Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/05264
Zitting3 februari 2023
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Helpling Netherlands B.V.
advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp
tegen
1. Federatie Nederlandse Vakbeweging
2. [verweerster 2]
advocaat: mr. H.J.W. Alt
1.Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat kort gezegd over de vraag hoe de arbeidsrelatie tussen Helpling Netherlands B.V. (hierna: Helpling) en [verweerster 2] (die tezamen met FNV procedeert, hierna: FNV c.s.) en andere schoonmakers bij Helpling moet worden gekwalificeerd. Het hof Amsterdam heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat sprake is van uitzendovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW Pro.
Helpling heeft cassatieberoep ingesteld. Het middel klaagt over de beslissing van het hof dat sprake is van uitzendovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW Pro en over de beslissing dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de schoonmakers en de huishoudens. Verder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat sprake is van een opdracht in de zin van art. 7:690 BW Pro van het huishouden aan Helpling ter zake van de terbeschikkingstelling, en dat het hof heeft miskend dat art. 7:690 BW Pro vereist dat de inlener inleent in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Het middel keert zich verder tegen de beslissing van het hof over art. 9a Waadi en tegen de beslissing van het hof over de proceskosten.
FNV c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de wijze waarop de arbeidsrelatie is gekwalificeerd, de door het hof gehanteerde maatstaf bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie, het oordeel met betrekking tot terugbetaling van door Helpling ingehouden bedragen en tegen het oordeel van het hof dat de Schoonmaak-cao niet van toepassing is.
Het parket van de Hoge Raad is er ambtshalve mee bekend geraakt dat Helpling op 10 januari 2023 in staat van faillissement is verklaard. Deze conclusie wordt uitsluitend genomen met het oog op de gevolgen van het faillissement voor de procedure in cassatie.
2.Feiten en procesverloop
2.1
Voor de feiten en het procesverloop in eerste aanleg en hoger beroep wordt verwezen naar rov. 2.1-2.10 van het arrest van het hof Amsterdam van 21 september 2021. [1]
2.2
Helpling heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof Amsterdam van 21 september 2021. [2] FNV c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben beide een schriftelijke toelichting genomen, waarna zij hebben gerepliceerd en gedupliceerd. Achtereenvolgens op 17 en 18 november 2022 hebben partijen de dossiers in vorige instanties gefourneerd en om arrest gevraagd.
2.3
Ter rolzitting van 16 december 2022 is bepaald dat de Procureur-Generaal op 24 maart 2023 in deze zaak zal concluderen.
2.4
Op 10 januari 2023 heeft de rechtbank Amsterdam het faillissement van Helpling Netherlands B.V. uitgesproken. Mr. M. Moeliker is aangesteld als curator. [3]
3.Gevolgen faillissement Helpling Netherlands B.V.
Procedure niet ‘in staat van wijzen’
3.1
Art. 30 Fw Pro bepaalt dat de faillietverklaring van een procespartij geen gevolgen heeft voor lopende procedures wanneer de stukken van het geding tot het geven van een beslissing vóór de faillietverklaring aan de rechter zijn overgelegd. [4] Deze bepaling ziet daarmee, kort gezegd, op de situatie waarin de procedure ‘in staat van wijzen’ is (en het geding dus aan de invloed van partijen is onttrokken).
3.2
Het faillissement van Helpling is uitgesproken nadat partijen de procesdossiers in vorige instanties hebben gefourneerd en om arrest hebben gevraagd. In deze zaak is thans nog geen conclusie genomen en partijen hebben zich dus ook nog niet over de conclusie kunnen uitlaten (door de zogenoemde ‘Borgersbrief’ [5] ). Nu de reactie op de conclusie van invloed kan zijn op de beslissing van de Hoge Raad, is het geding niet aan de invloed van partijen onttrokken zolang de termijn voor het indienen van deze reactie niet verstreken is. Dit betekent dat het bepaalde in art. 30 Fw Pro in de cassatieprocedure niet van toepassing is als de termijn voor het indienen van de Borgersbrief nog niet is verstreken, zo heeft de Hoge Raad beslist in het arrest
SRC-Cultuurvakanties. [6]
SRC-Cultuurvakanties. [6]
De schorsingsregeling van art. 25-29 Fw
3.3
Nu art. 30 Fw Pro niet van toepassing is, geldt de schorsingsregeling uit de Faillissementswet (artt. 25-29 Fw). In deze zaak gaat het om een procedure die in eerste aanleg aanhangig is gemaakt door FNV c.s., en waar Helpling tijdens een lopende procedure failliet is verklaard. [7] Ten aanzien van dergelijke vorderingen zijn de artt. 28 en 29 Fw van toepassing.
