Conclusie
(hierna: [Onderbewindgestelde] );
advocaat: mr. K. Aantjes
(hierna: F&R)
advocaat: mr. H.J.W. Alt
F&R heeft verzocht de arbeidsovereenkomsten met de Werkneemsters te ontbinden, primair op de egrond (verwijtbaar handelen) en subsidiair op de ggrond (verstoorde arbeidsverhouding). De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen. In hoger beroep heeft het hof F&R voorshands geslaagd geacht in het bewijs van haar stelling dat de Werkneemsters aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan dat zij aan F&R hebben opgegeven, waarbij het hof de Werkneemsters heeft toegelaten tot tegenbewijs. Na het horen van getuigen heeft het hof geoordeeld dat de Werkneemsters geslaagd zijn in het tegenbewijs en is het verzoek om ontbinding op de e-grond afgewezen. Het ontbindingsverzoek is echter wel gehonoreerd op de subsidiair aangevoerde g-grond. Ook heeft het hof geoordeeld dat de Werkneemsters een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsrelatie, zodat zij geen recht hebben op de transitievergoeding. Tegen die laatste beslissing hebben de Werkneemsters cassatieberoep ingesteld. F&R heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
1.Feiten
suppliershet aanspraakpunt voor de toegang- en uitgangcontrole. Na het vertrek van het voormalig hoofd TD heeft F&R aan DSR gevraagd om een uitdraai van de registratielijsten van DSR die betrekking hadden op de Werkneemsters.
Uit de controle van de door u opgegeven gewerkte uren bij onze klant DSR te Schiedam, die tevens door ons zijn uitbetaald, en de door u werkelijk gewerkte uren blijken enorme verschillen te zitten. In de door ons gecontroleerde maanden (…) blijkt dat u gewerkte uren hebt opgegeven terwijl u niet aanwezig was, op de dagen dat u wel aanwezig was heeft u veel meer uren gedeclareerd dat dat uw werkelijk aanwezig was. U hebt aangegeven dat dit zou kunnen komen door afwijkingen/defecten in het door de klant gehanteerde toegang- en uitgangregistratiesysteem. Na grondige controle van het door de klant gehanteerde ISPS (International Ship Port Facility System) toegang- en uitgangregistratiesysteem, blijkt dat dit onmogelijk is. Indien het systeem niet functioneert kunt u geen toegang verkrijgen tot het terrein. Indien u d.m.v. u[w] persoonlijke pas toegang krijgt tot het terrein wordt u geregistreerd. Dus toegang krijgen tot het terrein maar niet geregistreerd worden is onmogelijk. Hierdoor kunnen wij niet anders constateren dat er door u frauduleus gehandeld is.”
2.Procesverloop
aanmerkelijkminder (en zo ja, hoeveel minder) hebben gewerkt dan zij hebben geregistreerd (rov. 3.11);
3.Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.13 (…) Het hof overweegt dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…)”
Woondroomzorg-beschikking. [16] Daarin is overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de uitzondering van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW, een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (rov. 3.4.3
Woondroomzorg-beschikking).
3.13 (…) Het hof is van oordeel dat het zich niet houden aan de regels van de toegangscontrole en het niet geven van openheid van zaken hier als evident ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt. (…)”
Woondroomzorg-beschikking overwogen dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast, en dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. [19] De uitzonderingsgrond kent echter geen materiële begrenzingen, in die zin dat zij alleen in bepaalde typen zaken zou kunnen worden toegepast. Voor de vraag of een handelen of nalaten van de werknemer onder de uitzonderingsgrond valt, is dan ook niet beslissend of dat handelen of nalaten (in grote mate) vergelijkbaar is met de vijf voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis.
het vertrouwen van hun werkgever onwaardig zijn geworden, doordat zij zich
in strijd met de in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregelsgeregeld niet aan de toegangscontroleregels van hun opdrachtgever hebben gehouden. Dat geldt temeer nu zij daarover, terwijl zij daar meerdere malen naar zijn gevraagd, geen openheid van zaken hebben gegeven, maar pas bij gelegenheid van het getuigenverhoor in hoger beroep een toelichting op hun handelen hebben gegeven. Dat heeft geleid tot een
vertrouwensbreuk. Door de geconstateerde discrepantie tussen de door de Werkneemsters opgegeven uren en de urenregistratie van DSR, is
de bedrijfsvoering belemmerd. Het gedrag van de Werkneemsters heeft er immers toe geleid dat DSR aan F&R heeft verzocht de Werkneemsters niet meer bij haar te laten werken. Ook kan gesteld worden dat hiermee
het vertrouwen van de werkgever ernstig is beschaamd.
voor toewijzing van het verzoek vereiste evidentie’ (p. 2, onder 2) is niet anders toegelicht dan met de vorige klachten en slaagt evenmin.
