ECLI:NL:PHR:2021:912

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01914

Zitting5 oktober 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

De verdachte is bij arrest van 23 juni 2020 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr, wegens – in de zaak met parketnummer 09-767408-18 – 1. “verduistering”, 2. “diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, 3. “diefstal”, 4. “opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om de identiteit van een ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan”, 5. “oplichting”, 6. “oplichting”, 7. “oplichting, meermalen gepleegd”, 8. “verduistering, meermalen gepleegd”, 9. “oplichting”, 10. “oplichting, meermalen gepleegd”, 11. “oplichting” en 14. subsidiair “diefstal”, en – in de zaak met parketnummer 09-765011-19 – “opzettelijk gebruikmaken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”. Daarbij heeft het hof gelast dat – na het onherroepelijk worden van het arrest – de uitspraak openbaar wordt gemaakt (voor wat betreft de feiten 1, 5, 6, 7, 8 ,9, 10 en 11) onder vermelding van de volledige naam van de verdachte en een afbeelding van het aangezicht van de verdachte op de site www.rechtspraak.nl. zoals nader in het arrest omschreven. Daarnaast heeft het hof twee inbeslaggenomen iPhones verbeurdverklaard. Voorts heeft het hof beslissingen genomen aangaande de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. P.S.A. Bovens, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel(feit 1 verduistering; ‘aan een ander toebehoren’)

3. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de Mercedes met het kenteken [kenteken 1] (hierna de Mercedes respectievelijk de auto) aan een ander dan de verdachte toebehoorde waardoor de bewezenverklaring van verduistering ondeugdelijk, althans onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

Bewezenverklaring

4. In de zaak met parketnummer 09-767408-18 is ten laste van de verdachte onder 1. bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 10 oktober 2017 tot en met 6 november 2018 te [plaats] en/of [plaats], althans in Nederland opzettelijk een personenauto (Mercedes met het kenteken [kenteken 1]) en de bijbehorende autosleutels en autopapieren toebehorende aan [betrokkene 1] en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten met toestemming van die [betrokkene 1], wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

Bewijsvoering

5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van zestien in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel houden deze bewijsmiddelen het volgende in:

“
Zaak met parketnummer 09-767408-18 (dagvaarding I)

De bewijsmiddelen 1 tot en met 16 zien op de feiten 1 tot en met 6

1. Een proces-verbaal van aangifted.d. 11 oktober 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017289555-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 151 e.v.):

als de op 11 oktober 2017 afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

Sinds een half jaar woon ik samen met een man die zich [naam] noemt. We woonden op de [a-straat 1] te [plaats]. [naam] had als geboortedatum aangegeven [geboortedatum]-1971. Ik heb [naam] leren kennen omdat hij een zomerhuis bij mij wilde huren. Hij had mij verteld een grote erfenis te hebben ontvangen. [naam] is als uitvoerder van verbouwingswerkzaamheden aan mijn woning aan het werk gegaan.

Op 9 oktober 2017 liet ik aan een collega een foto zien van [naam]. Zij schrok in eerste instantie en vertelde, dat zij hem herkende van ongeveer 20 jaar geleden, als zijnde een man met de naam '[verdachte]'. Zij vertelde mij dat deze man doorgaat als een notoire oplichter en al veel slachtoffers heeft gemaakt. Ik heb op internet gekeken en zag informatie staan over [verdachte]. Ik zag een foto op internet en herkende hem als [naam].

Bij mij vielen er nu ook puzzelstukjes op zijn plaats. Zoals dat ik nadat mijn portemonnee was weggenomen en ik nieuwe pasjes had aangevraagd ik deze niet heb ontvangen. [naam] zou het toen bij de bank regelen. Tot die tijd kreeg ik van [naam] geld als ik dit nodig had. Een paar dagen geleden heb ik weer nieuwe pasjes aangevraagd.

[naam] heeft de tijd dat hij bij mij woont gebruik gemaakt van mijn auto voorzien van het kenteken [kenteken 1]. [naam] was ook in het bezit van autosleutels.

Op 10 oktober 2017 in de ochtend had ik al gezien dat [naam] zijn spullen die van hem waren uit mijn woning had gehaald.

[naam] is niet meer teruggekomen en heeft mijn auto, met 2 autosleutels en de autopapieren meegenomen en niet teruggebracht.

De auto stond op mijn naam en is door [naam] of [verdachte] verduisterd.

Ik heb begrepen dat deze auto voorzien van kenteken [kenteken 1] ondertussen is overgeschreven en niet meer op mijn naam staat.

2. Een proces-verbaal van bevindingend.d. 16 januari 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017289555-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 321):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Naar aanleiding van de verduistering van het voertuig [kenteken 1] heb ik, verbalisant, het kenteken bevraagd in BVI-IB.

Hieruit bleek dat het kenteken [kenteken 1] is afgegeven voor een Mercedes Benz 463, blauw van kleur. Het voertuig stond tot 11 oktober 2017 op naam van aangeefster [betrokkene 1]. Op 11 oktober 2017 te 08:04 uur is het voertuig op naam gezet van [betrokkene 2], [b-straat 1] te [plaats].

