ECLI:NL:PHR:2023:1032

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04570

Zitting17 november 2023

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1.[eiseres 1] (hierna: ‘ [eiseres 1] ’)

2.
Cyberluck Curaçao N.V.(hierna: ‘Cyberluck’)
(eiseressen tot cassatie onder 1 en 2 gezamenlijk hierna: ‘Cyberluck c.s.’)

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. Knipselkrant Curaçao(hierna: ‘ [verweerder] ’)

Deze overzeese zaak draait om een tweetal artikelen over een online Curaçaos gokbedrijf in de Knipselkrant Curaçao, waaraan de hoofdredactrice ( [verweerder] ) in een onderschrift heeft toegevoegd, kort gezegd, dat sprake is van een illegale sublicentie (voor het exploiteren van buitengaatse hazardspelen). De Curaçaose vennootschap die de desbetreffende sublicentie heeft uitgegeven (Cyberluck) en haar directeur ( [eiseres 1] ) hebben in kort geding rectificatie met betrekking tot de artikelen gevorderd.

Volgens het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: ‘het gerecht’) zijn de onderschriften bij de artikelen feitelijk onjuist en daardoor misleidend, nu de praktijk van sublicentiëren thans niet verboden is. Het gerecht heeft de hoofdredactrice dan ook veroordeeld tot, kort gezegd, een rectificatie met die strekking.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’) heeft in hoger beroep van dit kort geding anders geoordeeld. Volgens het hof is de vraag onder meer of de kwalificatie van het ‘sublicentiëren’ als ‘illegaal’ onder het bereik valt van de vrijheid van meningsuiting van een journalist. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de hoofdredactrice zich opstelt als ‘
public watchdog’ en dat het hier gaat om een kwestie van groot algemeen belang voor het Land Curaçao. De inhoud en vorm van de uitingen zijn niet disproportioneel en afweging van de in art. 10 EVRM Pro beschermde vrijheid van meningsuiting van de hoofdredactrice en het in art. 8 EVRM Pro beschermde recht op privéleven van de genoemde directeur, van wie bij de artikelen ook een foto was geplaatst, valt in het voordeel van de hoofdredactrice uit.

Met het cassatieberoep van Cyberluck c.s. wordt gepoogd een richtinggevende uitspraak over de (il)legaliteit van sublicentieverlening door ‘masterlicentiehouders’ in Curaçao te verkrijgen.

Deze zaak hangt samen met de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566, waarin ik vandaag ook concludeer. In die zaak is rectificatie gevorderd van drie andere artikelen uit de Knipselkrant Curaçao. Het oordeel van het hof in verband met de (il)legaliteit van sublicentieverlening en de daartegen gerichte cassatieklachten zijn grotendeels gelijkluidend. Gelet op die inhoudelijke samenhang worden in deze conclusie alleen de klachten besproken die nog niet in mijn conclusie van vandaag in de zaak 22/04566 aan de orde zijn gekomen en wordt voor het overige verwezen naar de conclusie in laatstgenoemde zaak.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Aan Cyberluck is door het Land Curaçao ingevolge art. 1 van Pro de Landsverordening buitengaatse hazardspelen^[2]tegen vergoeding en onder bepaalde voorwaarden vergunning verleend tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten. Cyberluck geeft als zogenoemde ‘master-licentiehouder’ tegen vergoeding sublicenties aan exploitanten van kansspelen uit. De buitengaatse ‘sublicentiehouders’ moeten Curaçaose rechtspersonen zijn. Het bestuur wordt verzorgd door Curaçaose trustkantoren.

1.3

[eiseres 1] is directeur van Cyberluck.

1.4

Cyberluck heeft een sublicentie verstrekt aan de Curaçaose vennootschap 1X Corp N.V.

1.5

Bij besluit van 4 januari 2019^[3]heeft de Nederlandse Kansspelautoriteit (hierna: ‘de KSA’) aan 1X Corp N.V. en aan Exinvest Limited een gezamenlijke boete opgelegd van € 400.000 voor het zonder vergunning aanbieden van kansspelen op de Nederlandse websites 1xbet.com en xbet-1.com.

1.6

[verweerder] is een (onderzoeks)journalist/blogger.

1.7

Op 1 februari 2021 heeft [verweerder] een artikel op de website van de Knipselkrant Curaçao (hierna: ‘KKC’) geplaatst met de titel “
Online Curaçaos gokbedrijf weigert boete kansspelautoriteit te betalen” (hierna: ‘artikel 1’).^[4]Onder artikel 1 is Pro een foto van [eiseres 1] geplaatst met het volgende onderschrift:

“1xBet.com wordt illegaal gesublicentieerd door Cyberluck (Curacao Egaming), onder 1668/JAZZ. Sublicentiehouder 1x Corp werd beboet omdat het bijna honderd goksites met duizenden kansspelen exploiteerde die gericht waren op de Nederlandse markt zonder dat het over een vergunning beschikte | Op de foto CIGA [dat staat voor Curaçao Internet Gaming Association,
A-G] penningmeester tevens Cyberluck directrice [eiseres 1] ”.

1.8

Op 3 februari 2021 heeft [verweerder] een artikel op de website van KKC geplaatst met de titel “
Online Curaçao gambling company refuses to pay fine” (hierna: ‘artikel 2’; artikel 1 en Pro artikel 2 gezamenlijk Pro hierna: ‘de artikelen’).^[5]Onder de kop van artikel 2 is Pro een foto van [eiseres 1] geplaatst met het volgende onderschrift:

“1x Corp beboet omdat het 83 goksites met duizenden kansspelen exploiteerde onder een illegale sublicentie van Cyberluck NV directrice en CIGA penningmeester [eiseres 1] , gericht op de Nederlandse markt”.

1.9

Per e-mail (met aangehechte brief) van 18 februari 2021^[6]heeft de gemachtigde van Cyberluck c.s. [verweerder] gesommeerd om binnen 24 uur over te gaan tot verwijdering en rectificatie van de artikelen.

1.1

[verweerder] heeft de artikelen op 19 februari 2021 van de website van KKC verwijderd.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij verzoekschrift in kort geding van 22 februari 2021 hebben Cyberluck c.s., kort gezegd, rectificatie van de artikelen en een aantal bevelen voor [verweerder] gevorderd.