3.4
Art. 28 Fw Pro bepaalt dat de oorspronkelijke eiser (in dit geval: FNV c.s.) bevoegd is schorsing van de procedure te verzoeken, opdat hij de curator kan oproepen om de procedure van de gefailleerde over te nemen. Deze bepaling ziet op tegen de schuldenaar ingestelde boedelprocedures, dat zijn procedures over rechten of verplichtingen van de boedel. [8] Voor een boedelprocedure is niet vereist dat het gaat om een boedel
vordering. [9]
vordering. [9]
3.5
Art. 29 Fw Pro geeft een regeling voor schorsing van de procedure van
rechtswege. Deze bepaling is van toepassing op tegen de schuldenaar ingestelde vorderingen ter ‘voldoening ener verbintenis uit de boedel’. Het gaat hierbij om vorderingen die uitsluitend ter verificatie kunnen worden aangemeld. Doel is de kanalisering van alle verifieerbare faillissementsvorderingen via het verificatieproces: [10] de wetgever heeft willen uitsluiten dat vorderingen tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, ook tegen de gefailleerde, op een andere wijze dan door aanmelding ter verificatie zouden kunnen worden ingesteld. [11] Het begrip ‘voldoening ener verbintenis’ moet ruim worden opgevat; ‘voldoening’ heeft hier de betekenis van ‘nakoming’. [12] Dit begrip ziet dus niet alleen op geldschulden, maar ook op andere daden ter nakoming van een verbintenis. De procedure wordt ten aanzien van deze vorderingen voortgezet als de verificatie daarvan tijdens de verificatievergadering wordt betwist. [13]
rechtswege. Deze bepaling is van toepassing op tegen de schuldenaar ingestelde vorderingen ter ‘voldoening ener verbintenis uit de boedel’. Het gaat hierbij om vorderingen die uitsluitend ter verificatie kunnen worden aangemeld. Doel is de kanalisering van alle verifieerbare faillissementsvorderingen via het verificatieproces: [10] de wetgever heeft willen uitsluiten dat vorderingen tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, ook tegen de gefailleerde, op een andere wijze dan door aanmelding ter verificatie zouden kunnen worden ingesteld. [11] Het begrip ‘voldoening ener verbintenis’ moet ruim worden opgevat; ‘voldoening’ heeft hier de betekenis van ‘nakoming’. [12] Dit begrip ziet dus niet alleen op geldschulden, maar ook op andere daden ter nakoming van een verbintenis. De procedure wordt ten aanzien van deze vorderingen voortgezet als de verificatie daarvan tijdens de verificatievergadering wordt betwist. [13]
3.6
Om te bepalen of een aanhangige procedure bij faillietverklaring van de schuldenaar van rechtswege is geschorst of dat de procedure op verzoek van de schuldeiser kan worden geschorst, is dus van belang om vast te stellen of het gaat om een vordering als bedoeld in art. 28 Fw Pro of om een vordering als bedoeld in art. 29 Fw Pro.
Combinatie van niet-verifieerbare en verifieerbare vorderingen
3.7
Het is mogelijk dat in een procedure zowel niet-verifieerbare als verifieerbare vorderingen zijn ingesteld. In beginsel geldt dan dat een splitsing plaatsvindt, zodat een deel van de procedure wordt beheerst door de regeling van art. 28 Fw Pro en het andere deel door art. 29 Fw Pro. [14] De schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 Fw Pro treft dus niet de overige vorderingen van het geding, zolang de schuldeiser dit niet overeenkomstig art. 28 Fw Pro heeft verzocht. Dit is zelfs niet het geval, indien de beslissing op deze overige vorderingen een ‘prejudiciërend effect’ (in de woorden van A-G Ten Kate) zou kunnen hebben op de wel krachtens art. 29 Fw Pro geschorste vorderingen. [15]
3.8
Een vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht wordt beschouwd als een niet-verifieerbare vordering, dus een vordering die onder het bereik van art. 28 Fw Pro valt. [16] Gaat het om een niet-verifieerbare vordering strekkende tot een verklaring voor recht of een gebod
die geen zelfstandige betekenis heeftnaast een verifieerbare vordering, dan is alleen art. 29 Fw Pro van toepassing, zo volgt uit het arrest
SRC-Cultuurvakanties. [17] In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat niet bleek dat eiseres bij de vorderingen tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, een ander belang had dan dat haar andere vorderingen, die voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hadden, toewijsbaar waren. Voor de toepassing van de art. 25 lid 2 Fw Pro en 27-29 Fw hadden de vorderingen tot verkrijging van een verklaring voor recht en een gebod naast deze vorderingen daarom geen zelfstandige betekenis. Om die reden werd uitsluitend art. 29 Fw Pro toegepast.
