet voldaan aan het normvereiste van fraus legis.

Inmiddels is duidelijk geworden dat een nieuwe groepsregeling niet nog deze kabinetsperiode zal worden geïntroduceerd (zie bijlage 1, p. 8 bij de fiscale beleids- en uitvoeringsagenda, NTFR 2022/2209). Dat betekent dat, als er niet wordt ingegrepen door de wetgever voordat het nieuwe regime wordt ingevoerd, belastingplichtigen met verrekenbare verliezen die verliezen kunnen verrekenen door gebruik te maken van de structuur in deze procedure (als deze uitspraak in stand blijft (…)). Ik vermoed dat dat zou kunnen leiden tot een substantiële budgettaire derving. De uitspraak van de Hoge Raad in de procedure over de samenloop van de houdsterverliesregeling en de fiscale eenheid van vorig jaar (HR 11 juni 2021 nr. 20/00239, NTFR 2021/1864) zou ook leiden tot een substantiële budgettaire derving. Dat was destijds aanleiding voor de wetgever om reparatiewetgeving in te voeren. Ik vraag mij af of de wetgever ook naar aanleiding van deze procedure in zal grijpen.”

2.24

Ruijschop (
NLF 2022/1802 ^[10] ) acht het standpunt van de Inspecteur ‘hopeloos’ dat volgens art. 18(2) (thans lid 3) BFE voorvoegingsverliezen moeten worden verrekend alsof niet is gefuseerd. Volgens hem zit het probleem niet in de winstsplitsingsregels, maar in een te ruim bereik van art. 5(4) BFE, dat niet beperkt is tot de toekomstige winst van de opgerichte vennootschap die terug te voeren is op inbreng door de oprichters. Uitleg van die bepaling op basis van die beperking zit er volgens hem niet in, gezien haar duidelijke tekst. Hij onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat doel en strekking van enkelsporige verliesverrekening en de winstsplitsingsregels nopen tot afschrijving op de
goodwill . Hij onderschrijft ook ’s Hofs oordeel dat van
fraus legis geen sprake is:

“
Ratio

Artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003 schreef destijds voor dat de winst van een nieuwe voegeling moet worden toegerekend aan de oprichters naar rato van hun kapitaalinbreng, in casu dus de moedermaatschappij met de voorvoegingsverliezen. De ratio van de bepaling (…) was te voorkomen dat voorvoegingsverliezen van de oprichter(s) niet zouden kunnen worden verrekend met de winsten die daarna worden behaald door de binnen de fiscale eenheid opgerichte dochtermaatschappij. De gedachte is dat het voor de verliesverrekening niet zou mogen uitmaken of de nieuwe activiteiten door de oprichter(s) zelf worden uitgevoerd dan wel door een binnen de fiscale eenheid opgerichte dochtermaatschappij, waarin de onderneming van de oprichters is ingebracht. Zonder deze regeling zouden de voorvoegingsverliezen van de oprichter(s) niet meer ‘enkelsporig’ kunnen worden verrekend met de winst van de nieuw opgerichte dochtermaatschappij, aangezien de oprichters na de overdracht van de onderneming aan de nieuwe dochtermaatschappij zelf geen onderneming meer drijven. Als gevolg van de toerekenings-fictie in genoemd lid 4 is dat wel mogelijk.

Zijwaarts ‘ingefuseerde’ winstcapaciteit

Belanghebbende beoogt gebruik te maken van een duidelijk doch mogelijk onbedoeld gebrekkig geformuleerde tekst. De bepaling houdt geen rekening met de mogelijkheid van winstcapaciteit die binnen de fiscale eenheid van andere maatschappijen is verworven, zoals in casu de ‘zijwaarts’ geruisloos ingefuseerde winstcapaciteit binnen de fiscale eenheid met gebruikmaking van artikel 18 Besluit FE 2003. Ook deze winst wordt volgens de tekst van de bepaling mechanisch toegerekend aan de oprichter(s), in casu de moedermaatschappij die over de voorvoegings-verliezen beschikt, terwijl de bij de fusie verkregen onderneming verder niets met de moeder-maatschappij of haar activiteiten te maken heeft.

Hopeloos

Voor het Hof deed de Inspecteur een tamelijk hopeloos beroep op artikel 18, lid 1 en 2 (oud), Besluit FE 2003 (tegenwoordig opgenomen in lid 3 respectievelijk lid 4), waarin een enkelsporige verliesverrekening voor de voorvoegingsverliezen van de verdwijnende rechtspersoon (en een regeling voor het meegeven van de verliezen van deze bij ontvoeging van de verkrijger) is opgenomen. De Inspecteur wilde hierin lezen dat de verrekening van voorvoegingsverliezen in zijn algemeenheid moet worden uitgevoerd alsof de fusie niet heeft plaatsgevonden. Het Hof wijst dit betoog relatief eenvoudig van de hand: dat staat er simpelweg niet.

Vergelijking met situatie zonder een fusie binnen de fiscale eenheid

(…).

Communicerende vaten

Het Hof overweegt in rechtsoverweging 4.10 dat artikel 15ah, lid 2, aanhef en onderdeel a, Wet VpB 1969 meebrengt dat de aan de verkrijgende rechtspersoon (de nieuw opgerichte dochtermaatschappij) toegerekende (ingefuseerde) winst moet worden verlaagd met de afschrijving op de in het kader van de fusie verworven goodwill. Naar mijn mening moet onderdeel a in samenhang met onderdeel b worden gelezen. Op grond van onderdeel b moet de aan de overdrager toe te rekenen winst van de fiscale eenheid worden verhoogd met ditzelfde bedrag. Dat is evenwel bij de in casu uitgevoerde juridische fusie onmogelijk, omdat de overdrager na de fusie is opgehouden te bestaan. Dit lijkt een technisch detail, maar deze systematiek van communicerende vaten drukt wel de essentie uit van de winstsplitsingsregeling. Dit is met zoveel woorden ook uitgedrukt in de parlementaire geschiedenis van de bepaling. ^[11] Door deze systematiek van herverdeling van de in de stille reserves en goodwill besloten liggende winst(capaciteit) vindt er geleidelijke overdracht van de winst(capaciteit) aan de overnemer plaats. In mijn noot in NLF 2021/1646 heb ik de benadering van het Hof fiscale luchtfietserij genoemd. Het Hof lijkt er echter geen moeite mee te hebben om de systematiek van artikel 15ah Wet VpB 1969 op te blazen om een gebrek in een andere bepaling te repareren. Ik vraag me (…) af wat het Hof zou hebben geoordeeld in een situatie waarin de bij fusie verkregen goodwill vervolgens wordt gerealiseerd voordat deze (fictief) geheel zou zijn afgeschreven. Volgens de systematiek in artikel 15ah, lid 2, onderdeel c en d, Wet VpB 1969 moet dan de bij de overdracht aanwezige gerealiseerde winst worden verdeeld tussen de overdrager en de overnemer, waarbij aan de overdrager de gehele waarde van de goodwill wordt toegerekend, verminderd met het bedrag dat reeds op grond van onderdeel b aan deze is toegerekend. Valt deze winst volgens de redenering van het Hof in het fiscale luchtledige, aangezien de overdrager niet meer bestaat? Of mag in dat geval de winst alsnog worden verrekend met de voorvoegingsverliezen van de overnemer? Hoe dan ook zit ’m de kneep niet in de winstsplitsingsregels, maar in de te ruime werking van artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003: de bepaling veronderstelt dat elke euro aan toekomstige winst in wezen winst betreft die van de oprichter(s) afkomstig is. De enige methode om dat recht te breien is een uitleg in overeenstemming met de ratio van de bepaling, maar [dat; PJW] vergt gezien de duidelijke tekst daarvan een heel ruime lezing. Te ruim als je het mij vraagt.

Afschrijven op de goodwill en afschrijvingsbedrag

(…). Het Hof meent dat doel en strekking van de enkelsporige verliesverrekening en winst-splitsingsregels op zichzelf noopt tot het in aanmerking nemen van afschrijvingen. Hiermee ben (en was) ik het op zichzelf eens. Het Hof stelt daarbij in navolging van de Inspecteur de afschrijving op de goodwill vast op 10% van de vastgestelde waarde. Dat afschrijvingsbedrag lijkt te zijn geïnspireerd door artikel 3.30, lid 2, Wet IB 2001, waarin is bepaald dat de afschrijving op goodwill ‘ten hoogste’ 10% van de (i.c. relevante) aanschaffingskosten bedraagt. Minder mag dus ook, maar daartoe zal belanghebbende wel een langere afschrijvingstermijn aannemelijk moeten maken.

Fraus legis

(…). Het Hof beslist dat de handelwijze van belanghebbende niet strijdt met doel en strekking van de bepaling, nu de besluitgever (vanaf 2022 de wetgever) volledige winstsplitsing niet heeft nagestreefd. Ik onderschrijf dat oordeel volledig.”

2.25

Hofman bespreekt ‘s Hofs uitspraak in
WFR 2022/201. ^[12] Hij onderschrijft ‘s Hofs oordeel en ziet geen grond voor actie door de wet- of besluitgever als dat oordeel in cassatie stand houdt. Art. 5(4) BFE 2003 (thans art. 15ae(6) Wet Vpb) leidt volgens hem in casu niet tot onbedoelde gevolgen. De belanghebbende had zijns inziens hetzelfde resultaat kunnen bereiken door de winstgevende dochter na voeging rechtstreeks in de moedervennootschap weg te fuseren, zonder de tussenstap van een nieuw opgerichte dochter:

“(…). Inzet van de procedure was welke beperkingen na de fusie gelden met betrekking tot de [verrekening van; PJW] bestaande verliezen van de fiscale eenheid met de winsten die toerekenbaar zijn aan [de; PJW] weggefuseerde vennootschap. In WFR 2006/519 heb ik het volgende besproken over de verrekening van voorvoegingsverliezen na een fusie binnen fiscale eenheid. ^[13] Art. 18 lid 3 Besluit Fiscale Eenheid 2003 bepaalt dat de verliesverrekening moet plaatsvinden alsof er geen fusie heeft plaatsgevonden. Deze bepaling gaat echter alleen over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap en niet over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijgende vennootschap. De bepaling is op basis van de besluittekst dus niet relevant als alleen de verkrijgende vennootschap over voorvoegingsverliezen beschikt. ^[14] , ^[15] Vervolgens komt art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 aan de orde. Deze bepaling schrijft een afschrijvingscorrectie voor bij overdrachten binnen de fiscale eenheid. De aanhef van (…) art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 maakt duidelijk dat de bepaling alleen geldt als zowel de overdragende als de overnemende vennootschap in het jaar waarin de winstsplitsing plaatsvindt, nog tot de fiscale eenheid behoort. ^[16] De vennootschap die bij de fusie is verdwenen, behoort uiteraard niet meer tot de fiscale eenheid, zodat art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 op basis van de wettekst toepassing mist. Dan is er nog het slot op de deur van art. 15ae lid 2 Wet VPB 1969. Hier is bepaald dat de afschrijvingscorrectie van art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 ook toegepast moet worden als de fiscale eenheid ten aanzien van de overdragende maatschappij is beëindigd. Betoogd kan worden dat ook deze bepaling niet geldt, omdat art. 18 lid 1 Besluit Fiscale Eenheid 2003 een fictie bevat op grond waarvan de fiscale eenheid geacht wordt niet te zijn verbroken. Echter, zoals besproken in WFR 2006/159 is mijns inziens het meest aannemelijk dat deze fictie zo dient te worden uitgelegd dat de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende vennootschap weliswaar niet is verbroken, maar wel is beëindigd. ^[17] Ondanks de fictie van art. 18 lid 1 Besluit Fiscale Eenheid 2003 blijft immers het feit staan dat de verdwijnende vennootschap niet meer bestaat en dus niet meer tot de fiscale eenheid kan behoren. Dit impliceert een beëindiging. In deze benadering is voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap de afschrijvingssystematiek van art. 15ah Wet VPB 1969 via art. 15ae lid 2 Wet VPB 1969 van toepassing.

In de onderhavige situatie heeft Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de situatie wordt bestreken door art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969. Zoals volgt uit het voorgaande kan mijns inziens worden betwijfeld of dat juist is. Maar de relevantie daarvan is beperkt als de afschrijvings-systematiek alsnog via art. 15ae lid 2 Wet VPB 1969 zou moeten worden toegepast. Wat mij betreft is dat aannemelijk. Naast de hiervoor genoemde argumenten die in WFR 2006/159 aan de orde zijn gekomen, is nog van belang dat uit het arrest HR 6 november 2015 ^[18] volgt dat bij terminologische verwarring rond de bewoordingen die het einde van de fiscale eenheid aanduiden ^[19] de bedoeling van de wetgever een belangrijke rol speelt.

In de onderhavige zaak zijn partijen verdeeld over de vraag hoe de afschrijvingscorrectie ex art. 15ah lid 2 onderdeel a Wet VBP 1969 moet worden berekend. De belanghebbende meent op grond van het arrest Hoge Raad 9 april 1952 ^[20] dat op de goodwill niet hoeft te worden afgeschreven zolang deze niet in waarde daalt. Het Hof verwerpt dit standpunt en stelt dat in het kader van de winstsplitsing verplicht op de goodwill moet worden afgeschreven. Ik kan mij vinden in dit oordeel (…). Het zou in strijd zijn met de achterliggende gedachte van de afschrijvingscorrectie van art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 als de zelfstandige winst berekend zou worden zonder op de goodwill een afschrijving in aanmerking te nemen. ^[21]

Opmerkelijk in deze procedure is het standpunt van de inspecteur dat “het leerstuk van fraus legis in het onderhavige geval in de weg staat aan elke verrekening van het voorvoegingsverlies”. Kennelijk meent de inspecteur dat ook bij het verrekenen van een voorvoegingsverlies van een verkrijgende vennootschap de systematiek van art. 18 lid 3 Besluit Fiscale Eenheid 2003 zou moeten plaatsvinden, op grond waarvan de verliesverrekening plaatsvindt alsof er geen fusie is geweest. Het standpunt van de inspecteur lijkt mij weinig kansrijk. De tekst van art. 18 lid 3 Besluit Fiscale Eenheid 2003 spreekt niet over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijgende vennootschap. ^[22] En de wetgever heeft nu eenmaal gekozen voor de systematiek van de afschrijvingscorrectie voor andere situaties waarbij sprake is van de verrekening van voorvoegingsverliezen na een overdracht van vermogensbestanddelen binnen fiscale eenheid. ^[23] Ik kan mij er dus volledig in vinden dat zowel de rechtbank als het hof het beroep op fraus legis van de hand wijzen.

In de vakliteratuur is gesuggereerd dat de hofuitspraak aanleiding vormt tot wettelijk ingrijpen. Ruijschop stelt dat art. 5 lid 4 Besluit Fiscale Eenheid 2003 (thans art. 15ae lid 6 Wet VPB 1969) te ruim werkt omdat “de bepaling veronderstelt dat elke euro aan toekomstige winst in wezen winst betreft die van de oprichter(s) afkomstig is”. ^[24] Bierman vermoedt dat de hofuitspraak “zou kunnen leiden tot een substantiële budgettaire derving” en vraagt zich af of de wetgever naar aanleiding van de procedure in zal grijpen. ^[25]

Als de hofuitspraak in stand blijft bij de Hoge Raad is er naar mijn mening geen actie nodig van de wet- of besluitgever. Art. 5 lid 4 Besluit Fiscale eenheid 2003 (thans art. 15ae lid 6 Wet VPB 1969) leidt in deze situatie mijns inziens niet tot onbedoelde gevolgen. Deze bepaling is mijns inziens naar de tekst noch naar de bedoeling beperkt tot winsten op activiteiten die door de oprichtende moedervennootschap zelf aan de dochtervennootschap zijn overgedragen. Uit de toelichting volgt dat de bepaling bedoeld is ook te gelden als een andere gevoegde vennootschap vermogensbestanddelen overdraagt aan de nieuwe opgerichte dochtervennootschap. Wel moet, aldus de toelichting, de winst van de dochtervennootschap, die dus op grond van art 5 lid 4 Besluit Fiscale Eenheid 2003 (oud) aan de moedervennootschap kan worden toegerekend, worden bepaald met inachtneming van art. 15ah Wet VPB 1969. ^[26] De hofuitspraak is hiermee volledig in lijn. Daarbij merk ik nog op dat dezelfde uitkomst was bereikt als er geen nieuw opgerichte dochtervennootschap was gebruikt, maar als de winstgevende dochtervennootschap rechtstreeks in de moedervennootschap was weggefuseerd. ^[27]

Ook verder is de door het Hof gevolgde afschrijvingssystematiek mijns inziens in lijn met het door de wetgever ontworpen stelsel. Het is waar dat een voor de belastingplichtige voordelig verschil ontstaat als de winst na overdracht hoger is dan de afschrijvingscorrectie, met andere woorden als er sprake is van overwinst. Dat is echter inherent aan de door de wetgever gehanteerde afschrijvingssystematiek ^[28] en is ook niets nieuws. ^[29] ”

3. Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen ’s Hofs toestaan van voorvoegingsverliesverrekening. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs oordeel dat afgeschreven moet worden op de
goodwill . De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep in cassatie schriftelijk beantwoord.