2.2

Cyberluck c.s. hebben, samengevat, aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste, misleidende en suggestieve artikelen over hen op de website van KKC te plaatsen. Ter onderbouwing hiervan hebben Cyberluck c.s. onder meer aangevoerd dat [verweerder] , door het plaatsen in artikel 1 van Pro de zinsnede “
1xBet.com wordt illegaal gesublicentieerd door Cyberluck (Curacao Egaming), onder 1668/JAZZ”ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de bedrijfsactiviteiten van Cyberluck illegaal zijn. Cyberluck beschikt over een vergunning ingevolge de Landsverordening buitengaatse hazardspelen op basis waarvan zij haar vergunning rechtens bevoegd aan derden uitbesteedt. Dat Cyberluck geen illegale sublicenties uitgeeft, is al lang en breed, ook in rechte door het hof, uitgemaakt, aldus Cyberluck c.s. Voorts hebben Cyberluck c.s. betoogd dat [verweerder] ook onrechtmatig jegens [eiseres 1] in persoon heeft gehandeld, door in artikel 2 een Pro foto van haar met onderschrift te plaatsen waarin staat dat “
1x Corp[is]
beboet omdat het 83 goksites met duizenden kansspelen exploiteerde onder een illegale sublicentie van Cyberluck NV directrice en CIGA penningmeester [eiseres 1]”. Hierdoor kan bij de lezer ten onrechte de indruk worden gewekt dat [eiseres 1] persoonlijk verantwoordelijk is voor de door [verweerder] gestelde illegale activiteiten. Ten slotte hebben Cyberluck c.s. aangevoerd dat [verweerder] , door het plaatsen van de foto’s en onderschrift onder de artikelen over de boeteoplegging door de KSA, ten onrechte de suggestie heeft gewekt dat Cyberluck verantwoordelijk is voor het zonder vergunning aanbieden van kansspelen op de Nederlandse markt en dat de KSA daarvoor Cyberluck c.s. persoonlijk een boete heeft opgelegd. Dit is volgens Cyberluck c.s. onjuist en misleidend. Uit het boetebesluit blijkt niet dat Cyberluck voor de handeling van 1X Corp N.V. door de KSA is beboet of dat [eiseres 1] in persoon door de KSA is beboet, aldus nog steeds Cyberluck c.s.

2.3

[verweerder] heeft ontkend dat zij door het plaatsen van de artikelen onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe heeft zij, samengevat, het volgende aangevoerd. De artikelen zijn niet feitelijk onjuist. De term ‘illegaal’ die door [verweerder] in het onderschrift is gebruikt is een ruim begrip en wordt door een journalist anders gebruikt dan door een jurist. Een journalist kijkt naar wat er in casu wel of niet is gedaan, concludeert dat Cyberluck als vergunninghouder zich niet aan de voorwaarden heeft gehouden en geen toezicht op de sublicentiehouders heeft uitgeoefend. [verweerder] kijkt als journalist verder naar het feit dat de overheid stil zit, naar wat voor bedrijven er achter de sublicentiehouders zitten, wat er gebeurt in het buitenland op dit gebied, hoe er daar tegen de praktijk wordt aangekeken en bestempelt dit als ‘illegaal’. Van belang daarbij is volgens [verweerder] dat dit onderwerp en de betrokkenheid van Cyberluck c.s. reeds meerdere malen in de pers aan de orde zijn geweest, de door haar gebruikte gegevens uit openbare registers komen en dat de artikelen een bijdrage leveren aan het publieke debat over de noodzaak van hervorming van de wetgeving en het toezicht in relatie tot de online hazardspelen. In dat kader heeft [verweerder] tevens aangevoerd dat journalisten en bloggers die als klokkenluiders zulke misstanden onder de aandacht van het publiek brengen meer bescherming behoren te genieten van art. 10 EVRM Pro dan de gewone burger. [verweerder] heeft verder als verweer aangevoerd dat ze nergens heeft beweerd of gesuggereerd dat de KSA Cyberluck of [eiseres 1] persoonlijk een boete heeft opgelegd.

2.4

Op 22 maart 2021 heeft bij het gerecht een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres 1] is in persoon en in haar hoedanigheid van directeur van Cyberluck verschenen en [verweerder] is via een videoverbinding bij de zitting aanwezig geweest. Beide partijen werden in eerste aanleg bijgestaan door een gemachtigde. Zowel de gemachtigde van Cyberluck c.s. als de gemachtigde van [verweerder] heeft conform overgelegde pleitaantekeningen het woord gevoerd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.^[7]

2.5

Bij vonnis in kort geding van 6 april 2021^[8]heeft het gerecht de vordering van Cyberluck c.s. toegewezen, met aanpassing van de tekst van de rectificaties. Het dictum van het vonnis luidt, voor zover relevant:

“5.1.
beveelt[verweerder] om uiterlijk vierentwintig (24) uur na betekening van dit vonnis de navolgende rectificatie teksten op de home-pagina van de website www.knipselkrantcuracao.com te plaatsen zodanig dat de teksten volledig na het openen van de website direct zichtbaar zijn en blijven gedurende een periode van één week na plaatsing van de rectificaties, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, in dezelfde opmaak en lettergrootte als gehanteerd in de inmiddels verwijderde KKC artikelen, voorzien van een zwart kader, een en ander op straffe van een dwangsom van NAf 5.000 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat niet of niet volledig aan dit bevel wordt voldaan, met een maximum van NAf 100.000:

RECTIFICATIE NA GERECHTELIJK BEVEL

In het reeds verwijderde artikel onder de kop “
Online Curaçaos gokbedrijf weigert boete kansspelautoriteit te betalen”, dat op 1 februari 2021 op deze website is geplaatst, heb ik, [verweerder] , onderzoeksjournalist, ten onrechte gesteld dat het bedrijf Cyberluck (ook bekend als Curaçao eGaming) onder leiding van haar directeur, [eiseres 1] , illegaal handelt door het uitgeven van zogenoemde sublicenties voor het aanbieden van kansspelen. Die stelling is feitelijk onjuist en daardoor misleidend, nu de praktijk van sublicentiëren thans niet verboden is. Ik beveel aan dat andere media die dit artikel hebben overgenomen, deze rectificatie in hun berichtgeving overnemen.

RECTIFICATION AFTER COURT ORDERIn the already removed article under the heading “
Online Curaçao gambling company refuses to pay fine”, that was published on the 3rd of February 2021, I, [verweerder] , investigative journalist, wrongly stated that Cyberluck managed by its director, [eiseres 1] , has committed illegal acts by issuing so-called sub licenses for the provision of games of chance in Curacao. This statement is factually incorrect and therefore misleading. The practice of sublicensing is at present not prohibited. I recommend that other media include this rectification in their publications.

5.3.

verklaartdit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst afhet meer of nader gevorderde.”

2.6

De vordering van Cyberluck c.s. om [verweerder] te bevelen zich in de toekomst te onthouden van het plaatsen van artikelen met de strekking dat Cyberluck c.s. illegale sublicenties verstrekt en het plaatsen van foto’s van de persoon van [eiseres 1] , is dus afgewezen. Het gerecht heeft daarvoor in rov. 4.12. als reden gegeven dat die vordering neerkomt op een preventief publicatieverbod.

Hoger beroep

2.7

[verweerder] is bij akte van appel op 12 april 2021 bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 6 april 2021 (hierna: ‘het vonnis in eerste aanleg’). [verweerder] , in hoger beroep in persoon procederend, heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend. Cyberluck c.s. hebben daarop bij memorie van antwoord gereageerd. Door beide partijen is vervolgens nog schriftelijk gepleit. De gemachtigde van Cyberluck c.s. heeft op 19 oktober 2021 schriftelijk gepleit. [verweerder] heeft op 6 juli 2022, na een beroep op art. 51 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (hierna: ‘WRvC’),^[9]per e-mail schriftelijk gepleit, waarna de gemachtigde van Cyberluck c.s. op 16 augustus 2022 nogmaals pleitaantekeningen (“
pleitaantekeningen #2”) heeft ingediend.

2.8

Bij vonnis in kort geding van 11 oktober 2022^[10]heeft het hof het vonnis in eerste aanleg vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Cyberluck c.s. afgewezen. Aan deze beslissing heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de volgende beoordeling ten grondslag gelegd.