Uit onderzoek bij de gemeentelijke basis administratie is gebleken dat met [betrokkene 2] wordt bedoeld:

[betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1989, [b-straat 1] te [plaats].

Het voertuig heeft alleen op 11 oktober 2017 op naam gestaan van [betrokkene 2]. Het verduisterde voertuig staat nu niet op naam en persoon dan wel rechtspersoon.

Uit onderzoek in de beschikbare politiesystemen is gebleken dat [verdachte] in de periode van oktober 2010 tot en met december 2016, [b-straat 2] te [plaats] als woon en/of verblijfplaats had. Dit betreft dezelfde straat als [betrokkene 2]. Dit verklaart mogelijk ook de valse naam ([naam]) die hij bij aangeefster [betrokkene 1] op had gegeven. De ex en de kinderen van [verdachte] zijn nog steeds woonachtig op dit adres.

3. Een proces-verbaal doorzoeking woning [c-straat 1] te [plaats]d.d. 8 november 2018 van de Districtsrecherche Den Haag-West met nr. 64. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 121 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Naar aanleiding van aangiftes ter zake oplichting/verduistering werd een onderzoek ingesteld. Als verdachten werden aangemerkt:

- [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats].

- [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats].

Beide verdachten bleken te wonen op de [c-straat 1] te [plaats]. Op 6 november 2018 werd de woning betreden. In de woning werden de beide verdachten aangehouden.

Vanuit de slaapkamer werden de hierna te noemen goederen in beslag genomen:

Kentekenbewijs [kenteken 1]

De Mercedes G Klasse [kenteken 2] werd in beslag genomen

4. Een proces-verbaald.d. 8 november 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. 5441/2018. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 969 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 06 november 2018 heb ik aan het hierna genoemde voertuig onderzocht:

Soort : personenauto

Merk : MERCEDES-BENZ

Type : 463/G 270 GDI Wagon (modeljaar 2006)

Kleur : grijs, oorspronkelijk blauw

op dat moment voorzien van het kenteken: [kenteken 2]

Uit het ingestelde onderzoek bleek:

[…]

Dit voertuig voerde derhalve een valse identiteit.

ONDERZOEK TRANSMISSIE

[…]

Dit kenteken werd op 24 mei 2007 vervangen door het kenteken [kenteken 1].

Dit voertuig betreft:

Soort : personenauto

merk : MERCEDES-BENZ

type : 463 G 270 D Stationwagon

kleur : blauw.

Dit voertuig staat sedert 11 oktober 2017 als ontvreemd gesignaleerd voor bureau Scheveningen van politie eenheid Den Haag, onder vermelding van het proces-verbaalnummer PL1500 2017289555.

5. Een proces-verbaal berekening kosten Mercedes G-klassed.d. 21 mei 2019 van de Districtsrecherche Den Haag-West met nr. 174. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 2028-e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

[…]

Onder naam van aangeefster [betrokkene 1] krijgt het voertuig het kenteken [kenteken 1].

Uit onderzoek in de bankrekeningafschriften van [betrokkene 1] betaalt zij volgende kosten van haar rekening voor de Mercedes G. Klasse tussen 5 mei 2017 en 11 oktober 2017:

Overboeking oude eigenaar [betrokkene 3] € 7.500,-

Uitbetaling schade oud voertuig € 5.490,-

Bedrijfsauto-Personenauto € 1.403,-

Benzinekosten € 229,77.

Garagekosten € 586,01

Parkeerkosten € 129,36

CJIB € 268,50

Toluitgaven € 167,45

Verzekering voertuig € 249,35

Wegenbelasting € 780, -

Stern autoglas € 143,60

Verfraaiing auto € 294,90

Totaal € 17.241,94

6. Een proces-verbaal van aangifted.d. 20 oktober 2017 van de politie Eenheid Den Haag met. nr. PL1500-2017300748-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 169 e.v., met bijlagen blz. 175 e.v.):

Plaats delict : [a-straat 1], [plaats], binnen de gemeente [plaats]

als de op 20 oktober 2017 afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

Op 9 oktober 2017 kwam ik erachter dat mijn vriend, die zich [naam] noemde, een oplichter is en dat zijn werkelijke naam [verdachte] is.

[…]

15.
Een proces-verbaal van aangifted.d. 17 april 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018099815-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - ( blz. 355 e.v.) :

als de op 30 januari 2018 afgelegde verklaring van
[betrokkene 4]:

[…]

Ik wens aangifte te doen tegen [verdachte], geboren [geboortedatum]-1971, vermoedelijk wonende te adres [b-straat 2] te [plaats], hierna [verdachte].