3.2

De Staatssecretaris stelt
één middel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat verrekening mogelijk is van voorfusieverliezen van de fiscale eenheid met winsten van een binnen de eenheid nieuw opgerichte dochter die door juridische fusie de winstgevende onderneming van een eerder gevoegde (klein)dochter heeft verkregen, hoewel vaststaat dat deze reorganisatie en fusie er slechts toe dienen om voorfusieverliezen die eerst niet verrekenbaar waren toch verrekenbaar te maken. Het Hof heeft:

(a) art. 18 BFE onjuist uitgelegd; een rechtshistorische of teleologische uitleg die past in het wetssysteem van verliesverrekening binnen een fiscale eenheid ligt meer voor de hand; en

(b) ten onrechte geoordeeld dat niet aan het normvereiste van
fraus legis is voldaan omdat de wetgever verliesverrekening bewust niet zou hebben uitgesloten, hoewel van die bewustheid in gevallen zoals die van de belanghebbende nu juist geen sprake is.

3.3

Ad (a) licht de Staatssecretaris toe dat de tekstuele beperking in art. 18(2) BFE tot verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende dochter wordt verklaard door het begunstigende doel van dat lid, nl. voorkomen dat voorvoegingsverliezen van de verdwijner verloren gaan. Hij ziet verder steun in de toelichting op art. 17 BFE (over splitsing), waar de toelichting op art. 18 BFE naar verwijst, in regelingen die golden vóór invoering van het huidige fiscale-eenheidsregime, in het systeem van enkelsporige verliesverrekening van de fiscale eenheidsregeling en in de regeling voor juridische fusie buiten een fiscale eenheid: hoewel een lichaam ophoudt te bestaan, moeten verliezen over het voegingstijdstip heen (fiscale eenheid) en over het fusietijdstip heen (juridische fusie) zoveel mogelijk verrekend worden alsof geen voeging c.q. geen juridische fusie heeft plaatsgevonden. Niets wijst erop dat de wetgever dat uitgangspunt wilde verlaten in het geval van voeging gevolgd door juridische fusie binnen de eenheid. Hij acht het wetssystematisch ook onlogisch om bij de verrekening van voorfusieverliezen van de verdwijner uit te gaan van volledige winstsplitsing, en bij de verkrijger van een afschrijvingscorrectie op de winst, wat niet op elkaar aansluit.

3.4

Ad (b) acht de Staatssecretaris doel en strekking van art. 15ae Wet Vpb duidelijk: voorvoegingsresultaten worden alleen verrekend met resultaten van de fiscale eenheid voor zover toerekenbaar aan de maatschappij met de voorvoegingsresultaten. Volgens hem heeft de belanghebbende die regels omzeild door oneigenlijk gebruik van art. 5(4) BFE
juncto art. 15ah(2) Wet Vpb. Zij heeft kunstmatig een overdracht van vermogen zoals in art. 15ah(2) Wet Vpb geconstrueerd die weliswaar juridisch bestaat, maar economisch volstrekt zinloos is. [A] Nieuw heeft naast [A] Oud geen enkele niet-fiscale betekenis. Het Hof miskent dat de wetgever er geenszins voor heeft gekozen om het misbruik dat zich hier voordoet niet te regelen. Belanghebbendes geval is bij de behandeling van de wet niet aan de orde geweest en het misbruik dat het inhoudt, lag niet voor de hand en was de wetgever niet bekend, en is dus niet door hem aanvaard. Dat de wetgever kennelijk ‘imperfecties’ van art. 15ah(2) Wet Vpb heeft geaccepteerd bij niet-kunstmatige, niet zuiver fiscaal gedreven overdracht van vermogensbestanddelen, impliceert niet dat hij ook zou hebben aanvaard dat die imperfecties worden opgezocht met een volstrekt kunstmatige constructie met als enig doel ruimere verliesverrekening dan door de wetgever beoogd.

3.5

De belanghebbende betoogt bij
verweer ad (a) dat teleologische uitleg op basis van de toelichting op art. 17 BFE tot dezelfde uitkomst leidt als grammaticale uitleg van art. 18(2). Die toelichting bevat geen verwijzing naar oud-regime-beleidsregelingen. Zij wijst op haar standpunt ondersteunende literatuur. Zou de Staatssecretaris gelijk hebben, dan ontstaat een volgens haar onbegrijpelijk verschil in behandeling tussen verschuiving van vermogens-bestanddelen binnen een fiscale eenheid door een activa-passiva transactie (artikel 15ae jo. 15ah Wet Vpb) en eenzelfde verschuiving door een juridische fusie (winstsplitsing), hoewel beide transacties vanuit fiscale eenheidsperspectief gelijk zijn. Zij benadrukt:

“(…) dat er zodoende dus ook geen “heffingslek” optreedt vanwege het buiten toepassing laten van artikel 18, lid 3, BFE in het onderhavige geval. Het staat belastingplichtigen immers vrij om via een activa passiva transactie een winstgevende activiteit samen te brengen met een maatschappij die over verrekenbare verliezen beschikt, waarbij de wetgever slechts paal en perk wenst te stellen aan de overgang van de bestaande stille reserve.”

3.6

Ad (b) wijst de belanghebbende er op dat art. 5(4) BFE geen rol speelt en in hoger beroep ook geen punt van geschil meer was omdat het volgens haar “volstrekt irrelevant” is of [A] Oud rechtstreeks in de belanghebbende wordt gefuseerd of in de binnen de eenheid opgerichte [A] Nieuw. Van misbruik van art. 5(4) BFE kan haars inziens dus geen sprake zijn. Ook overigens ziet zij geen strijd met doel en strekking van de wet. Met de Staatssecretaris is zij eens dat art. 15ae Wet Vpb erop is gericht voorvoegingsresultaten alleen te doen verrekenen met resultaten die aan een maatschappij toerekenbaar zijn, in beginsel volgens de winstsplitsingsregels in art. 15ah Wet Vpb, die in lid 1 uitgaan van een zelfstandigheidsfictie: voor zover bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komend, wordt de winst van een maatschappij berekend alsof zij niet gevoegd is. Lid 2 maakt daarop echter een uitzondering voor vermogensoverdrachten binnen de eenheid, waarbij is gekozen voor winstcorrectie ter hoogte van reeds aanwezige stille reserves en
goodwill en niet voor volledige winstsplitsing van overdrager en overnemer. Dat correctiesysteem geldt voor alle vormen van overdracht binnen een eenheid, zoals fusie, splitsing of overdracht van individuele bedrijfsmiddelen. De stille reserves en
goodwill van de overdrager kunnen aldus niet worden afgezet tegen reeds aanwezige verliezen van de verkrijger. De belanghebbende acht het echter evident dat “nieuwe of additionele winsten behorende bij de overgedragen vermogensbestanddelen” dus wél kunnen worden afgezet tegen de al aanwezige verliezen van de verkrijger. Die regeling voor vermogensoverdracht binnen de eenheid was een bewuste keuze die beoogt alleen de aanwezige stille reserves en
goodwill ten tijde van de overdracht te treffen. Als de wetgever dat niet had gewild, had hij eenvoudig een regeling kunnen treffen zoals in verschillende besluiten over schuiftransacties buiten de fiscale eenheid, aldus de belanghebbende.

3.7

De belanghebbende heeft daarnaast
incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs oordeel dat art. 15ah(2) Wet Vpb inbreuk maakt op HR B. 9213 en dat afgeschreven moet worden op de door [A] Nieuw van [A] Oud overgenomen
goodwill . Uit de parlementaire geschiedenis van art. 15ah Wet Vpb volgt dat de wetgever wilde aansluiten bij de situatie waarin geen fiscale eenheid bestaat, in welk geval de jaarwinst moet worden bepaald volgens goed koopmansgebruik. Volgens haar is HR B. 9213 nog steeds geldend recht, mede gegeven dat het internationale jaarrekeningenrecht al 20 jaar de
impairment methode voorschrijft voor de waardering van
goodwill , waardoor er niet op wordt afgeschreven, maar zij jaarlijks wordt gewaardeerd. Ook niet-beursgenoteerde bedrijven kunnen voor die methode kiezen.
Impairment strookt volgens de belanghebbende met de strekking van art. 15ah(2) Wet Vpb, nu ook bij het volgen van die methode de bij de overdragende enititeit ontstane stille reserves niet benut kunnen worden door de overnemende maatschappij. Wel wordt de niet-bruikbaarheid van de
goodwill voor verliesverrekening bij de verkrijger anders over de jaren verdeeld, maar dat gebeurt ook bij de methode van jaarlijkse afschrijving als de wet die afschrijving beperkt, zoals bij vastgoed (art. 3.25 Wet IB 2001). Zulke
timing -verschillen doen niet af aan de verenigbaarheid van de
impairment methode met de strekking van art. 15ah(2) Wet Vpb, nu het uiteindelijke resultaat hetzelfde is, aldus de belanghebbende.

3.8

De Staatssecretaris heeft het incidentele cassatieberoep beantwoord. Hij wijst erop dat het bij art. 15ah(2) Wet Vpb niet om werkelijke afschrijving gaat, maar om een winstcorrectie na binneneenheidelijke vermogensoverdrachten met het oog op toerekening van stille reserves aan de maatschappij bij wie die reserves zijn ontstaan. Art. 15ah(2) strekt er volgens de MvT uitdrukkelijk toe te bereiken dat een stille reserve "geleidelijk in de tijd door middel van afschrijving" aan de maatschappij wordt toegerekend die de reserve heeft gegenereerd. Hij verwijst naar de MvT-passage geciteerd in 4.10 hieronder. Gezien die strekking past het niet om bij het bepalen van de fictieve afschrijving bij de verkrijger te doen alsof die ervoor kan kiezen niet af te schrijven. De Staatssecretaris verwijst met instemming naar het in 2.14 hierboven geciteerde commentaar van Ruijschop (onderdeel ‘fiscale luchtfietserij’) op de uitspraak van de Rechtbank.

4. De regels en hun toelichtingen

4.1

Art. 15ae(1)(a) en (c) Wet Vpb (tekst 2015) luidt, voor zover hier van belang:

“1. Voor de toepassing van artikel 20, tweede lid [verliesverrekening; PJW], vindt:

a. de verrekening van door een maatschappij voor haar voegingstijdstip geleden verliezen (voorvoegingsverliezen) met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaats voorzover deze winst aan die maatschappij is toe te rekenen;

(…).

c. indien een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid (…), de verrekening van een voor dat voegingstijdstip geleden verlies van die bestaande fiscale eenheid met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaats voorzover deze winst is toe te rekenen aan de maatschappijen die direct voorafgaande aan dat voegingstijdstip tot de bestaande fiscale eenheid behoorden;”

4.2

Bij Nota van wijziging van 19 juni 2001 is een eerdere tekst van art. 15ae(1)(a) Wet Vpb gewijzigd: de term ‘voor het voegingstijdstip’ is vervangen door de bovenstaande term ‘voor
haar voegingstijdstip’. ^[30] Bij diezelfde Nota van wijziging is het geciteerde onderdeel (c) aan art. 15ae(1) ingevoegd. Dat is als volgt toegelicht: ^[31]

“De wijzigingen van het eerste lid van artikel 15ae (voorheen 15af) zijn bedoeld om te verduidelijken wat er gebeurt als een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid met één of meer maatschappijen en (…). In die situatie kunnen verliezen die de maatschappijen destijds binnen de oorspronkelijke fiscale eenheid hebben geleden, worden verrekend met de latere winsten van die maatschappijen.”

4.3

Art. 15ah(2) Wet Vpb (zie 4.6 hieronder) waakt tegen frustratie van enkelsporige voorvoegingsverliesverrekening door overdracht binnen de fiscale eenheid van vermogensbestanddelen waaraan stille reserves of goodwill verbonden zijn. Die stille reserves of goodwill zouden dan gerealiseerd kunnen worden door een andere maatschappij dan die waarbij zij zijn ontstaan. Volgens het tweede lid van art. 15ae Wet Vpb (tekst 2015) geldt die regel ook nog als de fiscale eenheid is beëindigd ten aanzien van de maatschappij die de vermogensbestanddelen heeft overgedragen binnen de eenheid:

“2. Het eerste lid, onderdeel a, vindt geen toepassing voorzover de winst van de fiscale eenheid betrekking heeft op vermogensbestanddelen die door een maatschappij zijn verkregen van een andere maatschappij die ten tijde van die verkrijging van de fiscale eenheid deel uitmaakte en die winst op de voet van artikel 15ah, tweede lid, aan die andere maatschappij zou zijn toegerekend indien de fiscale eenheid niet ten aanzien van die andere maatschappij zou zijn beëindigd, behoudens (…).”

Deze bepaling verwijst alleen naar onderdeel (a) van lid 1 en belanghebbendes geval valt niet onder (a) maar onder (c). Hofman wijst erop ^[32] dat in de oorspronkelijke tekst van lid 1 van art. 15ae alleen de onderdelen (a) en (b) waren opgenomen en niet ook onderdeel (c) (en (d)), die pas zijn toegevoegd bij nota van wijziging (zie 4.2 hierboven). Aan de verwijzing naar (alleen) onderdeel a van lid 1 is toen in het tweede lid van art. 15ae niets veranderd.

4.4

De MvT bij de Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (herziening regime fiscale eenheid) lichtte art. 15ae(2) Wet Vpb destijds als volgt toe: ^[33]

“Het tweede lid komt overeen met de huidige standaardvoorwaarde 14. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat voorfusieverliezen verrekend zouden kunnen worden met gerealiseerde stille reserves ter zake van vermogensbestanddelen die zijn verkregen van maatschappijen die geen deel meer uitmaken van de fiscale eenheid. Indien binnen de fiscale eenheid een vermogens-bestanddeel wordt overgedragen waarin een stille reserve schuilgaat, wordt de realisatie van die stille reserve, hetzij geleidelijk door middel van de (lagere) afschrijving, hetzij bij externe verkoop, op basis van het voorgestelde artikel 15ah toegerekend aan de maatschappij (overdrager) bij wie de stille reserve is gerijpt. De stille reserve die bij de overdrager gerijpt is, kan dus niet door de maatschappij waaraan het vermogensbestanddeel binnen de fiscale eenheid is overgedragen (overnemer) worden benut voor de verrekening van voorvoegingsverliezen. Indien de overdrager echter wordt ontvoegd, zou deze toerekening in beginsel geen toepassing meer kunnen vinden. De bepaling in het tweede lid schrijft daarom voor dat ook indien de overdrager geen deel meer uitmaakt van de fiscale eenheid, ten behoeve van de voorfusieverliesverrekening een winsttoerekening moet plaatsvinden ter zake van de stille reserves die van de overdrager afkomstig zijn, als maakte de overdrager nog steeds deel uit van de fiscale eenheid.”

4.5

Art. 15ah(1) en (2) Wet Vpb (tekst 2015) luidt als volgt:

“1. Voor de toepassing van de artikelen 15ab, tweede lid, 15ad en 15ae wordt onder de aan een maatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid verstaan de winst van die maatschappij berekend alsof zij geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid, voorzover deze winst bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt en met inachtneming van het tweede en derde lid.