2.9

Nadat het hof eerst heeft overwogen dat voor zover [verweerder] betoogt dat het in eerste aanleg rechtsvorderlijk is misgegaan in verband met de rol van de rechter in eerste aanleg in het verleden als advocaat,^[11]het de juistheid daarvan in het midden kan laten omdat in hoger beroep de zaak opnieuw wordt behandeld, is het vervolgens toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak. De in hoger beroep te beantwoorden vraag is volgens het hof:

“4.6. (…) onder meer of de kwalificatie door [verweerder] in
De Knipselkrantvan het ‘sublicentiëren’ als ‘illegaal’ valt onder het bereik van de, in de Staatsregeling en mensenrechtenverdragen beschermde, vrijheid van meningsuiting van een journalist.”

2.1

Het hof is daarna in rov. 4.7. ingegaan op art. 8 EVRM Pro en art. 10 EVRM Pro. Het hof heeft onder meer overwogen dat het gaat om het zoeken van een juiste balans tussen de in art. 10 EVRM Pro beschermde vrijheid van expressie, in het bijzonder van een journalist, en het in art. 8 EVRM Pro beschermde recht op privéleven en dat beide rechten in beginsel gelijke bescherming verdienen. Het hof heeft in rov. 4.8. uitgebreid geciteerd uit een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) die naar het oordeel van het hof leidend is voor het vinden van de juiste balans.^[12]Tegen die achtergrond is het hof vervolgens in rov. 4.9. teruggekeerd naar de onderhavige zaak, met een citaat uit de door Cyberluck c.s. in eerste aanleg overgelegde, door [verweerder] geschreven, “
’s Notes, publicist and blogger”.^[13]Uit het desbetreffende citaat heeft het in rov. 4.10. afgeleid dat [verweerder] zich opstelt als ‘
public watchdog’, dat zij het algemeen belang poogt te dienen en dat zij gedreven vecht tegen financieel krachtige instituties. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.11. enkele stellingen van [verweerder] uit de memorie van grieven weergegeven, onder meer dat zij slachtoffer zou zijn geweest van zogenoemde SLAPPs (dat staat voor
Strategic Lawsuits Against Public Participants).^[14]In rov. 4.12. heeft het hof, mede onder verwijzing naar een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie,^[15]overwogen dat het van algemene bekendheid is dat aan het organiseren van kansspelen uit een oogpunt van algemeen belang risico’s kleven. Het hof heeft in rov. 4.13. overwogen dat voor alle lezers duidelijk zal zijn dat [verweerder] een activistisch standpunt inneemt en dat zij beweerdelijke Curaçaose misstanden aan de kaak wil stellen. In dit kader moet zij naar het oordeel van het hof enige ruimte krijgen om te overdrijven en te provoceren en haar woorden moeten daarom niet op een goudschaaltje worden gewogen. In haar kwalificaties klinkt volgens het hof voldoende duidelijk door dat het deels om een opinie gaat. Het hof heeft verder, onder verwijzing naar eerdergenoemde EHRM-uitspraak,^[16]nog erop gewezen dat ook uitingen die beledigend/kwetsend, shockerend of verontrustend zijn, bescherming verdienen.

2.11

Vervolgens heeft het hof het fenomeen ‘sublicentiëring’ in dit kort geding nader geduid, hetgeen het hof tot de conclusie heeft gebracht dat de bewoordingen van [verweerder] in elk geval onder het bereik van de vrijheid van meningsuiting van een journalist vallen:

“4.14. In dit kort geding is voldoende aannemelijk dat in Curaçao slechts een handjevol vergunninghouders bestaat, waaronder Cyberluck, die door ‘sublicentiëring’ overal in de wereld zeer vele online casino’s laten exploiteren. Voldoende aannemelijk is de stelling van [verweerder] dat het in de praktijk
onmogelijkis dat een vergunninghouder behoorlijk toezicht houdt op de praktijk van de ‘sublicencehouders’ en dat de praktijk van ‘sublicentiëring’ daarom ‘illegaal’ is. Volgens [verweerder] is de term ‘sublicence’ misleidend. Het gaat om gebruik van Cyberlucks vergunning, welk gebruik onderworpen is aan Cyberlucks vergunningsvoorwaarden (MvG p. 12-13 en 16) maar op de naleving waarvan Cyberluck dus geen toezicht houdt. Deze stelling vindt steun in de feiten, zoals ook geconstateerd in het Hofvonnis van 14 april 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:77,
Cyberluck v. Curator, rov. 4.3 e.v.

4.15.

Wat betreft de
uitgiftedoor de vergunninghouder van een ‘sublicence’, geabstraheerd van de praktijk zonder voldoende toezicht, heeft het Hof in dat vonnis van 14 april 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:77, rov. 4.15 slechts geoordeeld dat het wettelijk verbod van overdracht niet zonder meer in de weg staat aan ingebruikgeving. De kwestie is in die zaak slechts summierlijk aan de orde gesteld. Aan het Hof is in die zaak niet gevraagd een teleologische uitleg te geven van de
Landsverordening buitengaatse hazardspelen. Deze uitspraak van het Hof staat er dus niet aan in de weg dat [verweerder] mag beweren dat dit alles illegaal is.

4.16.

Dat een handjevol vergunninghouders vele ‘sublicences’ uitgeven, met wereldwijd zeer vele spelwebsites en een enorme omzet, zonder dat de vergunning[s]houders zelf behoorlijk toezicht kunnen houden, zonder dat enig overheidstoezicht mogelijk is en zonder dat het Land Curaçao er iets aan verdient, lijkt voorshands moeilijk te rijmen met enig legitiem doel van deze landsverordening.

4.17.

De stelling van [verweerder] dat de huidige
praktijkvan ‘sublicientëring’ [lees: 'sublicentiëring',
A-G] illegaal is, is plausibel (zie rov. 4.14). Dat zelfs de
uitgiftevan ‘sublicenses’ illegaal is, moet niet op een goudschaaltje worden gewogen (zie rov. 4.13), is alleszins verdedigbaar (rov. 4.15-4.16) en valt in elk geval onder het bereik van de vrijheid van meningsuiting van een journalist (rov. 4.8).”

2.12

Het hof heeft daar in rov. 4.18., opnieuw onder verwijzing naar eerdergenoemde EHRM-uitspraak,^[17]nog aan toegevoegd dat wat betreft deze vrijheid van meningsuiting cruciaal is dat het hier gaat om een kwestie van groot algemeen belang voor het Land Curaçao.

2.13

Het hof heeft een belangafweging gemaakt die in het voordeel van [verweerder] is uitgevallen:

“4.19. De inhoud en vorm van [verweerder] uitingen zijn niet disproportioneel. Over [eiseres 1] is slechts gezegd dat zij bestuurder van Cyberluck is. De gemachtigde van [verweerder] heeft onbestreden gesteld (pleidooi in eerste aanleg, onder 10) dat [eiseres 1] de foto’s zelf, voor iedereen toegankelijk, heeft geplaatst op haar Facebook-pagina en dat de foto’s eerder zijn gebruikt door De Knipselkrant Curaçao. [verweerder] heeft na sommatie direct de publicaties verwijderd. Afweging van [verweerder] in artikel 10 EVRM Pro beschermde vrijheid van expressie en [eiseres 1] in artikel 8 EVRM Pro beschermde recht op privéleven (inclusief reputatie), in aanmerking genomen alle door het EHRM genoemde aspecten, valt in het voordeel van [verweerder] uit.