die geen zelfstandige betekenis heeftnaast een verifieerbare vordering, dan is alleen art. 29 Fw Pro van toepassing, zo volgt uit het arrest
SRC-Cultuurvakanties. [17] In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat niet bleek dat eiseres bij de vorderingen tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, een ander belang had dan dat haar andere vorderingen, die voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hadden, toewijsbaar waren. Voor de toepassing van de art. 25 lid 2 Fw Pro en 27-29 Fw hadden de vorderingen tot verkrijging van een verklaring voor recht en een gebod naast deze vorderingen daarom geen zelfstandige betekenis. Om die reden werd uitsluitend art. 29 Fw Pro toegepast.
3.9
Of een niet-verifieerbare vordering al dan niet zelfstandige betekenis heeft naast een verifieerbare vordering, is een vraag van feitelijke aard die van geval tot geval beantwoord moeten worden. [18]
3.1
Ten slotte is nog op te merken dat art. 29 Fw Pro ambtshalve moet worden toegepast.
Vorderingen FNV c.s.
3.11
In deze procedure hebben FNV c.s. bij inleidende dagvaarding een groot aantal vorderingen ingesteld. Na vermeerdering van eis bij memorie van grieven luiden de vorderingen als volgt (mijn nummering):
Primair:
1. te verklaren voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres sub 2 en andere schoonmaaksters enerzijds en Helpling anderzijds in de zin van art. 7:610 BW Pro;
Subsidiair:
2. te verklaren voor recht dat sprake is van een uitzendovereenkomst tussen eiseres sub 2 en Helpling in de zin van art. 7:690 BW Pro;
3. te verklaren voor recht dat Helpling handelt in strijd met het verbod arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder registratie in het handelsregister op grond van art. 7a lid 1 Waadi;
4. te verklaren voor recht dat Helpling in strijd met art. 9 Waadi Pro aan eiseres sub 2 een financiële tegenprestatie vraagt voor haar uitzendwerkactiviteiten;
5. Helpling te gebieden aan eiseres sub 2 de bedragen die Helpling heeft geïncasseerd als percentage van haar verdiensten aan haar terug te betalen;
6. Helpling te verbieden een beloning te vragen voor haar uitzendactiviteiten door uitzendkrachten uit te zenden naar particuliere huishoudens om aldaar schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor iedere dag dat gedaagde dit verbod overtreedt;
7. te verklaren voor recht dat Helpling in strijd handelt met art. 8 Waadi Pro door aan eiseres sub 2 niet hetzelfde loon en andere arbeidsvoorwaarden te betalen als de arbeidsvoorwaarden die gelden voor werknemers in gelijkwaardige functies;
8. te verklaren voor recht dat het beding zoals dit is opgenomen in paragraaf 4 lid 1 (verbod om gedurende 24 maanden na laatste contact met Helpling, zonder Helpling, schoonmaakdiensten overeen te komen) van de algemene voorwaarden nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi;
9. Helpling te gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het op welke wijze dan ook belemmeringen te hanteren in de zin van art. 9a Waadi en Helpling een dwangsom op te leggen van € 10.000,- voor elke dag dat zij dit gebod overtreedt;
Primair en subsidiair:
10. te verklaren voor recht dat op de rechtsverhouding tussen eiseres sub 2 en andere aan Helpling verbonden schoonmakers enerzijds en Helpling anderzijds de Schoonmaak-cao van toepassing is;
11. Helpling te veroordelen tot naleving van de Schoonmaak-cao op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag voor iedere dag dat Helpling hiertoe in gebreke blijft met ingang van 30 dagen na betekening van dit vonnis;
12. Helpling te veroordelen tot betaling aan FNV een bedrag van € 15.000,- als schadevergoeding op grond van art. 3 lid 4 Wet Pro AVV vanwege het niet naleven van de Schoonmaak-cao;