2. Ingeval in enig jaar door een maatschappij (overnemer) een vermogensbestanddeel is verkregen van een andere maatschappij (overdrager) die tot de fiscale eenheid behoort:

a. wordt bij het bepalen van de aan de overnemer toe te rekenen winst, de afschrijving op het overgedragen vermogensbestanddeel berekend op basis van de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overdracht;

b. wordt bij het bepalen van de aan de overdrager toe te rekenen winst, het verschil tussen het bedrag van de afschrijving dat met betrekking tot het overgedragen vermogensbestanddeel ingevolge onderdeel a bij de overnemer in aanmerking wordt genomen en het bedrag van de afschrijving dat met betrekking tot dat overgedragen vermogensbestanddeel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt, gerekend tot de winst van de overdrager;

c. blijven bij het bepalen van de aan de overnemer toe te rekenen winst, buiten aanmerking de met betrekking tot het overgedragen vermogensbestanddeel gerealiseerde stille reserves voor zover deze ten tijde van de verkrijging reeds aanwezig waren, en niet reeds op grond van onderdeel b aan de overdrager zijn toegerekend;

d. wordt het bedrag dat ingevolge onderdeel c buiten aanmerking blijft bij de bepaling van de aan de overnemer toe te rekenen winst, toegerekend aan de overdrager.

(…).”

4.6

Art. 15ah is per 2003 ingevoerd en is de codificatie van standaardvoorwaarde 3a uit de Resolutie van 30 september 1991 (de resolutie) ^[34] die tot 2003 bij de inwilliging van een verzoek om een fiscale eenheid werd gesteld. Standaardvoorwaarde 3a, opgenomen in de bijlage van de Resolutie, luidde als volgt: ^[35]

“3a. Voor de toepassing van artikel 20 van de Wet of daarvoor in de plaats getreden wettelijke bepalingen op vóór het verenigingstijdstip geleden verliezen en op terug te wentelen verlies van één der jaren na het verenigingstijdstip naar een vóór dat tijdstip gelegen jaar, wordt de winst van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen telkenjare berekend alsof die maatschappijen afzonderlijk belastingplichtig waren. Bij deze winstberekening wordt slechts winst aan een maatschappij toegerekend voor zover deze als zodanig bij de combinatie tot uitdrukking komt.

Indien de winst van de combinatie positief is, wordt de negatieve winst van een maatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de positieve winsten van de andere maatschappijen die geen aanspraak hebben op verrekening van vóór het verenigingstijdstip geleden verliezen en voor het resterende gedeelte op die van de overige andere maatschappijen. Deze verminderingen vinden, voor zover nodig, naar verhouding van de positieve winsten plaats.

Indien de winst van de combinatie negatief is, wordt de positieve winst van een maatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de negatieve winsten van de andere maatschappijen die geen aanspraak hebben op verrekening met de belastbare winst of winsten van een/de aan het verenigingstijdstip voorafgaand(e) jaar/jaren en voor het resterende gedeelte op die van de overige andere maatschappijen, naar verhouding van hun negatieve winsten.”

4.7

Deze standaardvoorwaarde 3a werd in paragraaf 5.1 van de Resolutie als volgt toegelicht:

“In voorwaarde 3, letter a, is het principe tot uitdrukking gebracht dat verrekening van verliezen met winsten van andere jaren eerst aan de orde komt nadat de winsten en verliezen van de tot de combinatie behorende maatschappijen in het jaar zelf met elkaar zijn verrekend. Ten aanzien van zowel de voorwaartse verrekening van een verlies geleden voor ingang van de fiscale eenheid met door de combinatie behaalde winst als de achterwaartse verrekening van een combinatieverlies met voor ingang van de fiscale eenheid behaalde winst geldt als uitgangspunt het voorkomen dat aan de fiscale eenheid (in materieel opzicht) terugwerkende kracht wordt verleend. Dit is uitgewerkt in de regel dat deze verrekening zoveel mogelijk plaatsvindt alsof er geen fiscale eenheid was, met dien verstande echter dat slechts winst aan een maatschappij kan worden toegerekend voor zover deze als zodanig bij de combinatie tot uitdrukking komt.

Hiermee is beoogd niet meer verlies te verrekenen dan bij zelfstandige belastingplicht zou zijn geschied, echter met de beperking dat de totale aan de maatschappijen toe te rekenen winst niet meer kan bedragen dan de winst van de combinatie.

Vindt er tijdens het bestaan van een fiscale eenheid een overdracht plaats van activa en passiva in welker boekwaarde stille reserves (incl. goodwill) schuilgaan door de ene tot de fiscale eenheid behorende maatschappij aan een andere daartoe behorende maatschappij, dan leidt een dergelijke overdracht - zulks in afwijking van hetgeen bij zelfstandige belastingplicht het geval zou zijn - op zichzelf niet tot winst van de combinatie, aangezien bij overdracht binnen de fiscale eenheid geen winst wordt gerealiseerd. De hiervoor vermelde regel dat verrekening van voor ingang van de fiscale eenheid geleden verliezen zoveel mogelijk dient te verlopen alsof er geen fiscale eenheid was, zou echter teveel uit het oog worden verloren indien aan de gevolgen van een dergelijke overdracht geen betekenis zou worden toegekend. Daarom dient in zo'n geval naar mijn mening bij de in het voorgaande gereleveerde toerekening het volgende in acht te worden genomen:

- aan de maatschappij die de activa en passiva heeft overgenomen is van de met deze activa en passiva behaalde winst niet toe te rekenen:

a. de door de overnemende maatschappij gerealiseerde stille reserves (inclusief de goodwill), voor zover deze ten tijde van de overdracht reeds aanwezig waren;

b. een bedrag ter grootte van de (fictief te berekenen) afschrijving over de niet gerealiseerde, ten tijde van de overdracht aanwezige, stille reserves (inclusief de goodwill) op dezelfde wijze als in een identieke situatie zonder het bestaan van een fiscale eenheid tussen de overnemende en overdragende maatschappij, deze afschrijving zou hebben bedragen;

- aan de maatschappij die de activa en passiva heeft overgedragen wordt toegerekend dat deel van de met deze activa en passiva behaalde winst dat op grond van het hiervoor omschrevene, niet is toe te rekenen aan de overnemende maatschappij.

Bij deze wil ik nog wijzen op het grote belang van een juiste winsttoerekening, zoals voorgeschreven in voorwaarde 3, letter a. Niet slechts in vorenbedoelde situaties, doch bij elke verliesverrekening over het verenigingstijdstip heen dient door belanghebbenden een dergelijke winsttoerekening te worden opgesteld.”

4.8

De parlementaire geschiedenis van art. 15ah Wet Vpb vermeldt dat die bepaling “in grote lijnen” overeenkomt met zijn in 4.6 geciteerde voorloper: ^[36]

“In dit artikel wordt geregeld hoe de toerekening van de geconsolideerde belastbare winst aan de maatschappijen van de fiscale eenheid moet plaatsvinden, ten behoeve van bij voorbeeld de verrekening van voorvoegingsverliezen, indien binnen de fiscale eenheid vermogensbestanddelen zijn overgedragen. In grote lijnen komt dit overeen met de, in het kader van winstsplitsing, onder het huidige fiscale eenheidsregime toe te passen «fictieve afschrijvingen», zoals uiteengezet in punt 5.1. van de toelichting op de standaardvoorwaarden.”

4.9

De tekst van art. 15ah Wet Vpb is tijdens het wetgevingsproces geredigeerd. ^[37] In het oorspronkelijke wetsvoorstel bestond art. 15ah uit twee leden. In de oorspronkelijke tekst stonden de winstsplitsing (nu lid 1) en de regels bij de overdracht van vermogens-bestanddelen (nu lid 2) beide in lid 1 (in onderdelen a en b). Het huidige lid 3 stond in de oorspronkelijke tekst in lid 2. De oude tekst ging uit van consolidatie, waarbij de maatschappijen in beginsel ieder hun enkelvoudige winst hebben. Die benadering is verlaten, maar dat heeft, zo volgt uit de toelichting, niet tot een andere uitkomst geleid. Het aan art. 15ah Wet Vpb ten grondslag liggende beginsel dat de winst die bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt, over de maatschappijen moet worden verdeeld, bleef ongewijzigd. ^[38] De tekst vóór de herformulering werd als volgt toegelicht: ^[39]

“Het eerste lid bepaalt op welke wijze bij de winsttoerekening met resultaten op interne transacties rekening gehouden moet worden en in het kader van welke regelingen. Wat betreft het toepassingbereik gaat het om artikel 15ab, tweede lid (liquidatieverliezen), artikel 15ae (overnameholdingrente) en artikel 15af (voorfusieverliesverrekening).

De in dit lid opgenomen regeling beoogt bij de winsttoerekening, uitgaande van de enkelvoudige winsten van de fiscale eenheidsmaatschappijen, op een evenwichtige wijze rekening te houden met de verschillen die als gevolg van de volledige consolidatie op kunnen treden tussen die enkelvoudige winsten en de geconsolideerde belastbare winst.

Indien bij voorbeeld een fiscale eenheidsmaatschappij (overdrager) een vermogens-bestanddeel (dit kunnen bedrijfsmiddelen zijn, maar ook voor de verkoop bestemde activa) overdraagt aan een andere fiscale eenheidsmaatschappij (overnemer), realiseert de overdrager in zijn enkelvoudige winstberekening een boekwinst indien de marktprijs hoger is dan de boekwaarde van dat vermogensbestanddeel. De overnemer waardeert het verkregen vermogensbestanddeel ten behoeve van zijn enkelvoudige winstberekening vervolgens op de verkrijgingsprijs. Deze waarde vormt voor de overnemer in beginsel ook de afschrijvingsbasis. In de geconsolideerde winstberekening komt de boekwinst evenwel niet tot uitdrukking en blijft het intern overgedragen vermogensbestanddeel gewaardeerd op de boekwaarde die gold voor de overdrager en wordt verder ook afgeschreven volgens de «oude» afschrijvingsbasis. De op geconsolideerde basis berekende afschrijving zal dan lager zijn dan de enkelvoudige afschrijving bij de overnemer. Indien bij de toerekening van de fiscale eenheidswinst de op geconsolideerd basis berekende (lagere) afschrijving zou worden toegerekend aan de overnemer, zou de aan de overnemer toegerekende winst hoger uitvallen dan de enkelvoudige winst. Hierdoor zou de winstcapaciteit die ligt besloten in vermogensbestanddelen van de overdrager aan de overnemer ten goede kunnen komen, en aldus de ruimte voor de verrekening van voorvoegingsverliezen kunnen vergroten.

In onderdeel a wordt daarom bepaald dat de aan de overnemer toe te rekenen voordelen die betrekking hebben op binnen de fiscale eenheid verschoven vermogensbestanddelen worden gesteld op de voordelen die tot de enkelvoudige winst van de overnemer behoren. Met andere woorden: aan de overnemer worden de «eigen» voordelen toegerekend.

Onderdeel b ziet op de toerekening van de voordelen aan de overdrager. Aan de overnemer wordt toegerekend het verschil tussen de resultaten ter zake van de verschoven vermogensbestanddelen die tot de fiscale eenheidswinst behoren en de aan de overnemer toegerekende voordelen. Toegepast op het hiervoor gegeven voorbeeld zou derhalve het verschil tussen de (lagere) afschrijving op geconsolideerd niveau en de (hogere) afschrijving bij de overnemer op enkelvoudig niveau aan de overdrager worden toegerekend. Zodoende wordt gedurende de resterende afschrijvingstermijn van het desbetreffende vermogensbestanddeel aan de overdragende maatschappij jaarlijks de afschrijving over de stille reserve toegerekend, zodat de daarin besloten winstcapaciteit geleidelijk wordt toegerekend aan de maatschappij waarbij die stille reserve ook is gerijpt.

De toepassing van het eerste lid leidt er voorts toe dat ingeval een verschoven vermogensbestanddeel aan een niet-fiscale eenheidsmaatschappij wordt verkocht, aan de overnemende maatschappij slechts de boekwinst wordt toegerekend die in zijn enkelvoudige winstberekening tot uitdrukking komt. Het verschil tussen deze boekwinst en de boekwinst die in de geconsolideerde winst tot uitdrukking komt, wordt toegerekend aan de overdragende maatschappij. Zo wordt bewerkstelligd dat aan elk van de maatschappijen dat deel van de boekwinst wordt toegerekend dat tijdens zijn bezitsperiode is gerijpt, voorzover dat op het moment van de externe verkoop nog aanwezig is.

De toepassing van het eerste lid houdt in dat, ter zake van overgedragen vermogens-bestanddelen, het verschil tussen de enkelvoudige winst van de overnemende maatschappij en de geconsolideerde winst aan de overdragende maatschappij wordt toegerekend. De som van de toegerekende winsten zal derhalve gelijk blijven aan de geconsolideerde winst.”

4.1

De MvT bij de Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (herziening regime fiscale eenheid) licht de verrekening van voorvoegingsverliezen op basis van winstsplitsing als volgt toe: ^[40]

“Als onderdeel van de wettelijke regeling met betrekking tot de verrekening van voorvoegings-verliezen wordt de methodiek van de winstsplitsing in de wettelijke regeling opgenomen. Daarbij zal, evenals thans, vanuit het geconsolideerde resultaat een toerekening moeten plaatsvinden aan de maatschappijen die van de fiscale eenheid deel uitmaken, waarbij de som van de toegerekende winsten gelijk is aan de geconsolideerde belastbare winst. Bij de winsttoerekening is de enkelvoudige winst het uitgangspunt. Deze wordt bij de winsttoerekening echter slechts in aanmerking genomen voorzover deze ook in de geconsolideerde winst tot uitdrukking komt. Hieruit vloeit vanzelfsprekend voort dat de door de maatschappijen op onderlinge transacties en tegen marktprijzen gerealiseerde resultaten in beginsel buiten beschouwing blijven bij de winst-toerekening. Specifiek wordt voorgeschreven hoe de winsttoerekening moet plaatsvinden indien een vermogensbestanddeel waarin een stille reserve schuilgaat, binnen fiscale eenheid wordt overgedragen. De realisatie van die stille reserve, hetzij geleidelijk in de tijd door middel van afschrijving, hetzij door vervreemding van het vermogensbestanddeel buiten de fiscale eenheid, dient bij de winsttoerekening in aanmerking te worden genomen bij de maatschappij bij wie de stille reserve is gerijpt. Hiermee wordt voorkomen dat de stille reserve die bij de overdragende maatschappij gerijpt is, door de maatschappij die het vermogensbestanddeel overneemt benut zou kunnen worden voor de verrekening van voorvoegingsverliezen.”

4.11

Het geherformuleerde art. 15ah(2) Wet Vpb is in de Nota van wijziging van 19 juni 2001 als volgt toegelicht: ^[41]

“In het tweede lid worden specifieke regels gegeven voor de situatie dat een vermogens-bestanddeel binnen fiscale eenheid is overgedragen. Deze overdracht is niet zichtbaar in het resultaat van de fiscale eenheid; de boekwaarde van het overgedragen vermogensbestanddeel verandert niet en de afschrijving wordt berekend op basis van die boekwaarde. Indien de resultaten die betrekking hebben op het overgedragen vermogensbestanddeel aan de overnemer zouden worden toegerekend voor het bedrag dat bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt, zou echter onvoldoende recht worden gedaan aan het uitgangspunt dat de winst ten behoeve van winstsplitsing wordt berekend alsof de maatschappijen geen deel uitmaken van de fiscale eenheid. Indien in het overgedragen vermogensbestanddeel stille reserves schuil gaan, zouden deze immers worden verschoven naar de overnemer, die deze bij realisatie zou kunnen benutten voor bijvoorbeeld verrekening van voorvoegingsverliezen, hoewel deze stille reserves zijn gerijpt bij de overdrager. De regeling van het tweede lid beoogt dit te voorkomen.

Indien er stille reserves in het overgedragen vermogensbestanddeel schuil gaan, dient op grond van onderdeel a van het tweede lid ten behoeve van de winstsplitsing een correctie in de afschrijvingen te worden opgenomen. Bij de overnemer wordt een afschrijving in aanmerking genomen op basis van de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overdracht. Indien de overdracht zou hebben plaatsgevonden buiten fiscale eenheid, zou de afschrijvingsbasis voor de overnemer immers ook worden vastgesteld op basis van de waarde in het economisch verkeer. Daartegenover moet bij de overdrager tot de winst worden gerekend het verschil tussen het bedrag van deze afschrijving bij de overnemer en het bedrag van de afschrijving dat bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt. Dit is geregeld in onderdeel b. Per saldo wordt er (in algebraïsche zin) dus niet meer winst toegerekend dan bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komt. Op deze wijze wordt de stille reserve die bij de overdracht aanwezig was, geleidelijk in de tijd aan de overdrager toegerekend.”