4.20.

Cyberluck moet uit zichzelf al weten dat zij, met de vele niet in de hand te houden ‘sublicences’, zich op glad ijs bevindt. Afweging van [verweerder] in artikel 10 EVRM Pro beschermde vrijheid van expressie en Cyberlucks in artikel 8 EVRM Pro beschermde recht op privéleven (inclusief reputatie) valt, in aanmerking genomen alle door het EHRM genoemde aspecten, in het voordeel van [verweerder] uit.

4.21.

Overigens leidt de in kort geding te maken belangenafweging – waarbij ook rekening dient te worden gehouden met de in kort geding vereiste spoedeisendheid van het belang van eiser – (te onderscheiden van de in zaken over openbare uitlatingen te maken afweging van de belangen van artikel 10 EVRM Pro tegenover die van artikel 8 EVRM Pro) tot hetzelfde oordeel.”

2.14

Het hof is in rov. 4.22. tot de slotsom gekomen dat het vonnis in eerste aanleg moet worden vernietigd, dat de vorderingen van Cyberluck c.s. moeten worden afgewezen en dat Cyberluck c.s. de kosten van de procedure dienen te dragen.^[18]

Cassatieberoep

2.15

Bij procesinleiding van 6 december 2022 hebben Cyberluck c.s. tijdig^[19]cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van het hof van 11 oktober 2022 (hierna: ‘het bestreden vonnis’). Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding en plan van behandeling

3.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6. en 4.14.-4.17. van het bestreden vonnis. Het onderdeel is uitgewerkt in vijf subonderdelen en stelt, kort gezegd, het oordeel van het hof over (il)legaliteit van sublicentiëring aan de orde. Onderdeel 2 is gericht tegen 4.19.-4.20. van het bestreden vonnis. Volgens het onderdeel is er geen ruimte voor een belangenafweging bij feitelijk onjuiste publicaties. Onderdeel 3, ten slotte, bevat een veegklacht die is gericht tegen rov. 4.22. en het dictum van het bestreden vonnis.

3.2

De cassatieklachten in de onderhavige zaak zijn grotendeels gelijkluidend aan de klachten in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566,^[20]waarin ik zoals gezegd vandaag ook concludeer. Die inhoudelijke samenhang hoeft niet te verbazen nu het in beide zaken gaat om publicaties/artikelen op de website van KKC waaraan [verweerder] heeft toegevoegd dat sprake is van illegale sublicenties en waarvan Cyberluck c.s.^[21]in beide zaken rectificatie vorderen. Het hof heeft in beide zaken op dezelfde dag vonnis gewezen waarbij de beoordeling en beslissing van het hof sterk overeenkomen.^[22]Ik geef hierna eerst de klachten van de onderdelen 1 en 2 weer (randnummers 3.3-3.8 hierna), analyseer vervolgens op welke punten sprake is van een verschil met het cassatiemiddel in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566 en bespreek de onderdelen 1 en 2 in deze conclusie daarna verkort, door voor zover sprake is van gelijkluidende klachten te verwijzen naar mijn conclusie van vandaag in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566 (randnummer 3.9 hierna) en in deze conclusie alleen over te gaan tot een inhoudelijke bespreking van de nog niet afdoende in die conclusie behandelde klachten (randnummer 3.10 e.v. hierna).

Onderdeel 1: “Onvoldoende toezicht vs illegaliteit sublicentiering”

3.3

Subonderdeel 1.1stelt dat het hof in rov. 4.6. en 4.14.-4.17. van het bestreden vonnis het recht heeft geschonden althans in rov. 4.14. en 4.17. van het bestreden vonnis een onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Volgens het subonderdeel is er geen rechtsregel die de praktijk van sublicenties als illegaal kwalificeert louter omdat het in de praktijk onmogelijk zou zijn dat een vergunninghouder behoorlijk toezicht houdt op de praktijk van de sublicentiehouders. Volgens het subonderdeel vindt de door het hof geoordeelde illegaliteit ook geen steun in de feiten en in de door hof aangehaalde uitspraak van 14 april 2020 (ECLI:NL:OGHACMB:2020:77).

3.4

Subonderdeel 1.2stelt dat het hof ook het recht heeft geschonden en/of zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd omdat geen rechtsregel kan worden onderkend die de uitgifte van sublicenties als illegaal kwalificeert. Volgens het subonderdeel zijn de andersluidende publieke stellingen van [verweerder] dus onjuist en onrechtmatig en vallen die, anders dan het hof in rov. 4.17. van het bestreden vonnis heeft geoordeeld, niet onder het bereik van de vrijheid van meningsuiting van een journalist. Het subonderdeel klaagt verder nog dat het hof door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen van Cyberluck c.s.^[23]onbesproken heeft gelaten en/of onbegrijpelijk heeft gepasseerd. Daarmee zou volgens het subonderdeel in cassatie hypothetisch vaststaan dat de uitgifte van sublicenties is toegestaan.

3.5

Subonderdeel 1.3stelt dat het hof in rov. 4.14.-4.17. van het bestreden vonnis ook onjuist niet, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vorderingen en verweer ten grondslag hebben gelegd. Het subonderdeel stelt verder dat het hof ten onrechte niet ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld. Volgens het subonderdeel hebben Cyberluck c.s. aan de vordering tot verwijdering en rectificatie van de door [verweerder] geplaatste berichten ten grondslag gelegd dat de door [verweerder] gestelde illegaliteit onjuist is, terwijl het hof slechts heeft geoordeeld dat de illegaliteit van de huidige praktijk van sublicentiëring “
plausibel” is.

3.6

Subonderdeel 1.4stelt dat de beslissing van het hof ook onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is omdat het enerzijds in rov. 4.6. van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat de in hoger beroep te beantwoorden vraag is of de kwalificatie door [verweerder] in KKC van het sublicentiëren als illegaal onder de vrijheid van meningsuiting van een journalist valt, terwijl het anderzijds in rov. 4.14. de zaak heeft beslist op de volgens het subonderdeel (feitelijk onjuiste en) onbegrijpelijke premisse dat het in de praktijk onmogelijk is dat een vergunninghouder behoorlijk toezicht houdt op de praktijk van sublicencehouders. Het subonderdeel stelt dat de artikelen over de illegale sublicentiëring (dus de uitgifte van sublicenties) gaan en volgens het subonderdeel zijn de vorderingen van Cyberluck c.s. tot verwijdering en rectificatie hierop gegrond.