In mei 2017 werd bij Defam via tussenpersoon De Nederlandse Kredietmaatschappij te Mijdrecht een krediet in de vorm van een Persoonlijke Lening Lang aangevraagd op naam van [betrokkene 1], geboortedatum [geboortedatum]-1968, hierna [betrokkene 1]. De aanvraag betrof een lening van 7.700,00 (zegge: zevenduizendenzevenhonderd euro en nul cent). Bij een kredietaanvraag dienen altijd loonstroken en bankafschriften ter bewijs meegezonden te worden. Zo ook bij deze aanvraag.

Reden voor extra onderzoek door de afdeling Fraudepreventie:

Op 13 oktober 2017 belde [betrokkene 1] naar Defam met de boodschap dat zij was opgelicht door [verdachte]; bij haar bekend als haar partner genaamd '[naam]'. Mevrouw stelt dit krediet niet te hebben aangevraagd en afgesloten. Haar handtekening is vervalst door haar partner om zo een krediet af te sluiten.

Door het overleggen van vervalste documenten heeft [verdachte] DEFAM bewogen tot het aangaan van een relatie en het beschikbaar stellen van een krediet groot € 7.700,00. Defam heeft schade ad € 7.700,00,-.

16. Een proces-verbaal van informatie van CJIBd.d. 14 januari 2019 van de Districtsrecherche Den Haag-West met nr. PL1500- 2018176969. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 1888 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

[kenteken 3]: Betreft een Mercedes-Benz, type 463, bedrijfsvoertuig, deel I afgegeven op 18-01-2006, op naam gestaan van [betrokkene 3] van 01-02-2016 tot 05-05-2017 en op naam van [betrokkene 1] van 05-05-2017 tot 24-05-2017 (in verband met ongeldig verklaren kenteken op 24-05- 2017) .

[betrokkene 3] heeft op 04-05-2017 een bedrag van € 7.500,00 ontvangen vanaf het ABN-AMRO bankrekeningnummer [001] op naam van [betrokkene 1]. Wat opmerkelijk is bij de overboeking is de omschrijving: "in opdracht van [naam] t.b.v. [kenteken 3]".”

6. Het hof heeft, voor zover hier van belang, nog het volgende overwogen:

“
Feiten 1 (verduistering auto) en 6 (oplichting Alfam)

Aangeefster [betrokkene 1] en "[naam]" waren sinds medio april 2017 een stelletje. Ze was kort daarvoor gescheiden. Kwetsbaar. Voor hem gevallen en verliefd geworden. Hij was bij haar ingetrokken. Aangeefster was stewardess bij de KLM. Vaak dagenlang van huis. Hij was, zoals dat dan heet, een goede partij. Sportief voorkomen, charmeur en een echte "familieman". Ook haar ouders waren erg onder de indruk van hem en gunden hun dochter alle liefdesgeluk. Hij pochte met zijn indrukwekkende staat van dienst. Na een glansrijke carrière als straaljagerpiloot was hij al weer enige tijd werkzaam in de burgerluchtvaart: gezagvoerder bij de KLM/Martinair. Financieel zou hij er ook (zeer) warmpjes bij zitten. Het klonk allemaal te goed om waar te zijn.

En dat was het ook. Het waren allemaal flagrante leugens en verzinsels. "[naam]" was in werkelijkheid de verdachte: [verdachte].

Aangeefster kwam tot deze nogal schokkende ontdekking op 9 oktober 2017 tijdens een van haar vele vluchten. De volgende dag confronteerde zij hem hiermee. Hij was niet bij haar thuis en zou ook niet meer terugkomen.

Een auto met kenteken [kenteken 1] had hij, inclusief de beide sleutels en nodige papieren, toen in bezit. Het betrof een vrij opvallende grote Mercedes terreinwagen. Hij heeft deze auto niet meer aan aangeefster geretourneerd.

Op 11 oktober 2017 doet zij aangifte van verduistering door de verdachte van deze auto. […]

De raadsman van de verdachte heeft de juistheid van deze verwijten bestreden en vrijspraak bepleit. De auto zou namelijk niet aan haar maar aan de verdachte toebehoren. Gewezen wordt op het gegeven dat hij de auto begin mei 2017 had gekocht van en vervolgens in bezit gekregen door [betrokkene 3] en sindsdien ook alleengebruiker ervan is geweest. […]

Evenals de rechtbank verwerpt het hof de verweren. De verdachte heeft wel degelijk deze, aan de aangeefster toebehorende auto, verduisterd en Alfam opgelicht. Het hof bespreekt deze, feiten gezamenlijk omdat ze met elkaar samenhangen.

Het hof stelt vast dat de auto is aangeschaft met geld van aangeefster. Ten dele gaat dat om geld dat zij van de verzekering had uitgekeerd gekregen vanwege het total loss raken van haar eerdere auto. En ten dele gaat het om het geld dat op haar rekening is overgemaakt door Alfam BV als uitvloeisel van een – althans dat veronderstelde Alfam BV – door haar aangegane leenovereenkomst. Het hof is echter van oordeel dat de aanvraag voor de lening niet door aangeefster is gedaan, maar dat de verdachte de daarvoor benodigde stukken heeft aangeleverd en de aanvraag van een valse handtekening heeft voorzien om zo in staat te zijn de auto aan te schaffen.