4.12

Art. 5(4) van het Besluit fiscale eenheid 2003 (BFE 2003) (tekst 24 februari 2014, thans art.15ae(6) Wet Vpb) luidt als volgt:

“4 Voor de toepassing van artikel 15ae, eerste lid, van de wet wordt de aan een met ingang van haar oprichting gevoegde dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid aangemerkt als winst van de maatschappijen die deze dochter hebben opgericht, naar rato van hun kapitaalinbreng.”

4.13

Art. 5(4) BFE 2003 is in de artikelsgewijze toelichting bij Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, als volgt toegelicht: ^[42]

“ (…). Het vierde lid bevat een tegemoetkoming voor de verrekening van voorvoegingsverliezen. In artikel 15ae, eerste lid, van de wet is bepaald dat de verrekening van voorvoegingsverliezen van een maatschappij met de belastbare winst van de fiscale eenheid slechts kan plaatsvinden voorzover de winst van de fiscale eenheid aan die maatschappij is toe te rekenen. Het tweede lid van artikel 5 [PJW: bedoeld zal zijn het vierde lid] maakt daarop een uitzondering voor de situatie waarin één of meerdere maatschappijen een nieuwe dochter oprichten die vanaf de oprichting wordt gevoegd in dezelfde fiscale eenheid. Indien in volgende jaren een winstsplitsing dient plaats te vinden op de voet van artikel 15ae van de wet, worden de resultaten van deze nieuw opgerichte dochtermaatschappij vanaf de oprichting voor de berekening van de aan een maatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid toegerekend aan de maatschappijen die de dochter hebben opgericht, naar rato van hun respectievelijke kapitaalinbreng. Dit lid maakt het mogelijk dat voorvoegingsverliezen van de oprichtende maatschappij, evenals thans, worden verrekend met winsten afkomstig van de nieuw opgerichte dochter en vice versa. Hiermee wordt gevolg gegeven aan een toezegging in de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer bij het wetvoorstel herziening regime fiscale eenheid (26 854, nr. 6, blz. 25) (opgenomen in V-N 2001/34.3, red.). Deze regeling betekent een versoepeling ten opzichte van het huidige beleid, omdat niet langer van belang is of er binnen de bestaande fiscale eenheid op het moment van oprichting van de dochtermaatschappij al winstsplitsing dient plaats te vinden. Voor het opnemen van deze beperking zie ik thans niet langer aanleiding. Overigens volgt uit de structuur van de wet en dit besluit dat de aan de nieuw opgerichte dochtermaatschappij toe te rekenen winst, die op grond van deze bepaling voor de toepassing van artikel 15ae van de wet wordt aangemerkt als winst van de oprichter(s), wordt bepaald met in achtneming van artikel 15ah van de wet. Verschuivingen van stille reserves van andere maatschappijen naar de nieuw opgerichte dochtermaatschappij werken dus niet via het bepaalde in artikel 5, tweede lid [PJW: bedoeld zal zijn vierde lid], van dit besluit door naar de oprichtende maatschappijen.”

4.14

Art. 18(1) en (2) (lid 2 is per 2019 vernummerd tot lid 3 ^[43] ) van het Besluit fiscale eenheid 2003 (tekst 24 februari 2012) luidde als volgt:

“1. Indien bij een fusie als bedoeld in artikel 14b, eerste lid, van de wet een tot een fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij ophoudt te bestaan en de verkrijgende rechtspersoon deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid, wordt op verzoek van de moedermaatschappij de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende dochtermaatschappij geacht niet te zijn verbroken en vinden vanaf het tijdstip van fusie de hierna weergegeven bijzondere regelingen toepassing.

2. De verrekening als bedoeld in artikel 15ae van de wet van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende dochtermaatschappij met de belastbare winst van de fiscale eenheid en de verrekening van een verlies van de fiscale eenheid met de voor het voegingstijdstip van de verdwijnende dochtermaatschappij genoten belastbare winst van die dochtermaatschappij, vindt plaats alsof er geen fusie heeft plaatsgevonden.

(…).”

4.15

In de artikelsgewijze toelichting in het Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, wordt art. 18(1) en (2) BFE 2003 als volgt toegelicht: ^[44]

“Artikel 18

Hetgeen in de toelichting bij artikel 17 ten aanzien van een splitsende dochtermaatschappij is opgemerkt, geldt evenzeer in geval van een juridische fusie waarbij de verdwijnende rechtspersoon als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Ook in dat geval kan, mits de verkrijgende rechtspersoon deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid, de moedermaatschappij verzoeken om ten aanzien van de verdwijnende dochtermaatschappij geen ontvoeging aan te nemen. De regeling geldt uitsluitend als dochtermaatschappijen optreden als verdwijnende rechtspersoon en niet als de moedermaatschappij bij de fusie ophoudt te bestaan. De moedermaatschappij kan wel optreden als verkrijgende rechtspersoon.

De in het tweede tot en met achtste lid opgenomen nadere regels, komen qua strekking overeen met de bepalingen ten aanzien van de splitsing binnen fiscale eenheid. Voor een toelichting zij verwezen naar de toelichting bij artikel 17.”

4.16

Artikel 17 BFE 2003 is, voor zover relevant voor artikel 18(1) en (2) BFE 2003, als volgt toegelicht: ^[45]

“Één van de voornaamste vereisten voor het vormen van een fiscale eenheid is dat de moedermaatschappij zowel de juridische als de economische eigendom bezit van tenminste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij. Als een tot de fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij ten gevolge van een juridische splitsing ophoudt te bestaan, wordt niet langer voldaan aan dit bezitsvereiste. Het ontvoegingstijdstip ten aanzien van die maatschappij breekt dan aan. Om te voorkomen dat de fiscale gevolgen van de ontvoeging, zoals de toepassing van artikel 15ai van de wet, ook optreden als alle vermogensbestanddelen in het kader van de juridische splitsing overgaan naar een lichaam dat deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid, is in artikel 17 de onderhavige regeling opgenomen. De regeling behelst dat op verzoek van de moedermaatschappij een juridische splitsing binnen fiscale eenheid niet leidt tot een ontvoeging ten aanzien van de splitsende dochtermaatschappij. Als gevolg hiervan zullen eventueel aan de splitsing voorafgaande besmette transacties op het splitsingstijdstip niet tot de toepassing van artikel 15ai leiden. De regeling vindt eveneens toepassing als een nieuw op te richten vennootschap als verkrijgende rechtspersoon optreedt en vanaf haar oprichting deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid.

(…).

De regeling is uitdrukkelijk alleen van toepassing bij de splitsing van een dochtermaatschappij en niet als de moedermaatschappij bij de splitsing ophoudt te bestaan. In dat laatste geval kan de oorspronkelijke fiscale eenheid niet meer in stand blijven en ontstaat er een geheel nieuwe situatie.

(…).

Ter verzekering van de heffing en de invordering worden voor een splitsing binnen fiscale eenheid in het tweede tot en met zesde lid een aantal additionele regels gegeven. Voorvoegingsverliezen van de splitsende dochtermaatschappij gaan door de juridische splitsing in beginsel verloren. In geval van een zuivere splitsing buiten fiscale eenheid kunnen compensabele verliezen eventueel op verzoek worden meegegeven aan de verkrijgende rechtspersonen. In het tweede lid is geregeld dat ook bij een splitsing binnen fiscale eenheid voorvoegingsverliezen van de splitsende dochtermaatschappij verrekenbaar blijven. De bepaling dat de verliesverrekening geschiedt alsof er geen splitsing heeft plaatsgevonden, betekent dat op het niveau van de verkrijgende maatschappijen ondernemingssplitsing zal moeten plaatsvinden. De eventuele verrekening van fiscale eenheidsverliezen met winsten van de splitsende dochtermaatschappij van voor het voegingstijdstip, geschiedt op grond van de tweede volzin volgens dezelfde systematiek. Daarvoor zal dus eveneens een winstsplitsing op het niveau van de verkrijgende maatschappij moeten plaatsvinden. Deze regeling komt overeen met het huidige beleid op dit punt.”

4.17

Het Besluit van 8 juli 1998, nr. DB 98/1662, ^[46] zoals gewijzigd bij Besluit van 8 juni 2001, nr. CPP2001/0659M ^[47] (tweede herdruk) en vervolgens ingetrokken bij Besluit van 16 december 2005, nr. CPP2005-2663, bevatte drie goedkeuringen die zien op de gevolgen van een juridische fusie binnen een fiscale eenheid:

“2.1. De verdwijnende rechtspersoon is dochtermaatschappij in een fiscale eenheid waartoe ook de verkrijgende rechtspersoon behoort

(…).

Indien een verdwijnende rechtspersoon als dochtermaatschappij tot een fiscale eenheid behoort waartoe eveneens de verkrijgende rechtspersoon behoort, leidt de juridische fusie in beginsel tot verbreking van de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende rechtspersoon (met terugwerkende kracht tot het begin van het boekjaar). Om dit te voorkomen bevat dit besluit een goedkeurende regeling.

2.1.2.

Goedkeurende regeling

Op verzoek van de belanghebbenden wordt goedgekeurd dat in deze situatie de fiscale eenheid niet door de juridische fusie wordt verbroken, zodat de juridische fusie binnen fiscale eenheid plaatsvindt. Daarnaast wordt goedgekeurd dat de (voorvoegings)verliezen van de verdwijnende rechtspersoon verrekenbaar blijven, voorzover ze althans, zonder dat de juridische fusie zou hebben plaatsgevonden, verrekenbaar waren dan wel verrekenbaar zouden zijn gebleven op grond van de artikelen 20 en 20a Wet Vpb.

Aan deze goedkeuring worden de voorwaarden verbonden:

1. dat:

- de verrekening van verliezen, die vóór de totstandkoming van de fiscale eenheid zijn geleden, en

- de terugwenteling van combinatieverliezen naar vóór de totstandkoming van de fiscale eenheid gemaakte winst, en

- de overbrenging van buitenlandse winsten en verliezen, en

- het in aanmerking nemen van een (latent) liquidatieverlies op een niet-gevoegde deelneming, blijft plaatsvinden alsof de juridische fusie niet heeft plaatsgevonden en met toepassing van de voorwaarden die bij de totstandkoming van de desbetreffende fiscale eenheid zijn gesteld, overeenkomend met de standaardvoorwaarden 3.a t/m 3.g fiscale eenheid; voor de toepassing van deze voorwaarden wordt de verdwijnende rechtspersoon geacht nog steeds te bestaan en blijft de voorheen door hem gedreven onderneming aan hem toegerekend;

2. dat de verkrijgende rechtspersoon in de plaats treedt van de verdwijnende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de juridische fusie is verkregen;

3. dat bij de bepaling van het opgeofferd bedrag voor de deelneming in de verkrijgende rechtspersoon bij de verbreking van de fiscale eenheid met die verkrijgende rechtspersoon mede rekening wordt gehouden met de eventuele toevoeging of vermindering welke voortvloeit uit standaardvoorwaarde 11, letter b, fiscale eenheid;

4. dat de goedkeuring vervalt indien later alsnog wordt vastgesteld dat de juridische fusie is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing;

5. dat onder omstandigheden de goedkeuring vervalt indien de fiscale eenheid ten aanzien van de verkrijgende rechtspersoon verbreekt door een vervreemding van aandelen binnen drie jaren na de juridische fusie;

(…).

Toelichting op de voorwaarden

Verrekening van verliezen over het voegingstijdstip heen, de overbrenging van buitenlandse winsten en verliezen en het in aanmerking nemen van een latent liquidatieverlies (voorwaarde 1).

De ter zake gestelde voorwaarde heeft tot gevolg dat deze verrekening, overbrenging en in aanmerkingneming blijft plaatsvinden overeenkomstig de ter zake geldende fiscale-eenheidsvoorwaarden alsof de bij de juridische fusie verdwenen dochtermaatschappij nog steeds bestaat en haar onderneming heeft voortgezet. Dit betekent bijvoorbeeld dat verrekening van een voorvoegingsverlies van de verkrijgende rechtspersoon respectievelijk de verdwijnende rechtspersoon slechts kan plaatsvinden met winst van de combinatie voorzover die winst kan worden toegerekend aan de vóór de juridische fusie door de verkrijgende respectievelijk de verdwijnende rechtspersoon uitgeoefende onderneming.

(…).”

4.18

De Staatssecretaris verwijst in cassatie naar zijn Besluit van 26 juli 1999, nr. DB99/1564M ^[48] . Dat is de eerste herdruk van het Besluit van 8 juli 1998, nr. DB 98/1662, vervangen door de tweede herdruk (zie 4.17 hierboven). Hij citeert de volgende voorwaarde uit die eerste herdruk van 26 juli 1999:

“Na de juridische fusie zal de verrekening van eventuele vóór de ingang van de fiscale eenheid door de/een
2 verdwijnende respectievelijk de verkrijgende rechtspersoon geleden verliezen slechts kunnen plaatsvinden met winst van de combinatie voor zover deze winst aan de vóór de juridische fusie door de/die
3 verdwijnende respectievelijk de verkrijgende rechtspersoon uitgeoefende onderneming kan worden toegerekend. (…).”

5. Literatuur

5.1

Dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE zwijgt over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de
verkrijgende vennootschap na een juridische fusie met toepassing van art. 18(1) BFE binnen een fiscale eenheid, is in de literatuur meer malen geconstateerd. Hofman ^[49] stelde al in 2006 de vraag hoe de zelfstandige winsten van de verkrijgende vennootschap en de verdwijnende vennootschap moeten worden berekend als beide fuserende vennootschappen voorvoegingsverliezen hebben en de gevoegde dochter verdwijnt. Hij legt de fictie van art. 18(1) BFE zo uit dat de fiscale eenheid jegens de verdwijner wel is beëindigd, waardoor zij niet langer tot de fiscale eenheid behoort, maar géén ontvoeging plaatsvindt. Dat verhindert directe toepassing van art. 15ah(2) Wet Vpb, dat eist dat zowel de overdragende als de overnemende vennootschap in het winstsplitsingsjaar nog tot de fiscale eenheid behoort. Via art. 15ae(2) Wet Vpb wordt de afschrijving van art. 15ah(2) Wet Vpb echter volgens Hofman alsnog toegepast. Daardoor ontstaat de bijzondere situatie dat voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijger een ander systeem geldt dan voor de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de verdwijner. Aannemelijker is volgens Hofman dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE niet alleen geldt voor de verdwijnende vennootschap, maar ook voor de verliesverrekening van de verkrijgende vennootschap. Argument daarvoor is dat art. 15ah Wet Vpb ervan uitgaat dat de som van de gesplitste winst gelijk is aan het resultaat van de eenheid. Daaruit volgt dat een bepaling over de berekening van de zelfstandige winst van een overdragende of verdwijnende vennootschap spiegelbeeldig moet worden toegepast bij de overnemende resp. verkrijgende vennootschap. Tegen die spiegelbeeldbenadering pleit zijns inziens echter dat art. 15ah(2) Wet Vpb voor zowel de overdrager als de overnemer van een vermogensbestanddeel de gevolgen voor de zelfstandige winstberekening beschrijft. De wetgever heeft niet volstaan met de beschrijving van de gevolgen voor één van beiden, en is dus niet stilzwijgend uitgegaan van spiegelbeeldige toepassing bij de andere partij. Hofman acht het dan ook duidelijk dat als de verkrijger over voorvoegingsverliezen beschikt en de verdwijner niet, het reguliere systeem van art. 15ah(2) Wet Vpb geldt omdat art. 18(2) BFE niet ziet op dat geval:

“Bij een juridische fusie ^[50] tussen een in een fiscale eenheid gevoegde moedervennootschap en dochtervennootschap, waarbij de dochtervennootschap de verdwijnende vennootschap is, wordt in beginsel de fiscale eenheid ten aanzien van de dochtervennootschap beëindigd. Er wordt immers niet langer voldaan aan het vereiste dat de moedervennootschap ten minste 95% van de aandelen in de dochtervennootschap houdt. Op basis van art. 18, eerste lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 wordt de fiscale eenheid op verzoek van de moedermaatschappij geacht niet te zijn verbroken. Art. 18, tweede lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 bepaalt dat in dat geval de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap plaatsvindt alsof er geen fusie heeft plaatsgevonden. Er zal derhalve winstsplitsing moeten plaatsvinden waarbij het resultaat van de verkrijgende vennootschap mag worden verrekend met de voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap voorzover het resultaat betrekking heeft op vermogensbestanddelen die in het kader van de fusie zijn overgedragen.