3.7

Subonderdeel 1.5stelt dat voor zover moet worden aangenomen dat het hof wel heeft beslist dat de uitgifte van sublicenties illegaal is, diens oordeel (ook) onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is, omdat het de zaak dan niet heeft beslist op de grondslag die [verweerder] aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Volgens het subonderdeel heeft [verweerder] het verweer dat de uitgifte illegaal is onmiskenbaar prijsgegeven door ter zitting in eerste aanleg te stellen dat zij niet bedoelde dat het illegaal was, dit niet helemaal accuraat is en dat “
uiterst dubieus” een veel betere uitleg is.^[24]

Onderdeel 2: “Geen ruimte voor belangenafweging bij onrechtmatige publicaties”

3.8

Onderdeel 2 stelt dat het hof in rov. 4.19. en 4.20. van het bestreden vonnis onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd heeft overwogen dat de inhoud en vorm van [verweerder] uitlatingen niet disproportioneel zijn en dat de afweging van de belangen van vrijheid van expressie en bescherming van het recht op privéleven in het voordeel van [verweerder] uitvalt. Volgens het subonderdeel is er geen ruimte voor deze belangenafweging omdat [verweerder] uitlatingen dat de praktijk van sublicentiëring en uitgifte van sublicenties illegaal zijn geen steun vinden in de feiten noch het recht, [verweerder] van die kwalificatie al afstand had gedaan en die publicaties daarmee onrechtmatig zijn.

3.9

De in de randnummers 3.3-3.8 hiervoor weergeven cassatieklachten zijn vrijwel identiek aan de klachten van de onderdelen 2 en 3 in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566.^[25]Zij delen in zoverre in het lot van de onderdelen 2 en 3 in die andere zaak. Ik verwijs daartoe kortheidshalve naar randnummers 3.52-3.81 (bespreking van de onderdelen 2 en 3) in verbinding met de randnummers 3.33-3.51 (inleidende opmerkingen over het voorlopige karakter van het kort geding en over sublicentiëring in het kader van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen) van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566. Twee aspecten van de onderhavige zaak verdienen in deze conclusie nog afzonderlijke aandacht. In de eerste plaats de in subonderdeel 1.2 als essentieel aangemerkte stellingen, die immers kunnen verschillen van de stellingen die in feitelijke instanties in de andere zaak zijn ingenomen. Daarnaast subonderdeel 1.5,^[26]dat tevens doorwerkt in onderdeel 2 voor zover daarin wordt geklaagd over afstand die [verweerder] tijdens de zitting in eerste aanleg zou hebben gedaan van de stelling dat sublicentiëring ‘illegaal’ is.

3.1

De in
subonderdeel 1.2als essentieel aangemerkte stellingen op grond waarvan hypothetisch feitelijk zou vaststaan dat de uitgifte van sublicenties is toegestaan, zijn de volgende.

3.11

Het subonderdeel beroept zich op de volgende randnummers uit het inleidende verzoekschrift in kort geding:

“10. Anders dan de Publicaties niet alleen insinueren maar zelfs expliciet stellen, wordt 1XCorp
nietillegaal door Cyberluck gesublicentieerd noch ook door [eiseres 1] en is dit door de Kansspelautoriteit ook nimmer gesteld. Zoals uit het sanctiebesluit van 4 januari 2019 blijkt, is 1XCorp beboet voor het (vermeend) aanbieden van kansspelen op de Nederlandse markt. Dat aanbieden is op dit moment niet mogelijk omdat Nederland daarvoor nog geen vergunning afgeeft, zoals volgt uit de onderdelen 7 en 8 van dat sanctiebesluit:

[hier volgt een citaat van de desbetreffende randnummers 7. en 8. uit het besluit van 4 januari 2019 van de KSA, waarover bij voetnoot 3 hiervoor,
A-G]

11. Zoals reeds is vermeld, is 1XCorp tegen dat sanctiebesluit in bezwaar gekomen en is de jegens haar uitgevaardigde boete in uitspraak op bezwaarschrift met 50% gehalveerd. Uit niets blijkt echter dat de Kansspelautoriteit zou hebben geoordeeld dat Cyberluck en/of [eiseres 1] aan 1XCorp een illegale sublicentie heeft verstrekt. De boete is opgelegd in verband met een geschil tussen de Curaçaose vennootschap 1XCorp en de Kansspelautoriteit of zij kansspelen op het Nederlandse grondgebied heeft aangeboden. Dat is iets geheel anders dan de vraag of de Curaçaose sublicentie door Cyberluck illegaal is verstrekt, wat niet zo is. Uit niets blijkt bovendien dat Cyberluck voor de handeling van 1XCorp door de Kansspelautoriteit is beboet, hetgeen niet zo is, laat staan dat [eiseres 1] in persoon is beboet.

(…)

13. Ook heeft de regering van Curaçao – in antwoord op Nederlandse Kamervragen van de heer Van Raak van de SP – expliciet aangegeven dat niet gesteld kan worden dat de praktijk van sublicentiëren enige wettelijke basis ontbeert:

[hier volgt een passage uit de brief uit 2018 van de regering van Curaçao aan de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkheidsrelaties die is opgenomen als bijlage bij
Kamerstukken II2018-2019, 24557, nr. 151. De relevante passage uit die brief is opgenomen in randnummer 3.36 van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566,
A-G]

14. Ook in het artikel van het AD [dat staat hier voor Antilliaans Dagblad,
A-G] van 29 april 2020 wordt nogmaals bevestigd dat het stelstel van sublicentiëren legaal is:

[hier volgt een afbeelding uit het Antilliaans Dagblad van 29 april 2020 met de kop “
Gebruik rechten online gokken mag”. Naar ik aanneem,^[27]gaat dit krantenartikel over het hofvonnis van 14 april 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:77. Zie voor de relevante passage uit dat hofvonnis randnummer 3.34 van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566,
A-G]

15. De onjuiste, misleidende en bepaaldelijk suggestieve mededelingen aan het adres van cliënten, onder meer met verschillende – zonder toestemming – geplaatste foto’s van mevrouw [eiseres 1] , zijn lasterlijk, smadelijk en onrechtmatig jegens cliënten en mag het evident zijn dat cliënten door dat handelen aanzienlijke schade leiden [lees: ‘
lijden’, A-G], waaronder reputatieschade, als gevolg van de gewraakte onjuiste aantijgingen. [verweerder] beschuldigt Cyberluck immers ten onrechte van het begaan van illegale activiteiten, waar [eiseres 1] leiding aan zou geven, en, waarbij evenzo middels schrift wordt gesteld dat deze illegale activiteit door [eiseres 1] wordt gedaan: ‘
(…) onder een illegale sublicentie van Cyberluck NV directrice en CIGA penningmeester [eiseres 1] (…)’ [dit citaat betreft het onderschrift in artikel 2, zie randnummer 1.8 hiervoor,
A-G]

(…)

18. Samengevat: [verweerder] heeft met de opmerking dat Cyberluck illegale sublicenties verstrekt onrechtmatig jegens Cyberluck gehandeld. Voorts heeft zij ook onrechtmatig jegens [eiseres 1] gehandeld door te stellen dat zij illegale sublicenties heeft verstrekt en, althans haar met naam en toenaam als de verantwoordelijke persoon in verband te brengen met (het leiding geven aan) die door [verweerder] zo gestelde illegale activiteiten. Ook blijkt uit niets dat Cyberluck voor de handeling van 1XCorp door de Kansspelautoriteit is beboet, hetgeen niet zo is, laat staan [eiseres 1] in persoon. Cliënten ondervinden hiervan schade en met name [eiseres 1] ondervindt hiervan last in de persoonlijke en zakelijke levenssfeer. [verweerder] , zeker als zelfbenoemd onderzoeksjournalist zou beter moeten weten.”