13. Helpling te veroordelen tot betaling van het rechtens geldende (cao-)loon aan eiseres sub 2 op basis van het gemiddelde van de door haar feitelijk gewerkte uren, te weten 26,8 uur per vier weken en tot toekenning van overige emolumenten op basis van de cao (vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, opbouw vakantie-uren en deelname aan het pensioenfonds) vanaf 8 maart 2017, te weten de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
14. afgifte aan FNV c.s. door Helpling uiterlijk 1 week na betekening van het vonnis, van de berekeningen van het loon inclusief de overige emolumenten die door een correcte toepassing van de cao ontstaan voor eiseres sub 2, vanaf 8 maart 2017 tot de datum waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, bij gebreke waarvan Helpling een dwangsom verschuldigd is van € 500,- per dag;
15. eiseres sub 2 in de gelegenheid stellen de basisvakopleiding op grond van art. 36 B cao te volgen;
16. betaling van de wettelijke verhoging over de verschuldigde loonaanspraken van eiseres sub 2 vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn;
17. betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde loonaanspraken van eiseres sub 2 vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn;
Meer subsidiair:
18. te verklaren voor recht dat het gebruik van algemene voorwaarden om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen in strijd is met het dwingende karakter van het arbeidsrecht en/of met art. 6:245 BW Pro dan wel art. 6:233 onder Pro a BW (onbevoegde vertegenwoordiging) en/of onrechtmatig is jegens de schoonmakers op grond van art. 6:193 lid 1 BW Pro wegens een oneerlijke handelspraktijk of op grond van art. 6:193c lid 1 aanhef en onderdeel g BW alsmede op grond van art. 6:193d BW wegens een misleidende handelspraktijk;
19. Helpling te gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het gebruik van algemene voorwaarden om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen tussen de schoonmakers en de particuliere huishoudens, bij gebreke waarvan Helpling met onmiddellijke ingang een dwangsom verschuldigd is van € 10.000,- per dag;
20. te verklaren voor recht dat Helpling tussen eiseres sub 2 en andere schoonmaakhulpen enerzijds en klanten anderzijds, bemiddelt met het oogmerk om tussen schoonmaker en klant een arbeidsverhouding tot stand te brengen zoals bedoeld in de Waadi;
21. te verklaren voor recht dat de activiteiten van Helpling bemiddelingsactiviteiten zijn in de zin van de Waadi en dat Helpling in strijd handelt met art. 1 lid 1 onder Pro b van de Waadi door van de werkzoekenden, waaronder eiseres sub 2, een financiële tegenprestatie te vorderen voor haar bemiddelingsactiviteiten;
22. Helpling te gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het vragen van een tegenprestatie voor haar bemiddelingsactiviteiten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag wanneer Helpling in gebreke blijft;
23. Helpling te gebieden aan eiseres sub 2 de bedragen die Helpling heeft geïncasseerd als percentage van haar verdiensten aan haar terug te betalen, te weten een bedrag van € 590,68, dan wel dit bedrag bij wijze van schadevergoeding aan haar te betalen;
24. te verklaren voor recht dat Helpling ten onrechte heeft nagelaten eiseres sub 2 te wijzen op de rechten, voortvloeiende uit het bestaan van een overeenkomst conform de Regeling Dienstverlening aan huis tussen eiseres sub 2 en huishoudens naar welke zij door Helpling werd bemiddeld, waaronder de rechten met betrekking tot doorbetaling bij ziekte en het in acht nemen van één maand opzegtermijn ;
Uiterst subsidiair:
25. te verklaren voor recht dat er tussen eiseres sub 2 en haar collega’s en Helpling sprake is van een overeenkomst van opdracht waarbij er tussen eiseres sub 2 en haar collega’s enerzijds en de klant anderzijds sprake is van een overeenkomst conform de Regeling dienstverlening aan huis;
In alle gevallen:
26. Helpling te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van FNV en eiseres sub 2, eventuele nakosten en het griffierecht daaronder begrepen.