In art. 18 Besluit Fiscale Eenheid 2003 is geen regeling getroffen voor de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de verkrijgende vennootschap na de fusie. De vraag rijst derhalve hoe de zelfstandige winsten van de verkrijgende vennootschap en de verdwijnende vennootschap moeten worden berekend indien beide vennootschappen beschikken over voorvoegingsverliezen. Hierbij zijn mijns inziens verschillende benaderingen denkbaar. In de eerste benadering wordt voor de verliesverrekening van de verkrijgende vennootschap teruggegrepen op de reguliere wettelijke systematiek. In beginsel is hier art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 van belang. Op grond van dit artikellid zou bij de berekening van de zelfstandige winst van de verkrijgende vennootschap een afschrijvingscorrectie dienen te worden toegepast. Voor toepassing van art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 is echter vereist dat zowel de overdragende als de overnemende vennootschap in het jaar waarin de winstsplitsing plaatsvindt, nog tot de fiscale eenheid behoort. Aangezien ten gevolge van de juridische fusie de verdwijnende vennootschap niet langer bestaat, komt de vraag op of wel aan dit vereiste is voldaan. Op dit punt is de fictie van art. 18, eerste lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 van belang. Op grond van deze fictie wordt de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende vennootschap geacht niet te zijn verbroken. Mijns inziens is het het meest aannemelijk dat deze fictie zo dient te worden uitgelegd dat de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende vennootschap wel is beëindigd, waardoor de verdwijnende vennootschap niet langer tot de fiscale eenheid behoort, maar dat geen ontvoeging heeft plaatsgevonden. ^[51] , ^[52] In deze visie kan art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 niet rechtstreeks worden toegepast, maar vindt de afschrijvingssystematiek mijns inziens alsnog toepassing op basis van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969. ^[53] , ^[54] Er zou dan de bijzondere situatie ontstaan dat voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijger een andere systematiek geldt dan voor de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de verdwijner. Afhankelijk van de verhouding tussen de fictieve afschrijving op de bij de fusie overgedragen vermogensbestanddelen en het resultaat op deze vermogensbestanddelen, zou dit verschil in systematiek voor belastingplichtingen voordelig dan wel nadelig kunnen uitpakken.

Een andere - mijns inziens meer aannemelijke - benadering is dat de bepaling van art. 18, tweede lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 niet alleen geldt voor de verliesverrekening voor de verdwijnende vennootschap, maar ook voor de verliesverrekening van de verkrijgende vennootschap. Weliswaar wordt in art. 18, tweede lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 alleen de verliesverrekening van verdwijnende vennootschap genoemd, maar desondanks werkt de bepaling - in deze benadering - toch door naar de verliesverrekening van de verkrijgende vennootschap. Het uitgangspunt van art. 15ah Wet VPB 1969 is immers dat de winst van de fiscale eenheid wordt toebedeeld aan de verschillende maatschappijen, zodat de som van de zelfstandige winsten gelijk is aan het resultaat van de fiscale eenheid. Uit dit uitgangspunt vloeit voort dat een bepaling inzake de berekening van de zelfstandige winst van een overdragende c.q. verdwijnende vennootschap spiegelbeeldig dient te worden toegepast bij de overnemende c.q. verkrijgende vennootschap. ^[55]

De vraag rijst hoe lang in deze benadering de zelfstandige winst van zowel de verkrijgende vennootschap als de verdwijnende vennootschap dient te worden berekend alsof er geen fusie heeft plaatsgevonden. Op enig moment zullen namelijk de voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap zijn verrekend. Indien de verrekening van verliezen dan nog steeds dient plaats te vinden alsof er geen fusie heeft plaatsgevonden, zouden de voorvoegingsverliezen van de verkrijgende vennootschap nooit kunnen worden verrekend met resultaten op activa die in het kader van de fusie zijn verkregen. Het is dan ook denkbaar dat de reguliere afschrijvingssystematiek van art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 alsnog dient te worden toegepast zodra de voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap zijn verrekend. Hierbij lijkt het redelijk dat ervan uit mag worden gegaan dat de afschrijvingstermijn reeds is gaan lopen op het moment van de overdracht binnen de fiscale eenheid.

Mijns inziens bieden de wettekst, het Besluit Fiscale Eenheid 2003, de toelichting hierop, en de parlementaire geschiedenis geen volledige helderheid over de vraag welke benadering de juiste is. Het is derhalve gewenst dat hierover meer duidelijkheid wordt geboden.

Overigens merk ik op dat, indien de verkrijgende vennootschap wel over voorvoegingsverliezen beschikt en de verdwijnende niet, mijns inziens duidelijk is dat de reguliere systematiek van art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 zal moeten worden toegepast. Art. 18, tweede lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 is dan immers niet van toepassing.”

Uit Hofman’s bespreking van de Hofuitspraak in
WFR 2022/201 ^[56] (zie 2.25 hierboven) volgt dat hij niet van gedachten is veranderd.

5.2

Ook Van der Burgt en De Vries menen dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE niet gaat over voorvoegingsverliezen van de bij een juridische fusie binnen een fiscale eenheid betrokken verkrijgende rechtspersoon. Ook zij menen dat daarom moet worden teruggevallen op het wettelijke fiscale-eenheidsregime. Ze gaan uit van een casus die overeenkomt met die van Hofman: een fiscale eenheid van een moeder met twee gevoegde dochters; één dochter fuseert juridisch met de moeder als verkrijger (ik citeer niet alle voetnoten): ^[57]

“Een fiscale eenheid bestaat uit drie maatschappijen: BV M, BV D1 en BV D2. Er wordt een juridische fusie binnen de fiscale eenheid ex art. 18 BFE 2003 tot stand gebracht, waarin BV D2 participeert als de verdwijnende rechtspersoon en BV M optreedt als de verkrijgende rechtspersoon. Als gevolg van de juridische fusie binnen fiscale eenheid is het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon (BV D2) civielrechtelijk onder algemene titel overgegaan naar de verkrijgende rechtspersoon (BV M). Laatstgenoemd lichaam beschikt ten tijde van de juridische
fusie over verrekenbare voorvoegingsverliezen.

Vooropgesteld zij dat de voorvoegingsverliezen van BV M in ieder geval verrekenbaar zijn met winst van de (na de juridische fusie doorlopende) fiscale eenheid tussen BV M-BV D1 voor zover die winst aan BV M toerekenbaar is. ^[58] De vraag rijst echter of BV M bij deze verliesverrekening gebruik kan maken van de eventuele winstpotentie die schuilt in het van BV D2 afkomstige vermogen.

Art. 18, tweede lid, BFE 2003 omvat uitdrukkelijk niet de voorvoegingsverliezen van de verkrijgende rechtspersoon (BV M), maar uitsluitend de door het verdwijnende lichaam (BV D2) geleden voorvoegingsverliezen. Daarom moet het wettelijke fiscale-eenheidsregime in ogenschouw worden genomen. Volgens art. 15ae, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 worden de voorvoegingsverliezen van een fiscale-eenheidsmaatschappij met de belastbare winst van de fiscale eenheid verrekend voor zover die fiscale-eenheidswinst aan de desbetreffende maatschappij (met voorvoegingsverliezen) is toe te rekenen. Voor deze toerekening is art. 15ah Wet VPB 1969 maatgevend. Deze bepalingen hebben uitsluitend betrekking op de toerekening van fiscale-eenheidswinst aan de afzonderlijke tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen. Zij schrijven met andere woorden niet voor dat de fiscale-eenheidswinst die aan een bepaalde maatschappij is toe te rekenen (BV M), nader moet worden onderverdeeld om zodoende de winst die samenhangt met vermogensbestanddelen welke afkomstig zijn van een inmiddels niet langer bestaande – en daardoor niet langer tot de fiscale eenheid behorende – maatschappij (BV D2) te elimineren. De fiscale-eenheidswinst die met het van BV D2 afkomstige vermogen is behaald, behoort zodoende tot de winst die ex art. 15ae, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 juncto art. 15ah Wet VPB 1969 aan BV M is toe te rekenen. De wetgever heeft dit aspect mogelijk (zie hierna) onderkend en hierop met behulp van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 geanticipeerd: art. 15ae, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 vindt geen toepassing voor zover de winst van de fiscale eenheid betrekking heeft op vermogensbestanddelen die door een maatschappij zijn verkregen van een andere maatschappij die ten tijde van deze verkrijging deel uitmaakte van de fiscale eenheid en die winst ex art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 aan die andere maatschappij zou zijn toegerekend als de fiscale eenheid met die andere maatschappij niet inmiddels zou zijn beëindigd. ^[59] Dit voorschrift zorgt ervoor dat uit de fiscale-eenheidswinst die aan de maatschappij met voorvoegingsverliezen toerekenbaar is, de winst wordt geëlimineerd die is voortgevloeid uit de vermogensbestanddelen die gedurende de fiscale-eenheidsperiode zijn verkregen van een andere fiscale-eenheidsmaatschappij, waarna de fiscale eenheid met laatstbedoelde maatschappij is beëindigd.

De vraag is echter of art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 wel van toepassing is op een juridische fusie binnen fiscale eenheid ex art. 18 BFE 2003. De tekst van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 vereist immers dat de fiscale eenheid met ‘die andere maatschappij’ (lees: de maatschappij van wie de vermogensbestanddelen afkomstig zijn) is beëindigd. ^[60] Een juridische fusie binnen fiscale eenheid ex art. 18 BFE 2003 leidt ertoe dat de fiscale eenheid met de verdwijnende dochtermaatschappij (BV D2) geacht wordt niet te zijn ‘verbroken’. Zoals al kort is aangestipt, rijst de vraag wat precies met deze formulering is bedoeld. Wij onderscheiden de volgende twee mogelijkheden:

1. de fiscale eenheid met de verdwijnende dochtermaatschappij wordt geacht niet te zijn beëindigd. Hierdoor is evenmin sprake van een ontvoeging(stijdstip), ^[61] of

2. de fiscale eenheid met de verdwijnende rechtspersoon is weliswaar beëindigd, maar van een ontvoeging(stijdstip) is – ook bij wijze van fictie – geen sprake.

Beide zienswijzen hebben in ieder geval tot gevolg dat de diverse (sanctie) bepalingen in het fiscale-eenheidsregime die aansluiten bij een ontvoeging (stijdstip), door de juridische fusie niet in werking kunnen treden. In zoverre maakt het niet uit welke lezing juist wordt geacht. Dit ligt echter anders voor het vraagstuk dat thans centraal staat. Wordt de eerste benadering gevolgd, dan legt een grammaticale uitleg van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 bij een juridische fusie binnen fiscale eenheid aan de verkrijgende rechtspersoon (BV M) geen beperkingen op: de van de verdwijnende rechtspersoon afkomstige winstpotentie kan dan worden aangewend met het oog op de verrekening van de door de verkrijgende entiteit geleden voorvoegingsverliezen. De in art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 vereiste beëindiging doet zich in deze lezing immers niet voor. Tegen de achtergrond van de diverse voorschriften in de Wet VPB 1969 en de beleidsbesluiten die de ‘handel in verliezen’ beogen tegen te gaan, zal dit gevolg naar alle waarschijnlijkheid niet zijn beoogd. Wordt de zojuist onderkende tweede interpretatie voor juist gehouden, dan heeft art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 tot gevolg dat de verkrijgende rechtspersoon bij de verrekening van zijn voorvoegingsverliezen geen gebruik kan maken van de winstpotentie die schuilgaat in het van de verdwijnende rechtspersoon (BV D2) afkomstige vermogen.

Wij geven de voorkeur aan de tweede lezing: de besluitgever heeft met de fictie van art. 18, eerste lid, BFE 2003 (slechts) beoogd te bewerkstelligen dat geen sprake is van een ontvoeging(stijdstip) ten aanzien van de verdwenen dochtermaatschappij. Voor deze benadering bestaat het volgende wetssystematisch argument: een fiscale eenheid met een niet meer bestaand – en daardoor niet langer subjectief belastingplichtig – lichaam is niet mogelijk. Hiermee is een beëindiging van de fiscale eenheid met het verdwenen lichaam een gegeven. Omdat de beëindiging van een fiscale eenheid zonder nadere voorziening echter een ontvoeging(stijdstip) tot consequentie heeft, kan dit aanleiding geven tot de inwerkingtreding van allerlei (sanctie)bepalingen, zoals art. 15ai Wet VPB 1969. Gelet op de – in onderlinge samenhang te beschouwen ^[62] – toelichtingen op art. 17 en art. 18 BFE 2003 heeft de besluitgever dit onwenselijk geacht: ^[63]

“Eén van de voornaamste vereisten voor het vormen van een fiscale eenheid is dat de moedermaatschappij zowel de juridische als de economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij. Als een tot de fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij ten gevolge van een juridische splitsing ophoudt te bestaan, wordt niet langer voldaan aan dit bezitsvereiste. Het ontvoegingstijdstip ten aanzien van die maatschappij breekt dan aan. Om te voorkomen dat de fiscale gevolgen van de ontvoeging, zoals de toepassing van artikel 15ai van de wet, ook optreden als alle vermogens-bestanddelen in het kader van de juridische splitsing overgaan naar een lichaam dat deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid, is in artikel 17 de onderhavige regeling opgenomen. De regeling behelst dat op verzoek van de moedermaatschappij een juridische splitsing binnen fiscale eenheid niet leidt tot een ontvoeging ten aanzien van de splitsende dochtermaatschappij.”

Afsluitend menen wij dan ook dat art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 in casu effect sorteert, zodat BV M bij de verrekening van haar voorvoegingsverliezen geen gebruik kan maken van winsten die voortspruiten uit het van BV D2 afkomstige vermogen. Ter bevordering van een terminologisch consistent geheel verdient het ons inziens aanbeveling art. 18, eerste lid, BFE 2003 tekstueel te wijzigen en wel zodanig dat wordt aangesloten bij het in de Wet VPB 1969 gedefinieerde begrip ‘ontvoegingstijdstip’. Wij roepen politiek Den Haag dan ook op om de zinsnede “wordt op verzoek van de moedermaatschappij de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende dochter-maatschappij geacht niet te zijn verbroken” in art. 17 BFE 2003 en art. 18 BFE 2003 te schrappen en te vervangen door de volgende formulering: “wordt op verzoek van de moedermaatschappij de verdwijnende dochtermaatschappij geacht niet te zijn ontvoegd.”

5.3

Ook volgens Van Horzen mag worden aangenomen dat men terugvalt op de toerekenings-hoofdregel in art. 15ah(2) Wet Vpb in geval van een juridische fusie binnen een fiscale eenheid met gebruikmaking van art. 18 BFE, waarbij niet de verkrijger, maar de verdwijner verrekenbare voorvoegingsverliezen heeft: ^[64]

“In art. 18 Besluit fiscale eenheid is geen regeling getroffen voor de situatie dat niet de verdwijner, maar de verkrijger verrekenbare voorvoegingsverliezen heeft. Voor de verkrijger maakt het, anders dan voor de verdwijner, wel verschil of de juridische fusie binnen dan wel buiten fiscale eenheid plaatsvindt. Bij een juridische fusie binnen fiscale eenheid met gebruikmaking van het bepaalde in art. 18 Besluit fiscale eenheid valt men, naar mag worden aangenomen, terug op de toerekeningshoofdregel van art. 15ah Wet VPB 1969, die in tegenstelling tot de regeling van art. 18 lid 2 wel de mogelijkheid biedt om de toe te rekenen winst enigszins te beïnvloeden. Op zich respecteert art. 15ah Wet VPB 1969 het feit dat de winst die betrekking heeft op de overgedragen vermogensbestanddelen voortaan bij de verkrijger in aanmerking wordt genomen. Wel wordt in het tweede lid een aantal correcties op die winst voorgeschreven, met name waar het betreft de in aanmerking te nemen afschrijving en de toerekening van de latente winst.”

5.4

Ook Van Eck e.a. ^[65] menen dat art. 18(2) (thans lid 3) niet gaat over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijgende rechtspersoon bij een juridische fusie binnen een fiscale eenheid:

“Artikel 18, lid 2 BFE ziet niet op de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de verkrijgende rechtspersoon binnen FE. Het nafusieresultaat van de combinatie van verkrijger/verdwijner, voor zover dat uit het FE-resultaat aan die combinatie kan worden toegerekend, is vatbaar voor voortwenteling van voorvoegingsverlies van de verkrijger. Wel dient afhankelijk van de concrete omstandigheden op grond van artikel 15ah, lid 2 Wet Vpb een afschrijvingscorrectie ter zake van de bij fusie verschoven meerwaarden worden gemaakt.”