3.12

Het subonderdeel beroept zich verder op de pleitnota in eerste aanleg, p. 2-3, 9 en 11, waar ik onder meer het volgende lees:

“
De vordering is duidelijk uiteengezet: [verweerder] heeft ten onrechte [als] valse aantijging gesteld dat én Cyberluck én [eiseres 1] illegale sublicenties uitgeven. Daarbij wordt dan ook nog eens ten onrechte door de gevoerde teksten gesuggereerd dat het casino 1xCorp is beboet omdat
(i)het 83 goksites met duizenden kansspelen exploiteerde
(ii)onder een illegale sublicentie van
(iii)[eiseres 1] / Cyberluck.

De combinatie van de foto van [eiseres 1] en de onware en aantoonbaar misleidende tekst die naar haar en Cyberluck verwijst en stelt dat zij beiden illegale sublicenties uitgeven, is de crux in dit kort geding. De Publicaties bevatten vergaande verdachtmakingen aan het adres van [eiseres 1] en Cyberluck die onjuist, ongegrond en onrechtmatig zijn. Kort en goed: dat Cyberluck geen illegale sublicenties uitgeeft is al lang en breed, zelfs in rechte door het gemeenschappelijk hof van Justitie – uitgemaakt. Waarom [verweerder] vindt dat [eiseres 1] zelf in persoon sublicenties zou uitgeven, laat staan illegale, heeft [verweerder] niet eens willen motiveren.

(…)

[verweerder] wordt geacht te weten, gezien haar eigen onderzoeken waar zij zich op beroept als ook de door haar zelf aangevoerde verwijzing naar geldende rechtspraak – U zie onderdeel 11 van het verzoekschrift [weergegeven in randnummer 3.11 hiervoor,
A-G] – dat niet kan worden gesteld dat Cyberluck illegale sublicenties uitgeeft. R.o. 4.21. van het aldaar geciteerde hofvonnis van 14 april 2020 [zie randnummer 3.34 van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566, de desbetreffende rechtsoverweging uit dat vonnis wordt overigens geciteerd in randnummer 12 van het inleidende verzoekschrift in kort geding, vergelijk randnummer 3.11 hiervoor,
A-G] is hierover glashelder. Cyberluck beschikt sedert 1996 over de vergunning ingevolge de Landsverordening buitengaatse hazardspelen tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt, wat in de wandelgangen is gaan heten “master license holder” en ten welke zij de exploitatie van haar vergunning rechtens bevoegd deels aan anderen uitbesteedt. Dat heet in de wandelgangen sublicentiëren. Niemand is van oordeel dat dat illegaal is, de rechtspraak niet, maar ook de wetgever niet. U zie onderdelen 12 en 13 van het verzoekschrift.

Het is dan ook op geen enkele manier pleitbaar te stellen, er bestaat geen enkele twijfel of discussie over, dat Cyberluck illegale sublicenties zou [hebben] verleend, laat staan [eiseres 1] in persoon!

(…)

Ondanks dat zij [ [verweerder] ,
A-G] is gesommeerd te rectificeren, blijft zij dat hardnekkig weigeren. Dat zij goed moet hebben geweten dat zij verkeerd zat en zit, blijkt uit het KSA besluit aangaande 1xCorp en de beschikking op bezwaar als ook uit haar publicatie die verwijst naar de uitspraak van het Hof dat sublicenti[ë]ren
nietillegaal is [naar ik aanneem wordt hiermee weer verwezen naar het hofvonnis van 14 april 2020,
A-G].

(…)

Het moge duidelijk zijn dat [verweerder] haar meningen vermengt met ‘feiten’ en op geen enkele wijze doet aan objectieve verslaggeving. Ze ‘knipt’ selectief uit berichtgeving. Zo gaat zij verder niet in op het feit dat het bezwaarschrift van 1XCorp gegrond is verklaard en impliceert zij alsof Cyberluck en [eiseres 1] illegaal hebben gehandeld, hetgeen nergens uit blijkt.”

3.13

Het subonderdeel beroept zich voorts nog op de memorie van antwoord van Cyberluck c.s., p. 4-5, waar ik onder meer het volgende lees:

“Tussen partijen is onweersproken vast komen te staan, U zie r.o. 4.8., van het aangevallen vonnis [zie randnummer 3.44 van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566,
A-G] dat het op basis van de wet niet ongeoorloofd is om sublicenties te verstrekken. Feit is en blijft dat [verweerder] heeft erkend dat zij de gewraakte artikelen en foto’s heeft geplaatst waarin zij stelt dat sublicentiëren illegaal is. Ter zitting heeft zij gesteld dat met het gebruik van het woord ‘illegaal’ zij daar een andere betekenis aan heeft willen toekennen dan die in het reguliere spraakgebruik. Terecht heeft de behandelend rechter daaruit opgemaakt, U zie r.o. 4.9. [zie randnummer 3.43 van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566,
A-G], dat zij aan het adres van Cyberluck c.s. ernstige beschuldigingen heeft gedaan van illegaal handelen terwijl zij bij nader inzien, erkent dat niet vol te kunnen houden.

Voor zover de grief van [verweerder] überhaupt inhoudelijk zaaks gerelateerd van enige betekenis is, Cyberluck c.s. zien dat niet, is dat totaal niets zeggend over het feitelijk oordeel van het GEA dat er tussen partijen ten overstaan van het GEA overeenstemming is gebleken dat de praktijk van sublicentiëren niet in strijd is met de wet.

(…)”

3.14

Uit de in randnummers 3.11-3.13 hiervoor weergegeven passages uit de gedingstukken van Cyberluck c.s. waarop het subonderdeel zich beroept, maak ik op dat het standpunt dat in cassatie hypothetisch feitelijk zou vaststaan dat de uitgifte van sublicenties is toegestaan, met name is gestoeld op het vonnis van het hof van 14 april 2020. De in deze zaak ingenomen stellingen verschillen in zoverre niet van de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566 (zie randnummers 3.58-3.62 van mijn conclusie in die zaak). Het hof is in het bestreden vonnis uitdrukkelijk ingegaan op de vraag wat uit dat eerdere vonnis kan worden afgeleid. Het gaat dan in het bijzonder om rov. 4.15. van het bestreden vonnis waarin het hof onder meer heeft overwogen dat “[d]
e kwestie (…) in die zaak slechts summierlijk aan de orde[is]
gesteld. Aan het Hof is in die zaak niet gevraagd een teleologische uitleg te geven vande Landsverordening buitengaatse hazardspelen
. Deze uitspraak van het Hof staat er dus niet aan in de weg dat [verweerder] mag beweren dat dit alles illegaal is.” Het hof heeft de door het subonderdeel bedoelde stellingen in zoverre dus niet onbesproken gelaten en/of onbegrijpelijk gepasseerd, waardoor in cassatie ook niet hypothetisch feitelijk vaststaat dat de uitgifte van sublicenties is toegestaan. Het subonderdeel dient dan ook te falen. Voor zover het subonderdeel zich tevens beroept op rov. 4.8. van het vonnis in eerste aanleg kom ik daar bij de bespreking van subonderdeel 1.5 in randnummer 3.20 e.v. hierna nog op terug.

3.15

In de aangehaalde stellingen wordt verder nog een beroep gedaan op de inhoud van het boetebesluit van de KSA. Ik merk op dat het gerecht die stelling van Cyberluck c.s. in rov. 4.3. van het vonnis in eerste aanleg heeft onderkend (zie randnummer 2.2 hiervoor).