Anders dan namens de verdachte is aangevoerd, had de verdachte wel degelijk alle gelegenheid om het rijbewijs en paspoort van [betrokkene 1] te kopiëren en om – zoals zij stelt – in een schriftje de codes te vinden die nodig waren om haar loonstrookjes via (bedrijfs)internet te bemachtigen. De verdachte verbleef in haar woning en zij was vanwege haar werk soms dagen achtereen van huis. Het motief van het door hem aangaan van de lening is ook duidelijk. Op de dag dat het geleende bedrag op een bankrekening van [betrokkene 1] werd gestort, werd het bedrag zo goed als helemaal overgemaakt aan [betrokkene 3], de verkoper van de auto, onder vermelding van de valse naam "[naam]".

Voorts is van belang dat het kenteken van de auto sinds mei 2017 op naam van aangeefster stond. Vervolgens zijn zo goed als alle met deze auto gemoeide kosten tot 11 oktober 2017 voor haar rekening geweest. Daarbij is dus inbegrepen een aanzienlijk gedeelte van de aanschafprijs. Verder ook benzinekosten, garagekosten, parkeerkosten, CJIB, verzekeringen en wegenbelasting. In totaal gaat het om een bedrag van ruim 17.000 euro.

Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen zonder meer het oordeel dat de auto aangeefster toebehoorde. De betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop doet hier niet aan af.

De juistheid van dit oordeel wordt gesterkt door het volgende. Besloten in het verweer van de verdachte ligt dat zijn bezit van de auto (na de relatiebreuk) te goeder trouw was. Alles wijst echter op het tegendeel. In de ochtend van 11 oktober 2017 is het kenteken van de auto opeens op naam gesteld van [betrokkene 2], zijnde de werkelijke vriendin van de verdachte. Daags er na is die tenaamstelling al weer geschrapt en is de auto op papier, administratief gezien, "verdwenen". De auto wordt pas op 6 november 2018 onder de verdachte in beslag genomen. Er was veel in het werk gezet om de werkelijke identiteit van de auto te verhullen, deze was omgekat. Er waren niet aan de auto toebehorende, en daarmee dus "valse", kentekenplaten op bevestigd. Het zogenaamde Vehicle Identifcation Number (VIN), het unieke registratienummer van een auto, was onzichtbaar gemaakt en de auto bleek grijs te zijn in plaats van de oorspronkelijke kleur blauw.

Tot slot mag niet onbenoemd blijven dat de verdachte, in een uiterste poging om in deze kwestie toch zijn gelijk te halen, een aantal (getuigen)verklaringen aan de rechtbank had overgelegd. Die verklaringen waren echter allen valselijk opgemaakt, de vermeende opstellers ervan waren er op geen enkele wijze bij betrokken (zie 'bewezenverklaring van de zaak met parketnummer 09-765011-19).

Dit alles leidt tot bewezenverklaring van de aan de verdachte verweten verduistering van de auto en het oplichten van Alfam BV.”

De toelichting op het middel

7. In de toelichting op het middel wordt ten aanzien van de in het middel vervatte klacht over het oordeel van het hof over het aan een ander toebehoren het volgende aangevoerd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor de betekenis van ‘aan een ander toebehoren’ aansluiting bij het civielrechtelijke eigendomsbegrip de hoofdregel dient te zijn. Als uitgangspunt heeft te gelden dat van aan een ander toebehoren in de zin van art. 321 Sr sprake is als die ander de (juridisch) eigenaar is of deze een met die van de eigenaar vergelijkbare zeggenschap over het goed heeft. In de onderhavige zaak was de verdachte juridisch eigenaar van de auto. Hij is degene die de aankoop van de Mercedes (zelf) heeft verricht, zonder dat de aangeefster daarbij aanwezig was. Er was een titel voor de overdracht, te weten de koopovereenkomst tussen de verkoper [betrokkene 3] en de verdachte, en er was sprake van levering aan de verdachte. Niet kan worden gezegd dat de aangeefster een met die van de eigenaar vergelijkbare zeggenschap over het goed heeft gehad. Het betalen van de kosten voor de auto en het gebruik van de auto door de aangeefster duidt er hoogstens op dat zowel de aangeefster als de daadwerkelijke juridische eigenaar (verdachte) zeggenschap over de auto had, maar dat neemt niet weg dat de verdachte dan nog steeds de eigenaar van de auto was en daarover juridisch zeggenschap had, terwijl het bovendien niet de aangeefster maar de verdachte was die de Mercedes continu gebruikte. Voorts, aldus de toelichting op het middel, heeft het hof ten onrechte belang gehecht aan de omstandigheid dat de Mercedes sinds mei 2017 op naam van de aangeefster stond, aangezien dat niets zegt over het juridisch eigendom van de auto, noch over de persoon die daarover zeggenschap had. Ook “het enkele feit” dat het geld afkomstig zou zijn van de aangeefster speelt geen doorslaggevende rol bij het bepalen of er aan het criterium van toebehoren aan een ander is voldaan. Datzelfde geldt “ook” voor het feit dat de auto op naam van de aangeefster stond; dit zegt slechts iets over op wiens naam de auto geregistreerd stond en vestigt slechts een economisch eigendom. “Ook” het feit dat vrijwel alle kosten van de auto door de aangeefster zijn betaald is niet van belang voor de beoordeling of aan het criterium van toebehoren aan een ander is voldaan; het is een keuze van iemand om de kosten van een goed te betalen of niet, maar daarmee wordt geen eigendomsrecht gevestigd. Tot zover de toelichting op het middel.