6. Jurisprudentie

6.1

Uw arrest van 9 april 1952
, ECLI:NL:HR:1952:106,
B. 9213
, betrof een belanghebbende die zijn mondartspraktijk in 1946 had verkocht. Om de daarbij behaalde overdrachtswinst te bepalen, moest onder meer de waarde van de
goodwill worden bepaald. De Minister van Financiën betoogde dat door overname verkregen
goodwill geleidelijk verdwijnt om plaats te maken voor door de overnemer zelf gecreëerde nieuwe
goodwill . Volgens hem moest daarom jaarlijks worden afgeschreven op de kostprijs van de eens overgenomen
goodwill . De belanghebbende daarentegen betoogde dat de
goodwill niet hoeft te worden gesplitst in oude aflopende en nieuwe opkomende omdat die een eenheid vormen. Dan is er geen reden voor afschrijving zolang de waarde van de oude plus nieuwe
goodwill niet beneden de kostprijs van de overgenomen
goodwill daalt. U achtte beide opvattingen in overeenstemming met goed koopmansgebruik:

“O. dat de Minister (…) de opvatting is toegedaan, dat de bij de overneming van een bedrijf of een praktijk mede verkregen goodwill bestemd is geleidelijk te verdwijnen om plaats te maken voor een nieuwe door den verkrijger zelf gekweekte, goodwill;

dat echter ook de opvatting kan worden gehuldigd, dat de goodwill, welke tijdens de uitoefening van een bedrijf of een praktijk daaraan is verbonden, niet behoeft te worden gesplitst in oude, aflopende goodwill en nieuwe, opkomende goodwill, omdat zij een eenheid vormt, waarvan de waarde aan wijziging onderhevig is naar de mate, waarin dit met de uitkomsten en vooruitzichten van het bedrijf of de praktijk het geval is;

dat de eerstvermelde opvatting reden geeft tot regelmatige jaarlijkse afschrijving op de aanschaffingskosten van een overgenomen goodwill, waarmede tot uitdrukking wordt gebracht de jaarlijkse waardevermindering van de oude goodwill;

dat bij de in de tweede plaats vermelde opvatting voor enige afboeking op de bedoelde aanschaffingskosten geen reden bestaat, zolang het bedrijf of de praktijk een goodwill behoudt, waarvan de waarde niet beneden het bedrag dier aanschaffingskosten daalt;

dat beide opvattingen aanvaardbaar zijn en mitsdien met goed koopmansgebruik in overeenstemming moet worden geoordeeld zowel een stelsel, waarin op de aanschaffingskosten van een overgenomen goodwill regelmatig afschrijvingen worden toegepast, als een stelsel, waarin afboeking wordt nagelaten zolang daartoe geen aanleiding wordt gevonden in de werkelijke waardedaling van de goodwill van het bedrijf of de praktijk;”

6.2

In HR
BNB 2021/116 ^[66] ging het om een belanghebbende die in 2010 een houdsterverlies (art. 20(4) (oud) Wet Vpb) leed ad € 90.115. In 2015 heeft zij [C] BV opgericht en meteen in een fiscale eenheid opgenomen. De belanghebbende was in 2016 nog steeds houdster; [C] BV had een materiële onderneming. De belanghebbende gaf voor 2016 een belastbare geconsolideerde winst ad € 16.420 aan, bestaande uit eigen verlies ad € 5.654 en winst ad € 22.074 van [C] BV. Zij verrekende die geconsolideerde winst met haar houdsterverlies 2010, resulterende in een belastbaar bedrag 2016 ad nihil. De Inspecteur weigerde verrekening. In die zaak moesten tegelijk drie bepalingen worden toegepast: art. 20(4) (oud) Wet Vpb, art. 5(4) BFE en art. 15ae(3) Wet Vpb. Anders dan de Rechtbank, die belanghebbendes beroep ongegrond had verklaard, liet volgens u de duidelijke tekst van de bepalingen verrekening toe, ook al zou dat in strijd kunnen komen met doel en strekking van één of meer van die bepalingen, die alle hun eigen uiteenlopende achtergronden en strekkingen hadden:

“2.3.5 De hiervoor (…) weergegeven bepalingen van de Wet en het Besluit brengen naar hun bewoordingen met zich dat het houdsterverlies van belanghebbende tot verrekening komt met de winst van belanghebbende van 2016. Dat de winst van de dochtermaatschappij van 2016 op grond van artikel 5, lid 4, van het Besluit wordt aangemerkt als winst van belanghebbende, heeft immers niet tot gevolg dat belanghebbende, als afzonderlijke maatschappij beschouwd, niet voldeed aan de werkzaamhedentoets. Zij verrichtte in 2016 namelijk uitsluitend houdsteractiviteiten.

2.3.6

De Rechtbank heeft geoordeeld dat houdsterverliezen in een geval als dit desalniettemin niet verrekenbaar zijn, omdat die verrekening in strijd zou komen met doel en strekking van de houdsterverliesregeling en van artikel 5, lid 4, van het Besluit.

2.3.7

Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag op welke wijze bij de vaststelling van het belastbare bedrag van belanghebbende van 2016 een verlies van een voorafgaand jaar tot verrekening kan komen, moet worden beantwoord aan de hand van – onder meer – de hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 weergegeven wettelijke bepalingen. Deze bepalingen zijn – voor de hier aan de orde zijnde kwestie – duidelijk en laten op grond van hun bewoordingen niet een andere conclusie toe dan dat het houdsterverlies wordt verrekend met de belastbare winst van belanghebbende van 2016. Daarbij komt dat elk van die bepalingen haar eigen achtergrond en ratio kent. De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd, kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven.”

6.3

Het door Bierman (zie 2.12) aangehaalde arrest HR
BNB 2016/30 ^[67] betrof de beëindiging van een fiscale eenheid doordat de enige gevoegde dochter werd ontbonden. De vraag was hoe de verrekening van de voorvoegingsverliezen van de moeder – die binnen de eenheid een HIR had overgenomen van haar gevoegde dochter – moet plaatsvinden. Doordat de wetgever in art. 15ag Wet Vpb de term ‘het ontvoegingstijdstip’ had gebruikt, die volgens art. 15aa(1)(c) Wet Vpb ziet op beëindiging van de eenheid anders dan door ontbinding van een dochter, zag de tekst van art. 15ag niet op het geval van beëindiging door ontbinding van de enige voegeling. U oordeelde dat onder “vanaf het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij” in art. 15ag(1) Wet Vpb moet worden verstaan “vanaf de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van de moedermaatschappij”:

“2.4.2. Artikel 15ag van de Wet geeft blijkens zijn bewoordingen een regeling voor de verrekening van voorvoegingsverliezen na het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij. Artikel 15aa, lid 1, letter c, van de Wet definieert het ontvoegingstijdstip als het tijdstip waarop een fiscale eenheid anders dan door ontbinding en vereffening van een dochtermaatschappij wordt beëindigd. Aangezien de fiscale eenheid van belanghebbende is beëindigd door ontbinding en vereffening van [D] is geen sprake van een ontvoegingstijdstip in de zin van artikel 15aa van de Wet. Daaraan zou de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat artikel 15ag van de Wet niet het oog heeft op de onderhavige situatie. Voor het vaststellen van de bedoeling van dit artikel zijn echter ook andere aanwijzingen van belang.

2.4.3.

De in artikel 15aa, lid 1, letter c, van de Wet opgenomen uitzondering voor de ontbinding en vereffening van een dochtermaatschappij komt overeen met die in de definitie van het splitsingstijdstip in de standaardvoorwaarden zoals vastgelegd in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 september 1991, nr. DB91/2309, BNB 1991/329. Blijkens de in onderdeel 4.25 van de conclusie van de Advocaat-Generaal opgenomen toelichting op deze standaardvoorwaarden werd met de uitzondering met name beoogd te voorkomen dat bij liquidatie van een dochtermaatschappij de stille reserves (inclusief goodwill) in de activa en passiva van de geliquideerde dochtermaatschappij zouden worden belast. In de hiervoor vermelde standaardvoorwaarden was de verrekening van ‘voorfusieverliezen’ van de moedermaatschappij na een beëindiging van de fiscale eenheid geregeld in de veertiende standaardvoorwaarde. Die regeling kende voor die verrekening een beperking die niet alleen in werking trad na het splitsingstijdstip, maar ook na het tijdstip waarop de dochtermaatschappij is ontbonden en vereffend. Uit de parlementaire behandeling van de Wet waarbij de artikelen 15ae en 15ag zijn ingevoerd, zoals opgenomen in de onderdelen 4.13 tot en met 4.15 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was de regeling van de veertiende standaardvoorwaarde te continueren.

2.4.4.

De verrekening van voorvoegingsverliezen van de moedermaatschappij is ingevolge artikel 15ae van de Wet tijdens de fiscale eenheid beperkt. Het past in het systeem van deze regeling dat deze beperking wordt voortgezet na een beëindiging van de fiscale eenheid, hetgeen de wetgever door de invoering van artikel 15ag van de Wet ook heeft willen zekerstellen. Een uitleg in andere zin zou het ongerijmde gevolg meebrengen dat de ontbinding en vereffening van de enige dochtermaatschappij kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór de beëindiging van de fiscale eenheid.

2.4.5.

Het hiervoor in 2.4.2 tot en met 2.4.4 overwogene afwegend, oordeelt de Hoge Raad dat artikel 15ag van de Wet ook is bedoeld voor een geval als het onderhavige waarin de fiscale eenheid is beëindigd door de liquidatie van de enige gevoegde dochtervennootschap. In het licht van de in de parlementaire behandeling bij artikel 15ag, lid 1, van de Wet gegeven toelichting en van de ratio van die bepaling moet ervan worden uitgegaan dat onder de omschrijving “vanaf het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij” in die bepaling moet worden verstaan “vanaf de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van de moedermaatschappij”, zoals ook in het slot van artikel 15ag, lid 1, van de Wet is omschreven. Het middel slaagt in zoverre.”

6.4

Het door Bierman (zie 2.12) aangehaalde arrest HR
BNB 2009/43 ^[68] betrof een fiscale eenheid tussen een moeder en een dochter onder het oude recht, toen voor een fiscaal geruisloze juridische fusie (standaard)voorwaarden werden gesteld, die onder meer inhielden dat de voorfusieverliezen van de dochter slechts kunnen worden verrekend met nafusiewinsten die kunnen worden toegerekend aan de onderneming van de verdwenen dochter. Die voorwaarde werd ook gesteld aan inwilliging van het verzoek van de moeder om de fiscale eenheid niet te doen verbreken als gevolg van de fusie. De moeder betoogde dat geen onderscheid mocht worden gemaakt tussen haar geval en dat waarin zij de dochter binnen de eenheid zou hebben geliquideerd. U oordeelde:

“-3.1.4. Het (…) verzoek is op 28 december 1999 door de inspecteur ingewilligd. Daaraan zijn de voorwaarden verbonden - waarmee belanghebbende zich heeft akkoord verklaard - welke zijn opgenomen in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 8 juli 1998, nr. DB98/1507M, BNB 1998/296, waaronder de volgende voorwaarde:

'2. Voor de toepassing van artikel 20 van (de Wet) op vóór het fusietijdstip geleden verliezen vindt verrekening plaats onder de navolgende voorwaarden:

(…)

a. De winst van de verkrijgende rechtspersoon wordt telkenjare gesplitst in delen die betrekking hebben op de vóór het fusietijdstip door elk van de fuserende rechtspersonen gedreven ondernemingen, met dien verstande dat daarbij baten en lasten voortvloeiend uit vermogensbestanddelen die als rechtstreeks gevolg van de fusie niet meer bestaan, buiten aanmerking blijven (hierna: winstsplitsing).

Deze winstsplitsing vindt plaats alsof de fusie niet heeft plaatsgevonden, waarbij slechts winst aan de onderneming van een fuserende rechtspersoon kan worden toegerekend voor zover deze als zodanig bij de verkrijgende rechtspersoon tot uitdrukking komt.

(...)

d. De vóór het fusietijdstip geleden verliezen van de verkrijgende rechtspersoon worden slechts verrekend met het overeenkomstig de onderdelen a en b bepaalde deel van de winst van de verkrijgende rechtspersoon dat betrekking heeft op de voor het fusietijdstip door de verkrijgende rechtspersoon gedreven onderneming, behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt.'

-3.1.5. In de (…) brief is tevens verzocht voorwaarden vast te stellen als bedoeld in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 juli 1999, DB1999/1564M, BNB 1999/369, teneinde te voorkomen dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en X BV als gevolg van de juridische fusie zou worden verbroken.

-3.1.6. Bij brief van 13 december 1999 heeft de Inspecteur het verzoek ingewilligd en - in overeenstemming met het zojuist genoemde besluit - onder meer de volgende voorwaarde gesteld:

'1. Na de juridische fusie zal de verrekening van eventuele vóór de ingang van de fiscale eenheid door de verdwijnende respectievelijk de verkrijgende rechtspersoon geleden verliezen slechts kunnen plaatsvinden met winst van de combinatie voor zover deze winst aan de vóór de juridische fusie door de verdwijnende respectievelijk de verkrijgende rechtspersoon uitgeoefende onderneming kan worden toegerekend. (...)

Daarbij is het bepaalde in de bij de totstandkoming van de desbetreffende fiscale eenheid gestelde voorwaarden die overeenkomen met de derde en vierde standaardvoorwaarde fiscale eenheid van overeenkomstige toepassing.'

-3.4. De gewraakte voorwaarde is gebaseerd op de overeenkomstige (…) voorwaarde die geldt bij een 'geruisloze fusie'. Laatstbedoelde voorwaarde wil verzekeren dat een fusie niet leidt tot een ruimere mogelijkheid om de vóór het fusietijdstip geleden verliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die de gefuseerde rechtspersonen ieder zouden hebben gehad indien zij als zelfstandige rechtspersonen waren blijven bestaan. Deze voorwaarde getuigt, tegen de achtergrond van hetgeen in artikel 14b van de Wet is bepaald, niet van een onredelijke of onevenwichtige belangenafweging.

Doordat de op de verliesverrekening betrekking hebbende voorwaarde die gesteld wordt voor handhaving van de fiscale eenheid bij een juridische fusie van een gevoegde dochtermaatschappij aansluit bij de voorwaarde die dienaangaande wordt gesteld bij toepassing van artikel 14b, lid 3, van de Wet, wordt bereikt dat het voor de verliesverrekening in beginsel geen verschil maakt of de fusie plaatsvindt binnen of buiten een fiscale eenheid. Ook dit getuigt niet van een onredelijke of onevenwichtige belangenafweging, ook niet in het licht van het verschil dat aldus ontstaat ten opzichte van een liquidatie binnen een fiscale eenheid. Omdat de juridische kaders van een liquidatie en een fusie verschillen, behoeven de afwegingen met betrekking tot te stellen voorwaarden niet parallel te lopen. Zo kan het gegeven dat bij een liquidatie de onderneming van de geliquideerde vennootschap doorgaans zal worden (of reeds is) beëindigd, reden vormen om in het kader van (alleen) artikel 15 van de Wet af te zien van het stellen van de eis van winstsplitsing bij liquidatie, terwijl een zodanige eis wel wordt gesteld bij een fusie, dit laatste om recht te doen aan de uit artikel 14b van de Wet sprekende bedoeling van de wetgever dat een fusie niet leidt tot een vergroting van de mogelijkheid tot verliesverrekening ten opzichte van de situatie dat de onderscheiden rechtspersonen zelfstandig zouden blijven voortbestaan. Het middel kan daarom geen doel treffen.”

7. Beoordeling van het principale cassatieberoep (Staatssecretaris)

7.1

In een brief van 11 februari 2021 aan de Tweede Kamer ^[69] noemt de Staatssecretaris het (verliesverrekeningssysteem van het) fiscale-eenheidsregime erg ingewikkeld en steeds moeilijker toepasbaar. Dat lijkt mij een
understatement .

7.2

Laten we grammaticaal beginnen. Door een juridische fusie binnen een fiscale eenheid eindigt de voeging van de verdwijnende vennootschap van rechtswege omdat niet meer wordt voldaan aan de in art. 15 Wet Vpb gestelde eisen. ^[70] Het vermogen dat onder algemene titel overgaat van de verdwijner ([A] Oud) op de verkrijger ([A] Nieuw), gaat volgens art. 14(2) BFE pas over ná de ontvoeging van de verdwijner. Art. 18(1) BFE regelt in afwijking daarvan (zie 4.14 hierboven) dat binnen een fiscale eenheid kan worden gefuseerd zonder verbreking van de eenheid, zodat niet hoeft te worden afgerekend: op verzoek van de moeder wordt de verdwijner dan geacht niet te zijn ontvoegd en gelden de regels van de leden 2 t/m 9 (thans leden 2 t/m 10) van art. 18 BFE.