3.12
De gevorderde verklaringen voor recht kwalificeren, als gezegd, als niet-verifieerbare vorderingen. Het is de vraag of voor deze vorderingen kan worden gezegd dat zij geen zelfstandige betekenis hebben en dat zij uitsluitend zijn ingesteld om een wel verifieerbare vordering toegewezen te krijgen. De gevorderde verklaringen voor recht hebben ook tot doel dat duidelijkheid wordt verkregen over de juridische positie van de werkenden voor het platform Helpling. Bovendien kan de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de werkenden en Helpling als arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst ook andere rechtsgevolgen hebben, die in de voorliggende procedure niet aan de orde zijn gesteld. Ook in dat opzicht hebben de bedoelde vorderingen zelfstandige betekenis. Hiervan uitgaande, zou moeten worden aangenomen dat voor de vorderingen 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25 en 26 geldt dat zij als niet-verifieerbare vorderingen onder het bereik van art. 28 Fw Pro vallen. De vorderingen 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 23 zijn wel verifieerbaar en vallen daarmee onder het bereik van art. 29 Fw Pro.
3.13
Als deze weg wordt bewandeld, zal dus een splitsing moeten worden gemaakt tussen de verifieerbare en de niet-verifieerbare vorderingen, die dan elk hun eigen processuele weg gaan volgen. Dit zal grote processuele complicaties tot gevolg hebben. Het is de vraag of dit wenselijk is. Het
SRC-arrest zou ook zo kunnen worden begrepen, dat splitsing zoveel mogelijk moet worden voorkomen en ‘samenhangende’ vorderingen bij elkaar moeten worden gehouden, tenzij er een bijzondere reden is dat de rechter (bij voorrang, namelijk voorafgaand aan de verificatievergadering) oordeelt over een niet-verifieerbare vordering.
SRC-arrest zou ook zo kunnen worden begrepen, dat splitsing zoveel mogelijk moet worden voorkomen en ‘samenhangende’ vorderingen bij elkaar moeten worden gehouden, tenzij er een bijzondere reden is dat de rechter (bij voorrang, namelijk voorafgaand aan de verificatievergadering) oordeelt over een niet-verifieerbare vordering.
3.14
“De meest doelmatige uitleg van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014 zou er op neerkomen dat indien in een procedure een niet-verifieerbare vordering is ingesteld tegen de schuldenaar en deze samenhangt met een verifieerbare vordering, alleen dan voorafgaand aan de verificatievergadering kan worden voortgeprocedeerd indien de wederpartij van de gefailleerde bij een vroegtijdige beoordeling van die rechtsvorderingen een specifiek belang heeft. Dat belang moet zwaarder wegen dan een doelmatige beslechting van het geschil en een doelmatige verificatie van de geldelijke vordering. Bij het bestaan van een dergelijk belang kan bijvoorbeeld worden gedacht in geval van een vordering tot revindicatie.”
3.15
Van Genugten stelt hiermee in feite een ander criterium voor, namelijk of de wederpartij van de gefailleerde een specifiek belang heeft bij een vroegtijdige beoordeling van de niet-verifieerbare rechtsvorderingen (die strikt genomen onder art. 28 Fw Pro vallen). Dat belang moet worden afgewogen tegen een doelmatige verificatie van de vorderingen die onder art. 29 Fw Pro vallen.
3.16
Voor deze benadering lijkt mij veel te zeggen. Ik zie niet goed hoe op doelmatige wijze voortgeprocedeerd kan worden als voor de vorderingen 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25 en 26 FNV c.s. op de voet van art. 28 Fw Pro in de gelegenheid worden gesteld schorsing van het geding te verzoeken om de curator op te roepen om de procedure van Helpling over te nemen, terwijl de procedure ten aanzien van de overige vorderingen op de voet van art. 29 Fw Pro ambtshalve wordt geschorst. Een andere manier om tot deze conclusie te komen zou kunnen zijn om (toch) aan te nemen dat onvoldoende gebleken is dat FNV c.s. een ander belang hebben bij haar niet-verifieerbare vorderingen dan toewijzing van haar andere vorderingen, die voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hebben.
3.17
Om deze reden geef ik de Hoge Raad in overweging ten aanzien van alle vorderingen de procedure ambtshalve te schorsen.
4.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad verstaat dat het geding met ingang van een door de Raad te bepalen datum op grond van art. 29 Fw Pro van rechtswege is geschorst.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G