3.16

[verweerder] heeft zich hiertegen verweerd, kenbaar uit rov. 4.4. van het vonnis in eerste aanleg, door aan te voeren dat zij nergens heeft beweerd of gesuggereerd dat de KSA Cyberluck of [eiseres 1] persoonlijk een boete heeft opgelegd (zie randnummer 2.3 hiervoor).

3.17

Het gerecht heeft vervolgens overwogen (met onderstreping van mij,
A-G):

“4.8. (…) Ten slotte staat vast dat noch Cyberluck noch Snel in persoon door de KSA is beboet vanwege het verstrekken van illegale sublicenties. Derhalve is op geen enkele wijze door [verweerder] aannemelijk gemaakt dat de in de artikelen opgenomen beschuldiging (
het illegaal verstrekken van sublicenties) steun kon[den] vinden in het toen beschikbare feitenmateriaal.”

3.18

De aantijging waar het volgens het gerecht om gaat, is dus het illegaal verstrekken van sublicenties. Dat is in hoger beroep niet anders (zie ook randnummer 3.68 van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566). Het hof hoefde niet meer afzonderlijk in te gaan op het boetebesluit van de KSA.

3.19

Subonderdeel 1.2 treft dus, ook voor zover het niet reeds deelt in het lot van subonderdeel 2.2 van de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566, geen doel.

3.2

Subonderdeel 1.5doet een beroep op een passage uit het proces-verbaal van de zitting van 18 maart (bedoeld zal zijn: 22 maart, zie voetnoot 7 hiervoor,
A-G) 2021. Het gaat om de volgende passage, kenbaar uit p. 3 van het (herstel)proces-verbaal:

“
Mr. Koert[in eerste aanleg de gemachtigde van [verweerder] , zie ook randnummer 2.4 hiervoor,
A-G] voert het woord – zakelijk weergegeven – als volgt: (…) [verweerder] bedoelde niet dat het illegaal was. Misschien is dat niet helemaal accuraat. Uiterst dubieus is een veel betere uitleg. (…)”

3.21

Het gerecht heeft in dit verband in het vonnis in eerste aanleg het volgende overwogen:

“4.8. (…) Voorts staat tussen partijen vast dat het conform de wet niet ongeoorloofd is om op basis van die vergunning sublicenties aan andere exploitanten van kansspelen te verstrekken. (…)”

3.22

[verweerder] heeft deze overweging in hoger beroep bestreden met grief VI, die als volgt is toegelicht (memorie van grieven, p. 19):

“Hier is sprake van een evident motiveringsgebrek door de E.R. [rechter in eerste aanleg,
A-G], omdat dit apert niet tussen partijen vaststaat, maar juist het kardinale geschilpunt tussen partijen is, t.w. dat de strekking van [verweerder] ’s kritische publicaties is: dat de wet niet toestaat dat er sublicenties door Cyberluck worden verstrekt, maar slechts een gebruiksrecht, omdat Cyberluck per definitie geen vergunningverlenende instantie is, maar slechts een private onderneming die volgens haar statuten kansspelen exploiteert en gebruiksrechten faciliteert voor exploitanten van kansspelen op de wereldmarkt. In de toelichting op Grief IV wordt door [verweerder] alsnog uitvoerig gemotiveerd dat de werkwijze van Cyberluck ingevolge de wet niet toegestaan is, althans dat Cyberluck niet bevoegd is om gebruiksrechten onder de naam van sublicenties te verstrekken. Zoals eerder betoogd kent de manier waarop Cyberluck c.s. thans sublicenties vergund [lees: ‘vergunt’,
A-G] geen wettelijke grondslag en zijn sublicenties niet wettelijk gereguleerd, terwijl zij o.a. wel worden misbruikt als schijnbaar gereguleerde herkomstverklaringen voor het internationaal betalingsverkeer.”

3.23

Cyberluck c.s. lijken de desbetreffende passage van (de gemachtigde van) [verweerder] kenbaar uit het (herstel)proces-verbaal in eerste aanleg op te vatten als een
gerechtelijke erkentis, namelijk het van de zijde van [verweerder] uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van de stelling van Cyberluck c.s. dat de Landsverordening buitengaatse hazardspelen sublicentiëring niet verbiedt en sublicentiëring dus niet ‘illegaal’ in de betekenis van onwettig is.^[28]

3.24

De gerechtelijke erkentenis is in Curaçao geregeld in art. 133 WRvC Pro, dat overeenkomt met art. 154 Rv Pro.^[29]In lid 1 is de gerechtelijke erkentenis gedefinieerd als “
het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij.” De processuele gevolgen van de gerechtelijke erkentenis zijn verstrekkend. Ten aanzien van wat in rechte wordt erkend, wordt de rechtsstrijd beëindigd. Dat heeft tot gevolg dat de rechter hetgeen is erkend als grondslag voor zijn beslissing moet aanvaarden.^[30]Asser spreekt in dit verband van de erkenning als “
een vorm van afstand van recht, een dispositieve handeling die gericht is op het teweegbrengen van een processueel rechtsgevolg(…).”^[31]De gerechtelijke erkentenis heeft gelding in het aanhangige geding. Een in eerste aanleg gedane gerechtelijke erkentenis blijft dus gelden in hoger beroep en cassatie.^[32]De mogelijkheden tot herroeping van een gerechtelijke erkentenis zijn op grond van lid 2 van art. 133 WRvC Pro beperkt: een gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Vanwege de verstrekkende gevolgen moet de gerechtelijke erkentenis op grond van art. 133 lid 1 WRvC Pro
uitdrukkelijkworden gedaan. Gelet op het voorgaande mag niet te snel worden aangenomen dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis.^[33]Dat volgt, in het kader van art. 154 Rv Pro, ook uit een beschikking van Uw Raad van 17 februari 2006:

“3.4.3 (…). Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de kantonrechter van 2 augustus 2004 heeft de kantonrechter toen opgemerkt dat de volledige handelsnamen van partijen "in haar visie" geen verwarring opleveren en dat deze visie door beide partijen wordt "onderschreven".

Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof kennelijk het enkele feit dat Life Health ter zitting de aldaar door de kantonrechter geuite "visie" dat de volledige handelsnamen van partijen geen verwarring opleveren, heeft "onderschreven", niet opgevat als een uitdrukkelijke erkenning door Life Health van de waarheid van een of meer stellingen van Life Fit in de zin van art. 154 Rv Pro. Het hof heeft daarentegen tot uitdrukking gebracht dat, ook als Life Health ter zitting van de kantonrechter heeft laten blijken de desbetreffende grond voor haar verzoek niet langer te handhaven, zulks haar niet belette die grond in hoger beroep alsnog door middel van een grief aan de orde te stellen. Het onderdeel berust dus op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking.