7.3

De belanghebbende heeft ex art. 18(1) BFE verzocht om de fiscale eenheid met de verdwijnende [A] Oud BV niet verbroken te achten. Dat verzoek is kennelijk gehonoreerd. Daardoor gelden volgens die bepaling de “bijzondere regelingen” van de volgende leden van art. 18 BFE. Lid 2 bepaalt dat verrekening ex art. 15ae Wet Vpb van (i) voorvoegings-verliezen van [A] Oud met belastbare winst van de eenheid en van (ii) verlies van de eenheid met voorvoegingswinst van [A] Oud, geschiedt alsof [A] Oud niet is verdwenen. Lid 2 is dus irrelevant in ons geval, want [A] Oud heeft geen voorvoegingsverliezen (is juist winstgevend); evenmin vraagt de belanghebbende om
carry back van haar verliezen naar voorvoegingswinstjaren van [A] Oud. Zij wenst verrekening van haar voorvoegingsverlies met de
na voegings- en
na fusiewinst van (voorheen) [A] Oud. Daarover gaat lid 2 niet en lid 2 bewerkstelligt dus niet dat voorvoegingsverliezen verrekend worden alsof [A] Oud nog wél bestaat.

7.4

Dat betekent dat er geen “bijzondere regelingen” ex art. 18 BFE van toepassing zijn voor de verliesverrekening ex art. 15ae Wet Vpb en dat wij dus art. 15ae zelf moeten toepassen. Lid 2 van die bepaling (zie 4.1 hierboven) is mijns inziens niet van toepassing omdat dat lid alleen naar onderdeel (a) van lid 1 verwijst en belanghebbendes geval niet onder onderdeel (a) valt, maar onder onderdeel (c) (uitbreiding van een bestaande fiscale eenheid). Onderdeel (c) van lid 1 wordt dus niet opzij gezet door lid 2 van art. 15ae. Dat betekent dat verrekening van voorvoegingsverliezen van belanghebbendes bestaande fiscale eenheid met de eenheidswinst slechts plaatsvindt voor zover die eenheidswinst is toe te rekenen aan de maatschappijen die vóór de uitbreiding van de fiscale eenheid tot de eenheid behoorden. Onder die maatschappijen bevond zich niet [A] Oud. De winst (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud is dus niet toerekenbaar aan een maatschappij die vóór voeging van [A] Oud al tot de eenheid behoorde. Belanghebbendes voorvoegingsverliezen kunnen dus niet verrekend worden met winsten (van de onderneming) van (voorheen) [A] Oud.

7.5

Ingevolge art. 5(4) BFE kunnen belanghebbendes voorvoegingsverliezen echter wél verrekend worden met winsten van [A]
Nieuw . Die bepaling zegt immers dat voor de toepassing van artikel 15ae(1) Wet Vpb – en die bepaling zijn wij aan het toepassen - de aan [A] Nieuw toe te rekenen winst van de fiscale eenheid wordt aangemerkt als winst van de belanghebbende.

7.6

De vraag is dus of de winst die in 2015 en 2016 door [A] Nieuw is gemaakt met de onderneming van voorheen [A] Oud eenheidswinst is die is toe te rekenen aan [A] Nieuw. Art. 15ah(1) Wet Vpb definieert (voor de toepassing van onder meer art. 15ae) de aan een maatschappij toe te rekenen eenheidswinst als de winst van die maatschappij berekend alsof zij niet gevoegd is, voor zover die winst bij de eenheid tot uitdrukking komt en met inachtneming van het tweede en derde lid van art. 15ah. De winst die in 2015 en 2016 door [A] Nieuw is gemaakt met de onderneming van voorheen [A] Oud is dus eenheidswinst die is toe te rekenen aan [A] Nieuw en wordt daarmee ingevolge art. 5(4) BFE aangemerkt als winst van de belanghebbende, waardoor verrekening van haar voorvoegingsverlies met die winst mogelijk wordt, tenzij de ‘inachtneming van het tweede en derde lid’ van art. 15ah anders meebrengt.

7.7

Lid 2 van art. 15ah (zie 4.5 hierboven) brengt in zoverre anders mee dat door [A] Nieuw “in enig jaar (…) een vermogensbestanddeel is verkregen van een andere maatschappij (overdrager) die tot de fiscale eenheid behoort”, nl. van [A] Oud. Voor dat geval schrijft lid 2 voor dat [A] Nieuw haar winst moet bepalen op basis van afschrijving van de van [A] Oud overgenomen
goodwill uitgaande van de WEV van die
goodwill . Omdat het kennelijk gaat om bij [A] Oud niet-geactiveerde zelf-gegenereerde
goodwill , moet [A] Nieuw die WEV volledig afschrijven, en wel, volgens art. 3.30(2) Wet IB 2001, in tien jaren, wat haar winst drukt en daarmee de verrekening van belanghebbendes voorvoegingsverlies.

7.8

Op basis van deze tekstuele toepassing van de genoemde bepalingen is ’s Hofs oordeel dus correct.

7.9

Opgelucht dat wij – hopelijk; niets is zeker in dit regelwoud – zonder opvallende kleerscheuren zo ver gekomen zijn, kunnen we thans – met tegenzin – gaan nadenken over doel en strekking van die naar hun tekst toegepaste regels en over de vraag of het op tekstuele basis bereikte resultaat strookt met dat doel en die strekking.

Middelonderdeel a principaal – uitleg van art. 18 BFE

7.1

Volgens de Staatssecretaris zijn er drie teleologische/historische argumenten om art. 18(1) jo. (2) (thans lid 3) zo uit te leggen dat in casu na de juridische fusie de verrekening van voorvoegingsverliezen plaatsvindt alsof er niet is gefuseerd. Als niet is gefuseerd, bestaat [A] Oud nog voor de toepassing van de winstsplitsingsregels en is zij één van de individuele maatschappijen waaraan de winst van de fiscale eenheid op basis van art. 15 ae en 15ah(1) Wet Vpb moet worden toegerekend. Er zijn dan ook geen vermogens-bestanddelen van [A] Oud naar [A] Nieuw overgegaan, aldus de Staatssecretaris.

7.11

De Staatssecretaris herhaalt ten eerste de rechtshistorische analyse van de Inspecteur. De toelichting op art. 18 BFE (fusie) verwijst naar de toelichting op art. 17 BFE (splitsing) (zie 4.16 hierboven), waaruit volgens de Staatssecretaris volgt dat art. 18(2) (thans lid 3) BFE een gunst is die voorkomt dat voorvoegingsverliezen van een verdwijnende dochter verloren gaan bij fusie binnen de eenheid. De besluitgever heeft daar als voorwaarde aan verbonden dat bij de verkrijgende maatschappijen ondernemingssplitsing plaatsvindt. Die voorwaarde geldt volgens de Staatssecretaris ook in belanghebbendes geval hoewel art. 18(2) (thans lid 3) BFE alleen voorvoegingsverliezen van de verdwijner noemt en niet ingaat op voorvoegingsverliezen van de verkrijger. Daaruit volgt volgens de Staatssecretaris niet dat na een juridische fusie alleen de verrekening van voorvoegingsverliezen van de
verdwijner plaatsvindt alsof geen fusie heeft plaatsgevonden. Uit art. 18(2) (thans lid 3) BFE kan niet
a contrario worden afgeleid dat voor de verliesverrekening van de
verkrijger de fusie
niet wordt genegeerd, aldus de Staatssecretaris.

7.12

Mijns inziens kan uit het gegeven dat art. 18(2) (thans (3)) niets zegt over mogelijke voorvoegingsverliezen van de verkrijger slechts afgeleid worden dat die bepaling daar niets over zegt. Wij weten niet waarom niet. Ik betwijfel verder of art. 18(2) (thans lid 3) BFE “begunstigend” kan worden genoemd. Art. 18 voorkomt dat van fusie binnen een eenheid afgezien moet worden omdat anders verrekenbare verliezen van de verdwijner terstond verdampen. Die bepaling brengt de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijner bij een juridische fusie binnen een fiscale eenheid dus meer in lijn met het totaalwinstbeginsel (van de verdwijner). Dat lijkt mij geen gunst, maar voorkoming van
on gunstige afwijking van de overigens geldende wettelijke verliesverrekeningstermijnen. Nu de bepaling wel iets voor de verdwijnende vennootschap regelt en met geen woord rept over de verkrijgende vennootschap, geldt mijns inziens voor de verkrijgende vennootschap de hoofdregel van verliesverrekening binnen de eenheid (art. 15ae Wet Vpb); dat is geen
a contrario redenering, maar volgt rechtstreeks uit de wet. Dit betoog van de Staatssecretaris kan daarom mijns inziens geen inlezing van een niet-bestaande bepaling in afwijking van de duidelijke tekst van deze zeer specifieke bepaling rechtvaardigen.

7.13

De toelichting op art. 18 BFE volstaat met verwijzing naar de toelichting op art. 17 BFE, dat over splitsing gaat. De Staatssecretaris wijst op de laatste volzin van die toelichting op art. 17 BFE (zie 4.16 hierboven), die zegt dat die regeling overeenkomt met het destijds geldende beleid op het punt van splitsing. Dat beleid was vervat in het Besluit van 26 juli 1999, dat ook inging op juridische fusie binnen een fiscale eenheid. Het bood de mogelijkheid om op verzoek goed te keuren dat de fiscale eenheid onder voorwaarden niet werd verbroken door een juridische fusie. Uit één van die voorwaarden (zie onderdeel 4.18) volgde dat voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van
zowel de verdwijner als de verkrijger uitgegaan werd van winstsplitsing. Het kan volgens de Staatssecretaris niet anders dan dat het de bedoeling was om de winstsplitsing van art. 18(2) (thans lid 3) BFE ook van toepassing te doen zijn bij de verrekening van voorvoegingsverliezen van de
verkrijger .

7.14

De Staatssecretaris vraagt daarmee de rechter om een zeer specifieke technische regel te schrijven of te veronderstellen die in de van de wetgever afkomstige regelgeving niet gelezen kan worden, zulks op basis van een doorverwijzing naar een algemene opmerking in de toelichting op een andere BFE-bepaling die indirect zegt dat art. 18 BFE overeenstemt met vroeger goedkeuringsbeleid, maar kennelijk ten onrechte, want art. 18 BFE stemt kennelijk
niet overeen met het besluit waarnaar de Staatssecretaris verwijst, i.e. de eerste herdruk van het Besluit van 8 juli 1998, nr. DB98/1662M. Dat besluit is bij Besluit van 8 juni 200, CPPP2001/0659M ^[71] opnieuw gewijzigd. Ook dat bevat een regeling voor juridische fusie binnen een fiscale eenheid waarbij de verdwijner een dochter is in een fiscale eenheid waartoe ook de verkrijger behoort. Die regeling is iets anders is verwoord (zie onderdeel 4.17), maar het gaat bij de voorwaarde voor veronachtzaming van de fusie – net als in het Besluit van 26 juli 1999 – over de verrekening na juridische fusie van voorvoegingsverliezen van de
verdwijnende of de
verkrijgende rechtspersoon (zie 4.18 hierboven). Mijns inziens kan de rechter niet in deze zeer specifieke en technische materie specifieke regels in specifieke wettelijke bepalingen lezen die er niet in staan (en wij, zoals gezegd, niet weten waaróm die er niet in staan) enkel omdat vóór het van kracht worden van die specifieke technische bepaling ander beleid werd gevoerd en de besluitgever – kennelijk ten onrechte – meende dat zijn besluit precies dezelfde technische regels bevatte als de eerder door de Executieve gestelde voorwaarden voor goedkeuring van aanvragen. Ook dit betoog noopt daarom mijns inziens niet tot afwijking van (inlezing in) de duidelijke wettekst.

7.15

De Staatssecretaris ziet voor zijn standpunt verder aanknopingspunten in een vergelijking van de regelingen voor verliesverrekening na fusie en na voeging in een fiscale eenheid:

“Door de gehele Wet Vpb heen zijn aan voeging fiscale eenheid of een juridische fusie steeds dezelfde gevolgen verbonden voor de verrekening van voorfusie-/voorvoegingsverliezen. De oplossing die in dat verband telkenmale wordt gekozen, is de volgende: hoewel een lichaam (effectief) ophoudt te bestaan, dient de compensatie van verliezen over het voegingstijdstip (fiscale eenheid) en fusietijdstip (juridische fusie) heen zoveel mogelijk plaats te vinden alsof geen fiscale eenheid tot stand is gekomen of geen juridische fusie heeft plaatsgevonden. Niets wijst erop dat het de bedoeling was van de wetgever om dat uitgangspunt te verlaten in geval van een combinatie van eerst voeging in een fiscale eenheid en daarna een juridische fusie binnen fiscale eenheid.”

Hij acht het wetssystematisch onlogisch om bij de verkrijger geen volledige winstsplitsing toe te passen, terwijl de wet dat bij de verdwijner uitdrukkelijk voorschrijft. Eén en dezelfde winst moet dan op twee verschillende, niet op elkaar aansluitende manieren worden gesplitst: voor de verrekening van voorfusieverliezen van de
verdwijner door volledige winstsplitsing en bij de verkrijger door een afschrijvingscorrectie. Hij verwijst naar de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof, die onder verwijzing naar Hofman ^[72] (zie 5.1 hierboven) schreef dat dit tot een resultaat leidt waarbij de som der delen afwijkt van het oorspronkelijke te verdelen bedrag aan winst. Hofman had het echter alleen over het geval waarin
zowel de verkrijger
als de verdwijner beschikken over voorvoegingsverliezen. In
die context meent hij dat dat de meest aannemelijk benadering is dat de bepaling van art. 18(2) (thans lid 3) BFE niet alleen geldt voor de verliesverrekening voor de verdwijnende vennootschap, maar ook voor de verliesverrekening van de verkrijgende vennootschap. Voor het geval alleen de verkrijgende vennootschap over voorvoegingsverliezen beschikt en de verdwijnende niet, zoals in ons geval, is het volgens Hofman juist “duidelijk” dat art. 15ah(2) Wet Vpb geldt (zie 5.1 hierboven). Ook uit het verweer van de belanghebbende volgt dat in casu ook wetssystematische argumenten vóór correctie door afschrijving in plaats van winstsplitsing bestaan. Maar belangrijker is dat ook veronderstelde wetssystematiek net als anterieure beleidsbedoelingen te rechtsonzeker zijn in dit extreem technische en specifieke regelwoud, waarin de rechter er mijns inziens vanuit moet gaan dat de wetgever en de besluitgever bedoelden wat zij hebben opgeschreven omdat niet te overzien valt waar zij heen gaat, laat staan waar zij eindigt, als zij het houvast van de tekst loslaat. Dat lijkt mij alleen anders als tekstuele interpretatie tot onzinnige of evident contrarationele resultaten zou leiden. Dat is mijns inziens in casu niet het geval.

Middelonderdeel b – fraus legis

7.16

Dit onderdeel betoogt onder meer dat juridisch weliswaar kunstmatig een overdracht van vermogen zoals in art. 15ah(2) Wet Vpb is geconstrueerd, maar dat die overdracht economisch volstrekt zinloos is, en dat [A] Nieuw naast [A] Oud geen enkele niet-fiscale betekenis heeft. Tot zover lijkt dit middelonderdeel een open deur in te trappen, want dat was al niet meer in geschil. Het Hof heeft immers vastgesteld dat niet meer in geschil is dat aan het vereiste van een overwegend belastingbesparingsmotief is voldaan. Het gaat alleen nog om de vraag of afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing in strijd komt met doel en strekking van de wet.