Bespreking van het middel

8. Art. 321 Sr luidt:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

9. De steller van het middel voert op zichzelf terecht aan dat alleen verduisterd kan worden wat (geheel of gedeeltelijk) aan een ander toebehoort.^[1]In de onderbouwing van het standpunt dat de Mercedes niet aan de aangeefster maar alleen aan de verdachte toebehoorde, en dat het de verdachte was die juridisch eigenaar van de auto was geworden, wordt in de kern echter niet méér aangevoerd dan dat de verdachte de aankoop van de Mercedes heeft verricht en deze geleverd heeft gekregen en dat hij continu van de auto gebruikmaakte.

10. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor de term ‘toebehoren’ als bedoeld in art. 321 Sr het civielrechtelijk eigendomsbegrip niet altijd doorslaggevend is.^[2]Het ‘toebehoren’ kan zich vermengen met eigendom in civielrechtelijke zin, maar nodig is dat niet. Het kan zich daarvan onderscheiden en in een strafrechtelijke context functioneel – en dus in die zin anders dan het specifiek civielrechtelijke eigendomsbegrip – worden geïnterpreteerd. Omdat het strafrecht een zelfstandig en (relatief) autonoom karakter heeft, en een eigensoortig belang dient, kan het ‘strafrechtelijk toebehoren' zich van dat civielrechtelijke eigendomsbegrip losweken.

11. Het hof heeft voor het bewijs van verduistering onder meer de verklaring van de aangeefster gebruikt, dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van haar auto voorzien van het kenteken [kenteken 1], dat de verdachte in het bezit was van de autosleutels en dat de verdachte niet meer was teruggekomen en haar auto, met twee autosleutels en autopapieren, had meegenomen en niet meer had teruggebracht (bewijsmiddel 1). Voorts heeft het hof kennelijk met name op grond van de bewijsmiddelen 2 en 5 in zijn bewijsoverweging vastgesteld dat – kort gezegd – de auto is aangeschaft met geld van de aangeefster, dat het kenteken van de auto sinds mei 2017 op haar naam stond en dat zo goed als alle kosten van deze auto voor rekening van de aangeefster zijn geweest. Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen – aldus het hof – zonder meer het oordeel dat de auto de aangeefster toebehoorde en dat de betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop hier niet aan afdoet. Daarbij heeft het hof nog gemotiveerd in aanmerking genomen, dat alles er op wijst dat de verdachte niet te goeder trouw in het bezit van de auto was, dat de verdachte heeft geknoeid met de aanvraag voor de bedoelde lening van een geldbedrag en dat hij valselijk opgemaakte verklaringen van getuigen aan de rechtbank had overgelegd.

12. Tegen de achtergrond van het in randnummer 10 geschetste juridisch kader en in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden maakt de overweging van het hof over betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop van de Mercedes, zijn oordeel dat de Mercedes aan de aangeefster toebehoorde niet onbegrijpelijk. Zelfs als zou die betrokkenheid vertaald kunnen worden in een eigendom in civielrechtelijke zin, dan nog wordt dat niet anders. Als hiervoor reeds opgemerkt hoeft het civielrechtelijke eigendomsbegrip niet doorslaggevend te zijn bij de beantwoording van de vraag aan wie een goed toebehoort en kan in voorkomende gevallen dit begrip strafrechtelijk functioneel worden uitgelegd. Gelet op de bewijsmotivering van het hof – en hetgeen door de verdediging ter zake is aangevoerd, dat in essentie overeenkomt met wat de steller van het middel in de toelichting op het middel naar voren heeft gebracht – is dat oordeel ook toereikend gemotiveerd. Voor het overige kan dit oordeel, gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden vrijheid in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, in cassatie niet verder worden getoetst.

13. Het eerste middel faalt.

III. Het tweede en het derde middel(publicatie recente foto van aangezicht verdachte bij openbaarmaking uitspraak)

14. Het tweede en het derde middel klagen over de beslissing van het hof dat naast de openbaarmaking van zijn uitspraak een recente foto van het aangezicht van verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking.

De beslissing van het hof

15. De gewraakte beslissing van het hof luidt als volgt:

“Gelast dat - na het onherroepelijk worden van dit arrest - deze uitspraak openbaar wordt gemaakt (voor wat betreft de feiten 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11) onder vermelding van de volledige naam en een afbeelding van het aangezicht van de verdachte op de site www. Rechtspraak.nl. Bepaalt dat de inhoud van deze openbaarmaking zal zijn overeenkomstig de inhoud van de aan dit arrest gehechte Bijlage I. Draagt het Openbaar Ministerie op voor deze openbaarmaking zorg te dragen.”