Woondroomzorg-beschikking: [20]
3.68 Op zichzelf is het niet ondenkbaar dat gedragingen van de werknemer die leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie, als ‘ernstig verwijtbaar’ moeten worden gekwalificeerd. Het is echter bepaald níet een voor de hand liggende combinatie, omdat voor een verstoorde arbeidsrelatie zelfs geen ‘gewone verwijtbaarheid’ is vereist. Dat volgt uit de Bossers & Cnossen-beschikking (zie onder 3.9) en is besproken bij het tweede onderdeel (zie onder 3.8-3.9). Er moet dus nogal een sprong worden gemaakt om van ‘verstoorde arbeidsverhouding’ bij ‘ernstige verwijtbaarheid’ te komen. Als de rechter vindt dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ligt het dan ook in de rede dat ontbonden wordt op de e-grond (verwijtbaar handelen). In vrijwel alle zaken waarin de werknemer de transitievergoeding wordt ontzegd wegens ernstig verwijtbaar handelen, is ook inderdaad ontbonden op de e-grond (zie onder 3.39). Als er tóch voor wordt gekozen om te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zal de rechter met een wel heel goede en overtuigende motivering moeten komen waarom óók sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’.”
Woondroomzorg-zaak, dat in beide zaken de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd op de primair aangedragen e-grond (verwijtbaar handelen) maar op de subsidiaire g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), terwijl tegelijkertijd is geoordeeld dat sprake is van ernstige verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW, waardoor geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding. [21]
Woondroomzorg-zaak kan de motivering van het oordeel dat de gedragingen van de Werkneemsters ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren in deze zaak de toets der kritiek wél doorstaan. Daarbij is het volgende van belang.
aanmerkelijkminder hebben gewerkt bij DRS dan zij aan F&R hadden opgegeven (vgl. rov. 3.5 en 3.6 van de tussenbeschikking en rov. 3.11, slot, van de eindbeschikking). Daarmee is het hof uitgegaan van een beperkte lezing van de feitelijke grondslag van de e-grond. Over die beperkte lezing wordt overigens geklaagd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. [22] In lijn hiermee heeft het hof de Werkneemsters toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het bewijsvermoeden dat zij
aanmerkelijkminder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven, ontkrachten.
a contrariokan worden afgeleid dat de Werkneemsters
geen(ernstig) verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen die tot de verstoorde arbeidsverhouding hebben geleid. Immers, de conclusie van het hof op het punt van afwijzing van de e-grond is niet meer of anders dan dat niet is komen vast is komen te staan dat de Werkneemsters
aanmerkelijkminder uren hebben gewerkt bij DRS dan zij aan F&R hadden opgegeven. Níet is geoordeeld dat gebleken is dat de door de Werkneemsters opgegeven uren in overeenstemming is met de uren die zij bij DSR hebben gewerkt (en dat de Werkneemsters dus wél hebben gewerkt conform hun opgave aan F&R).
op de dagen dat u wel aanwezig was heeft u veel meer uren gedeclareerd dan dat uw werkelijk aanwezig was’). Hiervan zijn ook voorbeelden te vinden in de als productie 4 bij de inleidende verzoekschriften overgelegde overzichten, die blijkens rov. 3.2 van de tussenbeschikking van het hof door de Werkneemsters niet zijn betwist.
het eindigenof niet voortzetten
van de arbeidsovereenkomst:
het gevolg isvan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
concrete gedragingen die tot het ontslag hebben geleid, en dat de door F&R aangevoerde feiten en omstandigheden betrekking hebben op de verwijtbaarheid
van het handelen van [verzoekster 2]in het kader van de e-grond.
Tenslotte laat de beslissing van het hof zich niet rijmen met het oordeel (in r.o. 3.11) dat verweersters (thans verzoeksters in cassatie) het bewijsvermoeden, dat zij aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven, hebben ontkracht en dat F&R er niet in is geslaagd te bewijzen dat aanmerkelijk minder (en zo ja, hoeveel minder) door thans verzoeksters tot cassatie is gewerkt dan door hen geregistreerd. Het probandum hield niets in omtrent “het zich houden aan de regels van de toegangscontrole” en/of “het niet geven van openheid van zaken”. In zoverre is het hof in r.o. 3.13 dan ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, dan wel is de beslissing van het hof in r.o 3.13 als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing aan te merken.”
ook buiten de rechtsstrijd van partijen [is] getreden, dan wel is de beslissing van het hof in r.o 3.13 als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing aan te merken’, nu die klachten niet op andere wijze zijn toegelicht.