7.17

Ik meen dat onderdeel b. op dat punt berust op verkeerde lezing van de uitspraak: het Hof heeft niet overwogen dat de wetgever enig misbruik of gebruik van ‘imperfecties’ zou hebben aanvaard, laat staan bewust, maar slechts dat de wetgever ervoor heeft gekozen, “klaarblijkelijk ook voor gevallen zoals dat van belanghebbende, voor de verrekening van voorvoegingsverliezen bij de overdracht van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid [af te wijken] van het systeem van volledige winstsplitsing. Dat deze door de wetgever gekozen uitzondering niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing - hetgeen in het onderhavige geval duidelijk tot uitdrukking komt - is inherent aan de gemaakte keuze.” Het Hof ziet dus geen ‘imperfecties’, maar constateert slechts dat de wetgever twee wegen heeft bewandeld bij zijn oogmerk de resultaten-
pooling die het voornaamste doel van de fiscale eenheid is geen terugwerkende kracht te geven naar voorvoegingsresultaten: enerzijds (volledige) winstsplitsing en anderzijds afschrijvingscorrectie na geschuif met stille reserves en
goodwill van voegelingen binnen de fiscale eenheid, zoals de niet-geactiveerde
goodwill van [A] Oud (thans Nieuw), die al bestond vóór dier voeging. Het een heeft nu eenmaal niet precies dezelfde gevolgen als het ander. Uit doel en strekking van dit systeem valt volgens het Hof niet op te maken, mede gegeven de duidelijke tekst van de betrokken zeer specifieke en gedetailleerde bepalingen, dat het zich in belanghebbendes geval verzet tegen afschrijvingscorrectie in plaats van winstsplitsing.

7.18

Dat oordeel lijkt mij rechtskundig juist.

8. Beoordeling van het incidentele middel

8.1

Uit het voorgaande volgt al dat ik meen dat belanghebbendes incidentele middel strandt. Van twee wallen eten zit er niet in, want dat zou wél in strijd zijn met doel en strekking (en met de tekst) van de temporele compartimentering van verrekening van verliezen van vennootschappen die gevoegd zijn in een fiscale eenheid, ofwel door winstsplitsing, ofwel – na vermogensverschuiving vanuit potente voegelingen – door afschrijvingscorrectie. Het staat de wetgever vrij om de vrijheid te beperken die goed koopmansgebruik meebrengt en die mogelijk de
impairment methode en het stelsel van HR B. 9213 (zie 6.1 hierboven) toestaat.

8.2

Met het Hof meen ik dat bij de verrekening van voorvoegingsverliezen binnen een fiscale eenheid “slechts de opvatting aanvaardbaar is waarbij op de aanschaffingskosten van de overgenomen goodwill wordt afgeschreven” omdat anders niet wordt bereikt het duidelijke doel van de wetgever – waarmee de wettekst strookt – dat stille reserves en
goodwill die bij de overdrager vóór voeging zijn ontstaan, buiten de verrekening van voorvoegingsverliezen door de overnemer blijven. Uit de in 4.10 en 4.11 geciteerde toelichtingen blijkt duidelijk dat met art. 15ah(2) Wet Vpb “de stille reserve die bij de overdracht aanwezig was, geleidelijk in de tijd aan de overdrager toegerekend (wordt).”

9. Conclusie

Ik geef u in overweging zowel het principale als het incidentele cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rechtbank Gelderland 14 juni 2021, nr. 19/6602 en 19/6603, ECLI:NL:RBGEL:2021:2972,

2. Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:884” (HR BNB 2021/116 met noot De Vries; zie 6.2 hieronder; PJW).

3. Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, r.o. 3.2.3.7.”

4. HR 9 april 1952, B. 9213, ECLI:NL:HR:1952:105.

5. Voetnoot in origineel: “HR 6 november 2015, nr. 15/00451, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2015:3226,

6. Voetnoot in origineel: “NvT, besluit van 17 december 2002 houdende vaststelling van het Besluit FE 2003, Stb. 2002, 646, p. 27.”

7. Voetnoot in origineel: “HR 9 april 1952, B. 9213.”

8. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 augustus 2022, nr. 21/00767 en 21/00768, ECLI:NL:GHARL:2022:7192,

9. HR 9 april 1952, B. 9213, ECLI:NL:HR:1952:105.

10. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 augustus 2022, nr. 21/00767 en 21/00768, ECLI:NL:GHARL:2022:7192,

11. Voetnoot in origineel: “Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, 3, p. 46 en Kamerstukken II 2000/01, 26 854, 7, p. 19.”

12. A.W. Hofman, ‘Ontwikkelingen inzake de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting’,

13. Voetnoot in origineel: “A.W. Hofman, ‘Verrekening van voorvoegingsverliezen in het nieuwe fiscale-eenheidsregime’,

14. Voetnoot in origineel: “Evenzo: G.C. van der Burgt & R.J. de Vries, ‘Juridische fusie en de verrekening van voorvoegingsverliezen door de verkrijgende moedermaatschappij’, in: Strik(t) Fiscaal, Opstellen aangeboden aan mr. drs. S.A.W.J. Strik, Deventer: Kluwer 2014.”

15. Voetnoot in origineel: “Zoals besproken in WFR 2006/159 is mijns inziens aannemelijk dat de bepaling van art. 18 lid 3 (destijds lid 2) Besluit Fiscale Eenheid 2003 wel geldt voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap als zowel de verdwijnende als de verkrijgende rechtspersoon over verliezen beschikken, aangezien de winstsplitsing ‘spiegelbeeldigheid’ veronderstelt.”

16. Voetnoot in origineel: “Zie over het al dan niet kunnen toepassen van de afschrijvingscorrectie van art. 15ah Wet VPB 1969 ook Ruijschop, NLF 2022/1802.”

17. Voetnoot in origineel: “Zie ook G.C. van der Burgt & R.J. de Vries, ‘Juridische fusie en de verrekening van voorvoegingsverliezen door de verkrijgende moedermaatschappij’, in: Strik(t) Fiscaal, Opstellen aangeboden aan mr. drs. S.A.W.J. Strik, Deventer: Kluwer 2014. Deze auteurs wijzen er voorts op dat uit de toelichting kan worden afgeleid dat “de besluitgever (…) met de fictie van art. 18, eerste lid, BFE 2003 (slechts) beoogd (heeft) te bewerkstelligen dat geen sprake is van een ontvoeging(stijdstip) ten aanzien van de verdwenen dochtermaatschappij.”

18. Voetnoot in origineel: “HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3226, BNB 2016/30.”

19. Voetnoot in origineel: “In het arrest, dat art. 15ag Wet VPB 1969 betrof, ging het om termen ‘ontvoegen’ en ‘beëindigen’. De Hoge Raad oordeelde: “In het licht van de in de parlementaire behandeling bij artikel 15ag, lid 1, van de Wet gegeven toelichting en van de ratio van die bepaling moet ervan worden uitgegaan dat onder de omschrijving ‘vanaf het ontvoegingstijdstip van de moedermaatschappij’ in die bepaling moet worden verstaan ‘vanaf de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van de moedermaatschappij’, zoals ook in het slot van artikel 15ag, lid 1, van de Wet is omschreven.”

20. Voetnoot in origineel: “HR 9 april 1952, ECLI:NL:HR:1952:106, B. 9213.”

21. Voetnoot in origineel: “Hierbij merk ik nog op dat het achterwege laten van afschrijvingen ertoe leidt dat bij een latere overdracht een lagere winst aan de overnemer kan worden toegerekend. Bij verkoop wordt het ontbreken van afschrijvingen in zoverre dus gecorrigeerd. Dit neemt mijns inziens echter niet weg dat een jaarlijkse afschrijving ten behoeve van de zelfstandige winstberekening besloten ligt in het door de wetgever ontworpen systeem.”

22. Voetnoot in origineel: “In gelijke zin: Ruijschop, NLF 2022/1802.”

23. Voetnoot in origineel: “Hierbij wijs ik er nog op dat er, bij een reguliere overdracht binnen fiscale eenheid (in plaats van een fusie), geen enkele twijfel over zou bestaan dat art. 18 Besluit Fiscale Eenheid 2003 geen rol speelt en de afschrijvingssystematiek van art. 15ah Wet VPB 1969 moet worden toegepast. Anderzijds kan worden tegengeworpen dat bij een fusie buiten fiscale eenheid er ook geen mogelijkheid zou bestaan om voorfusieverliezen van de verkrijger te verrekenen met ‘ingefuseerde winsten’. Maar dat is mijns inziens het gevolg van het feit dat de huidige wet- en regelgeving voor een juridische fusie buiten en binnen fiscale eenheid nu eenmaal verschillende regels kent. Zie ook Ruijschop, NLF 2022/1802, die art. 15ae lid 6 Wet VPB 1969 aanduidt als een lex specialis. Vergelijk ook HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL0124, BNB 2011/17 waarin de Hoge Raad oordeelde dat een bedrijfsfusie binnen fiscale eenheid anders uitwerkt dan een bedrijfsfusie buiten fiscale eenheid.”

24. Voetnoot in origineel: “Noot in

25. Voetnoot in origineel: “J. Bierman, annotatie in

26. Voetnoot in origineel: “De artikelsgewijze toelichting in het Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, Stb. 2002, 646, V-N 2003/8.2 vermeldt het volgende: “Overigens volgt uit de structuur van de wet en dit besluit dat de aan de nieuw opgerichte dochtermaatschappij toe te rekenen winst, die op grond van deze bepaling voor de toepassing van artikel 15ae van de wet wordt aangemerkt als winst van de oprichter(s), wordt bepaald met inachtneming van artikel 15ah van de wet. Verschuivingen van stille reserves van andere maatschappijen naar de nieuw opgerichte dochtermaatschappij werken dus niet via het bepaalde in artikel 5, tweede lid (AHF: bedoeld zal zijn ‘vierde lid’), van dit besluit door naar de oprichtende maatschappijen.”

27. Voetnoot in origineel: “Desgewenst zou vervolgens na de fusie een overdracht aan een nieuw opgerichte dochtervennootschap kunnen plaatsvinden.”

28. Voetnoot in origineel: “Zie hierover onder meer Kamerstukken II 1999/2000, 26854, nr. 7, p. 19.”

29. Voetnoot in origineel: “Hoewel de hofuitspraak op zichzelf mijns inziens niet leidt tot gevolgen die tot wettelijke reparatie nopen, onderschrijf ik wel de oproep van G.C. van der Burgt & R.J. de Vries, ‘Juridische fusie en de verrekening van voorvoegingsverliezen door de verkrijgende moedermaatschappij’, in: Strik(t) Fiscaal, Opstellen aangeboden aan mr. drs. S.A.W.J. Strik, Deventer: Kluwer 2014, om te komen tot een “terminologisch consistent geheel” door in art. 17 en art. 18 Besluit Fiscale Eenheid 2003 de woorden “geacht niet te zijn verbroken” te vervangen door “geacht niet te zijn ontvoegd”.”

32. A.W. Hofman, ‘Verrekening van voorvoegingsverliezen in het nieuwe fiscale-eenheidsregime’,

34. Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2310,

35. Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2310,

42. Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003,

43. Besluit van 19 december 2018 tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten,

44. Besluit 17 december 2002 houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, Stb. 2002/646, p. 35-36.

45. T.a.p., p. 33-34.

46. Besluit van 8 juli 1998, nr. DB 98/1662,

47. Besluit van 8 juni 2001, nr. CPP2001/0659M,

48. Besluit van 26 juli 1999, nr. DB99/1564M,

49. A.W. Hofman,

50. Voetnoot in origineel: “In grote lijnen geldt het volgende ook voor een juridische splitsing binnen fiscale eenheid. Ik ga hier niet nader op in.”

51. Voetnoot in origineel: “Conform de situatie zoals deze op grond van art. 15aa, eerste lid, onderdeel c, Wet VPB 1969 geldt bij de liquidatie van een dochtermaatschappij.”

52. Voetnoot in origineel: “Hier blijkt dat onduidelijkheid ontstaat door de verschillende termen (beëindigen, ontvoegen, verbreken, tot de fiscale eenheid behoren) die worden gehanteerd in de Wet VPB 1969 en het Besluit Fiscale Eenheid 2003. Zie hierover ook A.A.J. Jacobs en R.J.M.F. Honings, 'Over beëindigen, ontvoegen en verbreken. De toepassing van art. 15, zevende lid, Wet VPB 1969', WFR 2004/649.”

53. Voetnoot in origineel: “Een andere, mijns inziens minder aannemelijke visie, is dat de verdwijnende vennootschap op grond van de fictie van art. 18, eerste lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003 nog steeds moet worden geacht tot de fiscale eenheid te behoren. In deze visie zou de afschrijvingssystematiek van art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 rechtstreeks kunnen worden toegepast.”

54. Voetnoot in origineel: “Dit ligt mogelijk anders als de dochtermaatschappij zou zijn opgenomen in een bestaande fiscale eenheid met verliezen. In art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 ontbreekt immers een verwijzing naar art. 15ae, eerste lid, onderdeel c, Wet VPB 1969. Zie ook onderdeel 4.2.”

55. Voetnoot in origineel: “Ook tegen deze benadering [de spiegelbeeldbenadering; PJW] zijn er argumenten in te brengen. Ook in art. 15ah, tweede lid, Wet VPB 1969 wordt immers zowel voor de overdrager als voor de overnemer van een activum beschreven wat de gevolgen zijn voor de zelfstandige winstberekening. Er wordt dus niet volstaan met het beschrijven van de gevolgen voor één van de partijen, vanuit de gedachte dat voor de andere partij dan de spiegelbeeldige situatie geldt.”

56. https://new.navigator.nl/document/idb31268325ad44f8a87018438e4c2f34c?ctx=WKNL_CSL_183

57. G.C. van der Burgt & R.J. de Vries, ‘Juridische fusie en de verrekening van voorvoegingsverliezen door de verkrijgende moedermaatschappij’, in: Strik(t) Fiscaal, Opstellen aangeboden aan mr. drs. S.A.W.J. Strik, Deventer: Kluwer 2014, par. 5.4.1.

58. Voetnoot in origineel: “Art. 15ae, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 juncto art. 15ah Wet VPB 1969.”

59. Voetnoot in origineel: “Het voorschrift van art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 is, zoals eerder opgemerkt, niet van toepassing indien met betrekking tot de verkregen vermogensbestanddelen art. 15ai, eerste of tweede lid, Wet VPB 1969 toepassing heeft gevonden.”

60. Voetnoot in origineel: “Door aan te sluiten bij de beëindiging en niet bij (de) (het) ontvoeging(stijdstip) heeft de wetgever bereikt dat deze bepaling ook effect sorteert ingeval een in de fiscale eenheid opgenomen dochtermaatschappij wordt geliquideerd. In dat geval ontbreekt immers een ontvoegingstijdstip ex art. 15aa, eerste lid, onderdeel c, Wet VPB 1969. Wij tekenen overigens aan dat art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 het bestaan van een fiscale eenheid veronderstelt. Een overdracht van vermogensbestanddelen binnen fiscale eenheid door de enige dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij, gevolgd door een liquidatie van die dochtermaatschappij, houdt in dat niet langer sprake is van een fiscale eenheid. Art. 15ae, tweede lid, Wet VPB 1969 is dan naar de letter niet van toepassing.”

61. Voetnoot in origineel: “Vanwege de definitie in art. 15aa, eerste lid, onderdeel c,Wet VPB 1969 kan pas sprake zijn van een ontvoeging(stijdstip) indien de fiscale eenheid wordt beëindigd. Beëindigen is met andere woorden de hoofdverzameling, terwijl het ontvoegen daar als deelverzameling deel van uitmaakt.”

62. Voetnoot in origineel: “In de toelichting op art. 18 BFE 2003 wordt in hoofdzaak verwezen naar de toelichting op art. 17 BFE 2003, zodat laatstgenoemde toelichting ons inziens (mutatis mutandis) van belang is voor de uitleg van art. 18 BFE 2003.”

63. Voetnoot in origineel: “NvT, Besluit van 17 december 2002, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, Stb. 2002, 646, blz. 33. In de toelichting op art. 18 BFE 2003 (blz. 35) wordt eveneens het woord ‘ontvoeging’ gebruikt.”

64. F. van Horzen,

65. G.C. van Eck, E.R. Roelofs, P.H.N. Simonis en R.L.P. van der Velden,

66. HR 11 juni 2021, nr. 20/00239, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:884,

67. HR 6 november 2015, nr. 15/00451, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:3226,

68. HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG5989,

69. Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 11 februari 2021, nr. 2021-0000025835.

70. De fiscale eenheid eindigt omdat niet langer aan de bij of krachtens art. 15 Wet Vpb gestelde vereisten wordt voldaan. De Vries en Van der Burgt wijzen in par 5.2 in hun bijdrage aan ‘

71. Besluit van 8 juni 2001, CPPP2001/0659M,

72. A.W. Hofman,