16. Deze beslissing van het hof betreft, zo blijkt ook uit het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” in het arrest, de bijkomende straf als bedoeld in art. 36 Sr. Het hof heeft de oplegging daarvan als volgt gemotiveerd:

“
Openbaarmaking gerechtelijke uitspraak

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, moet er naar het oordeel van het hof ernstig voor worden gevreesd dat de verdachte na zijn invrijheidsstelling opnieuw over zal gaan tot het plegen van soortgelijke feiten, daarbij gebruik makend van valse namen, zoals in de onderhavige zaak is gebleken. Daarbij merkt het hof op dat eerdere veroordelingen van de verdachte hebben geleid tot de nodige publiciteit waardoor – zoals is gebleken uit het strafdossier – zijn volledige naam en foto op internet eenvoudig terug te vinden is en daar in verband wordt gebracht met oplichtingspraktijken. Het hof is van oordeel dat meer dan aannemelijk is dat de verdachte juist om die reden gebruik maakte en zal maken van valse identiteiten om (nieuwe) slachtoffers te misleiden en daarmee niet (middels een eenvoudige google-zoekslag) ontmaskerd te worden.

Het hof acht het op grond van het voorgaande noodzakelijk om de bijkomende straf van openbaarmaking van dit arrest (ten aanzien van de bewezenverklaarde feiten 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11) op te leggen teneinde de samenleving zo goed mogelijk te beschermen. Daarbij bepaalt het hof dat ook een recente foto van het aangezicht van de verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van deze openbaarmaking, zodat een breed publiek gewaarschuwd wordt voor de persoon van de verdachte en in staat wordt gesteld om hem te herkennen, ook indien hij zich van een valse naam zou bedienen. Slechts op deze manier kan de verdachte voldoende nauwkeurig worden aangewezen en wordt het doel van de openbaarmaking gediend: het waarschuwen van de samenleving. Het hof heeft de belangen van de verdachte afgewogen tegen die van de samenleving en is van oordeel dat de belangen van de samenleving in deze prevaleren boven de belangen van de verdachte. Het hof overweegt daarbij dat openbaarmaking van de foto van de verdachte in die zin geen extra leed toevoegt omdat de verdachte al eerder met naam en foto in de openbaarheid is geweest in verband met oplichting.

Het hof gelast dat na het onherroepelijk worden van dit arrest een samenvatting daarvan overeenkomstig de inhoud van de aan dit arrest gehechte Bijlage I zal worden gepubliceerd onder vermelding van de volledige naam van de verdachte en met een afbeelding van het aangezicht van de verdachte. Die publicatie geschiedt op de site www.rechtspraak.nl. Het hof schat de kosten daarvan op nihil en draagt het Openbaar Ministerie op de uitspraak en de foto van de verdachte aan de redactie van de genoemde site aan te leveren.”

17. De door het hof genoemde bijlage I bevat de volgende inhoud:

“
Bijlage I bij arrest Gerechtshof Den Haag 23 juni 2020 (tekst publicatie rechtspraak.nl)

Bij arrest van 23 juni 2020 (rolnummer 22-003801-19) is [verdachte], geboren [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats], door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaar.

In hoofdzaak draait de zaak om de oplichting van een tweetal vrouwen en hun ouders. Door het veinzen van een liefdesrelatie en het presenteren van een groot aantal leugens, waaronder een valse identiteit, heeft hij niet alleen grote financiële schade berokkend maar ook veel psychisch leed veroorzaakt.

Daarnaast heeft hij via zogenaamde "marktplaats-fraude" zes personen opgelicht. Hij presenteerde zich op dat internetplatform als een bonafide verhuurder van vakantiehuisjes in Spanje. Hij kwam zijn gestelde verplichtingen echter niet na en liet zijn slachtoffers aldus berooid achter. Ook in deze zaken maakte hij gebruik van valse namen.

[verdachte] is een welhaast onverbeterlijke oplichter. In het verleden is hij meermalen daarvoor veroordeeld. Daarbij zijn ook (stevige) gevangenisstraffen opgelegd. Dat heeft hem er echter niet van kunnen weerhouden zijn oplichterspraktijken – die hebben geleid tot dit arrest – voort te zetten. De kans op herhaling ("recidive") moet als hoog worden ingeschat: het is te verwachten dat hij opnieuw de fout in zal gaan wanneer hij – op enig moment – in vrijheid zal komen.

Om die reden wordt dit arrest openbaar gemaakt, en wel op een wijze dat een groot publiek voor hem en zijn oplichterspraktijken kan worden gewaarschuwd. Zijn volledige naam en geboortedatum worden bekend gemaakt. Omdat hij echter steeds gebruik maakt van verschillende aliassen is dat niet een voldoende waarschuwende waarborg. Om die reden zal een recente foto van [verdachte] aan deze openbaarmaking worden gevoegd. Hierdoor kan een breed publiek effectief jegens hem gewaarschuwd worden en in staat worden gesteld om hem te herkennen; juist ook als hij een valse naam zou gaan gebruiken.