Overigens heeft het hof niet blijk gegeven van een miskenning van het begrip gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv Pro. en de gebondenheid daaraan, als bepaald in het tweede lid van dat artikel. Een partij die ter zitting ervan blijk geeft zich te verenigen met een aldaar door de rechter, vooruitlopend op zijn uitspraak en al of niet voorlopig, gegeven oordeel waarbij een of meer van de stellingen van de wederpartij worden aanvaard, geeft daarmee niet zonder meer te kennen dat zij de waarheid van die stelling of stellingen erkent in de zin van art. 154 lid 1 Rv Pro. Daartoe is immers vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen (vgl. de memorie van toelichting op art. 180 (oud) Rv., Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 114). Indien genoemd oordeel vervolgens in de uitspraak is neergelegd, kan daarom de eerstgenoemde partij, indien zij van een tegen die uitspraak openstaand beroep gebruik maakt, alsnog bezwaren tegen dat oordeel inbrengen.”^[34]

3.25

De vraag of sprake is van een gerechtelijke erkentenis – en daarmee de noodzaak voor de rechter om daarover iets te overwegen – rijst pas als een partij terugkomt op een eerder standpunt en vervolgens door haar wederpartij krijgt tegengeworpen dat dat terugkomen niet is toegestaan. Dat ‘terugkomen op’ en het bezwaar daartegen zal zich doorgaans voordoen in appel, waarna de appelrechter zal moeten beoordelen of in de procedure in eerste aanleg sprake is geweest van een gerechtelijke erkentenis (zodat daarop in beginsel in hoger beroep niet kan worden teruggekomen), of dat dat niet het geval is.

3.26

Tegen deze achtergrond bezien, kan er volgens mij geen twijfel over bestaan dat [verweerder] tijdens de zitting in eerste aanleg niet zonder meer – uitdrukkelijk en ondubbelzinnig – te kennen heeft gegeven dat zij de waarheid van de desbetreffende stelling van Cyberluck c.s. in de zin van art. 133 lid 1 WRvC Pro heeft erkend. Dat [verweerder] niet zonder meer heeft erkend dat sublicentiëring op grond van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen niet onwettig is, blijkt mijns inziens ook reeds uit hetgeen zij in persoon tijdens de zitting in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, kenbaar uit het (herstel)proces-verbaal van die zitting, p. 3-4:

“
[verweerder]voert het woord desgevraagd– zakelijk weergegeven – als volgt: de illegaliteit heeft te maken met een gebrek aan toezicht door de master licentiehouders. Daardoor worden valse suggesties gewekt dat het door de overheid wordt gereguleerd. Dat is wat ik daarmee bedoel. Ik verwijs naar het naschrift in mijn eerdere bloggs. Daarin staat waarom de sublicenties dubieus zijn. Mij gaat het niet zozeer om de artikelen. Het gaat erom dat sublicentiehouders nader uitleg moeten geven en verantwoording moeten afleggen aan vergunninghouders.
(…)
Over wat zij [Cyberluck c.s.,
A-G] doen met de sublicenties en overdracht valt nog heel veel te zeggen. Als ze vinden dat de licenties rechtvaardig zijn moeten ze de rechter laten verklaren dat dat zo is. De sublicenties zoals ze gebruikt worden op dit moment kunnen niet als legaal worden bestempeld. Maar goed….daarvoor is in een kort geding geen plaats.”^[35]

3.27

Nu aldus geen sprake is van een “
onmiskenbaar prijsgegeven” standpunt van [verweerder] kon zij in hoger beroep aanvoeren dat sprake is van ‘illegaliteit’ zowel in de betekenis van onwettigheid als in de betekenis van onrechtmatigheid, zoals zij in het kader van grief IV ook heeft gedaan (zie ook het citaat uit haar memorie van grieven weergegeven in randnummer 3.22 hiervoor, waarin zij stelt dat de vraag of de wet sublicentieverlening toelaat “
apert niet tussen partijen vaststaat, maar juist het kardinale geschilpunt tussen partijen is”). Ik citeer voorts enkele passages uit de toelichting op grief IV waarin beide bekentenissen van ‘illegaal’ aan bod komen (p. 12 en p. 16):

“Dusdoende handelt Cyberluck niet alleen in strijd met haar eigen vergunning[s]voorwaarden, maar eveneens in strijd met de Landsverordening Buitengaatse hazardspelen (…). Specifiek Artikel 1, lid 1 (…) En lid 2 (…) en artikel 3, lid 1 (…) en 3 lid 2 (…).

Er is derhalve onmiskenbaar sprake van illegaliteit in de wijze waarop Cyberluck participeert op de internationale markt voor online gambling, want (1) de aan Cyberluck verleende vergunning is niet vatbaar voor overdracht (2) Cyberluck is niet bevoegd om aan niet-ingezetenen een vergunning te verstrekken, want een dergelijke vergunning (licentie) wordt uitsluitend door de overheid gegeven aan op Curaçao gevestigde rechtspersonen. (…)

De term “illegaliteit” omvat bovendien veel meer dan de eng legalistische interpretatie die de E.R. [rechter in eerste aanleg,
A-G] daaraan geeft, als zijnde slechts “strijdig met de wet”. Er is onmiskenbaar eveneens sprake van illegaal handelen wanneer (zoals in casu) een vergunninghouder daadwerkelijk handelt in strijd met de wet en de ondubbelzinnige vergunning[s]voorwaarden die aan hem zijn opgelegd.
(…)
(…) Cyberluck en [ [eiseres 1] ] baseren zich voor wat betreft sublicentie praktijken derhalve zelf ook niet op de wet, maar op een eigen, doch onjuist geïnterpreteerde uitleg die het gerecht op 16 april 2018 heeft gegeven onder punt 4.21 in ECLI:NL:OGEAC:2018:69 [weergegeven in randnummer 3.34 van mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566,
A-G].”

3.28

Het hof heeft de zaak dus wel degelijk beslist op de grondslag die [verweerder] aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Subonderdeel 1.5 treft geen doel. Het subonderdeel gaat overigens ook uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis voor zover het aanneemt dat het hof heeft beslist dat de uitgifte van sublicenties illegaal is. Het hof heeft daarover in het kader van dit kort geding slechts
voorshandsgeoordeeld, kort gezegd, dat sublicentiëring als ‘illegaal’ in de betekenis van ‘onwettig’ “
alleszins verdedigbaar” is en dat de uiting van [verweerder] dat sublicentiëring ‘illegaal’ is in elk geval onder het bereik van de vrijheid van meningsuiting van een journalist valt (rov. 4.17.).

3.29

Voor zover in
onderdeel 2wordt geklaagd dat er geen ruimte is voor de door het hof gemaakte belangenafweging in rov. 4.19.-4.20. van het bestreden vonnis omdat [verweerder] “
al afstand” zou hebben gedaan van de stelling dat sublicentiëring ‘illegaal’ in de betekenis van ‘onwettig’ is, strandt dat ook op wat ik heb uiteengezet in de randnummers 3.26-3.27 hiervoor.

3.3

Ook voor zover de onderdelen 1 en 2 niet reeds afstuiten op hetgeen ik heb opgemerkt in mijn conclusie in de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 22/04566, treffen deze (sub)onderdelen dus geen doel.

Onderdeel 3: “Veegklacht”

3.31

Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht gericht tegen rov 4.22. en het daaraan ontleende dictum van het bestreden vonnis.

3.32

De onderdelen 1 en 2 falen. Onderdeel 3 deelt in het lot van die onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

3.33

De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden en dat het bestreden vonnis in stand kan blijven.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vrijheid van meningsuiting journalist over illegale sublicentiëring door masterlicentiehouder in Curaçao