Het volledige arrest is te raadplegen via www.rechtspraak.nl, zaaknummer ECLI:NL:GHDHA:2020:1048.

[Hier is in de bijlage een foto van het aangezicht van de verdachte geplaatst, A-G]”

Het tweede middel

18. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt meer in het bijzonder dat de beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend gemotiveerd is, nu noch art. 36 Sr, waarin de openbaarmaking van de uitspraak wordt geregeld, noch enig ander wetsartikel de mogelijkheid biedt om een foto van de verdachte te publiceren, zodat het hof daarmee in strijd met het legaliteitsbeginsel heeft gehandeld.

Bespreking van het tweede middel

19. Art. 36 Sr luidt:

“1. In de gevallen waarin de rechter krachtens de wet de openbaarmaking van zijn uitspraak gelast, bepaalt hij tevens de wijze waarop aan die last uitvoering wordt gegeven.

2. De kosten van openbaarmaking worden in de uitspraak op een bepaald bedrag geschat.”

20. De memorie van toelichting op dit artikel houdt onder meer het volgende in (hier met weglating van de noten):

“XI.
Openbaarmaking van de regterlijke uitspraak(art. 46)

De behandeling van strafgedingen geschiedt in den regel ter openbare teregtzitting en de uitspraak der vonnissen moet zonder eenige uitzondering in het openbaar plaats hebben […]. Intusschen is het meermalen noodig of wenschelijk, dat aan het veroordeelend vonnis eene grootere openbaarheid worde gegeven dan het door de uitspraak “met open deuren” erlangt. Of dit het geval is, moet alleen de aard van het misdrijf, niet de aard der door den regter opgelegde straf beslissen. De openbaarmaking zelve heeft dus in het strafstelsel van het ontwerp het karakter eener bijkomende straf, door den regter uit te spreken in de door de wet aangewezen gevallen met bepaling der wijze waarop zij plaats heeft”.^[3]

21. Meer dan dit is over de openbaarmaking in de wetsgeschiedenis niet terug te vinden. Het komt mij voor dat uit het hierboven geciteerde volgt dat de wetgever het zich in bepaalde gevallen kon voorstellen dat gelet op de aard van het begane misdrijf nodig of wenselijk was dat aan het vonnis of arrest meer openbaarheid – in de zin van bekendheid – zou worden gegeven dan alleen door het uitspreken in het openbaar.^[4]We moeten voor de ratio van deze bepaling met onze gedachten wel ook teruggaan in de tijd, en daarbij denken aan een publicatie van de uitspraak in een courant^[5]of het aanplakken ervan aan de deur van bijvoorbeeld een overheidsgebouw. Tegenwoordig is openbaarmaking (bekendmaking) van een uitspraak makkelijk digitaal realiseerbaar door middel van een website .^[6]

22. De oplegging van deze bijkomende straf is mogelijk zowel naast als in plaats van een hoofdstraf en alleen bij delicten waar de wet dit toelaat.^[7]Ingevolge art. 325, eerste lid, Sr en art. 339, eerste lid, Sr kan openbaarmaking van de uitspraak worden gelast bij een veroordeling wegens verduistering respectievelijk oplichting. In aanmerking komen degenen die enig misbruik van het in hen wegens hun persoonlijkheid of de aard van beroep gestelde vertrouwen hebben gemaakt. Met het oog daarop heeft de openbaarmaking van de uitspraak dan ook vooral een preventief karakter; zij strekt tot waarschuwing van hen die later met de veroordeelde in betrekking (zouden) treden.^[8]

23. De steller van het middel voert aan dat art. 36, eerste lid, Sr spreekt van de wijze waarop de openbaarmaking wordt uitgevoerd en dat daarmee gedoeld wordt “op de
manierwaarop de uitspraak openbaar gemaakt kan worden” en “niet op
water openbaar gemaakt kan worden.”

24. Naar het mij voorkomt heeft de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde. Openbaarmaking (bekendmaking) als bedoeld in art. 36, eerste lid, Sr heeft enkel betrekking op de uitspraak zelf. Het publiceren van een foto van (het aangezicht van) de verdachte
bijde uitspraak, maakt geen onderdeel uit van die uitspraak en valt daarom niet onder het toepassingsbereik van art. 36 Sr. De rechter is in de bedoelde gevallen weliswaar vrij om te bepalen
op welke wijzede uitspraak wordt geopenbaard,^[9]maar dat betekent niet dat op grond van art. 36, eerste lid, Sr bij wijze van bijkomende straf aan de openbaarmaking ervan op gezag van de rechter een foto van (het aangezicht van) de verdachte kan worden bijgevoegd.

25. Het tweede middel slaagt, waarbij ik in aanmerking heb genomen dat een andere wet evenmin voorziet in de mogelijkheid tot openbaarmaking van een rechterlijke uitspraak met toevoeging van een recente foto van de verdachte als onderdeel daarvan.

Het derde middel

26. Het derde middel klaagt dat het hof – door te bepalen dat een recente foto van het aangezicht van de verdachte zal worden gepubliceerd als onderdeel van de openbaarmaking – inbreuk maakt op verdachtes recht op eerbiediging van zijn privéleven in de zin van art. 8, eerste lid, EVRM, terwijl geen sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in het tweede lid van dat artikel.

27. In de toelichting op het middel wordt primair aangevoerd dat de uitzonderingssituatie in art. 8, tweede lid, EVRM zich in dit verband niet voordoet, nu (zoals in het tweede middel reeds aan de orde is gesteld) in ons nationale recht een basis voor publicatie van een foto van (het aangezicht van) de verdachte of veroordeelde als bijkomende straf in de wet ontbreekt. Subsidiair wordt betoogd dat, indien er wel een wettelijke grondslag in het Wetboek van Strafrecht kan worden gevonden, de inbreuk op de privésfeer van de verdachte niet voldoet aan de overige vereisten als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM, zoals – kort gezegd – de proportionaliteit en de subsidiariteit (in welk verband door de steller van het middel ook het resocialisatiebeginsel wordt genoemd).

Bespreking van het derde middel

28. Art. 8 EVRM bepaalt:

“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

29. Doelstelling van art. 8, eerste lid, EVRM is de bescherming van het individu tegen willekeurige inmenging door de overheid in zijn privéleven.^[10]Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is blijkens het tweede lid van art. 8 EVRM echter geen absoluut recht.^[11]Een inbreuk daarop kan gerechtvaardigd zijn, voor zover zij bij wet is voorzien en zij een legitiem doel dient. Sprake moet zijn van noodzakelijkheid in de zin van die bepaling. Ontbreken het legitieme doel en de noodzakelijkheid, dan is in het licht van het EHRM inmenging door de overheid in iemands privéleven niet gerechtvaardigd.

30. De uitspraak van EHRM 11 januari 2005,
EHRC2005/25 in de zaak van Sciacca tegen Italië is voor het onderhavige geval van betekenis. De Italiaanse Sciacca, lerares op en eigenares van een privéschool, werd – met anderen – verdacht van, en later veroordeeld voor, fraude en oplichting. De officier van justitie en de fiscale recherche gaven over het strafrechtelijk onderzoek in deze zaak een persconferentie, waarna door twee kranten hierover werd bericht. In die kranten werden ook foto’s geplaatst van de betrokkenen. Die foto’s waren genomen door opsporingsambtenaren en tijdens de persconferentie aan de pers ter hand gesteld. Bij het Straatsburgse Hof werd vervolgens geklaagd dat de publicatie van de foto van Sciacca in de kranten een niet-gerechtvaardigde inbreuk op het recht op eerbiediging van haar privacy opleverde. De vraag was (§ 28, tweede alinea) “whether that interference satisfied the conditions laid down in the second paragraph of Article 8: was it “in accordance with the law” […]?”. Het Hof herhaalde (§ 29) dat “the concept of private life includes elements relating to a person's right to their image and that the publication of a photograph falls within the scope of private life”.^[12]Het Hof stelde vast dat de inbreuk niet bij wet was voorzien – er was slechts sprake van staande praktijk – en concludeerde dat derhalve met het door de Italiaanse autoriteiten ter hand stellen van de foto’s van de verdachte aan de pers een inbreuk was gemaakt op eerbiediging van het privéleven van Sciacca, zodat (§ 31) “there has been a violation of Article 8 of the Convention”.

31. Terug naar het onderhavige geval. Op grond van het voorgaande meen ik dat de publicatie van een foto van het aangezicht van de verdachte als onderdeel van de openbaarmaking van de uitspraak, een inbreuk op eerbiediging van diens recht op privacy met zich brengt. Deze inbreuk zou gerechtvaardigd kunnen zijn, indien zij bij wet was voorzien.^[13]In mijn bespreking van het tweede middel heb ik al vastgesteld dat een basis daarvoor in de wet ontbreekt.

32. Aldus moet het er voor worden gehouden dat ’s hofs last dat na het onherroepelijk worden van het onderhavige arrest een samenvatting daarvan overeenkomstig de inhoud van de aan dit arrest gehechte Bijlage I zal worden gepubliceerd met een afbeelding van het aangezicht van de verdachte en de beslissing van het hof in Bijlage 1 dat een recente foto van de verdachte aan de openbaarmaking van het arrest zal worden gevoegd, niet door de rechtsbeugel kunnen.

33. Om die reden slaagt het derde middel reeds.^[14]

IV. Slotsom

34. Het eerste middel faalt. Het tweede en het derde middel slagen.

35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissing tot openbaarmaking van het arrest in de door het hof bedoelde zin, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:912

Cassatie in een zaak van verduistering en oplichting met betrekking tot een auto en de publicatie van een foto van de verdachte

Conclusie

Voetnoten