ECLI:NL:PHR:2021:790

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04967

Zitting7 september 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 30 oktober 2019 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenzeventig maanden, met aftrek van het voorarrest, wegens 1 subsidiair “medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen of om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid te verschaffen en door zich of een ander gelegenheid en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, 2 primair “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod”, 3 “medeplegen van een ambtenaar een gift doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd”, 4 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, vierde en vijfde lid, en artikel 10a, eerste lid, van de Opiumwet”, 5 “medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door zich of een ander gelegenheid en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen” en 6 “voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten”. Daarnaast heeft het hof in totaal 84 bankbiljetten van twintig euro verbeurdverklaard.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/04934, 19/05030, 19/05072 en 19/05093. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel behelst de klacht dat het hof zonder toereikende motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging betreffende de straftoemeting, inhoudend dat met betrekking tot het onder 5 tenlastegelegde de vrijwillige terugtred van de verdachte in zijn voordeel moet worden verdisconteerd in de opgelegde straf.

Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 16 oktober 2015 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen,

om feiten, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en afleveren van een hoeveelheid van ongeveer 20 kilogram cocaïne, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft getracht te verschaffen

immers heeft/hebben hij, verdachte, en één of meer van zijn mededader(s) besprekingen gevoerd en/of informatie uitgewisseld en/of ingewonnen en/of verschaft over

het voornemen om cocaïne vanuit Panama binnen het grondgebied van Nederland te brengen, verborgen in een golftas en
de wijze van markering van de golftas, waarin de cocaïne verborgen zou worden ("gele band" ) en
een alternatief voor het binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, verborgen in één golftas ("Vermengd in koffie" en "je beste kans is het vermengde").”

6. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 subsidiair, 2 primair en 3 tot en met 6 ten laste gelegde, rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn van berechting in hoger beroep, in plaats van tot de door de rechtbank opgelegde straf zal worden veroordeeld tot 68 maanden gevangenisstraf.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte maakte deel uit van een criminele organisatie die zich bezig hield met de invoer van cocaïne. De verdachte heeft samen met anderen ongeveer 8 kilogram cocaïne uit Chili ingevoerd. Ook heeft hij meermalen de invoer van cocaïne voorbereid en bevorderd. Het hof rekent de verdachte aan dat hij met zijn gedragingen zijn eigen gewin boven de veiligheid van de afnemers van de drugs heeft gesteld en bereid was die afnemers bloot te stellen aan zeer ernstige gezondheidsrisico’s. Het is immers algemeen bekend dat met name het gebruik van harddrugs een onaanvaardbaar gevaar oplevert voor de volksgezondheid. De (psychische) gezondheid van gebruikers kan al op heel korte termijn schade worden toegebracht. Op langere termijn kan de (lichamelijke en psychische) gezondheid en het welzijn van gebruikers nog verder worden geschaad, waarbij langdurige begeleiding en behandeling nodig kan zijn om de verslavende werking van sommige drugs te overwinnen, als dat al lukt.
Het ging in de criminele organisatie waaraan de verdachte deelnam om zodanige hoeveelheden cocaïne dat daarmee ook diverse andere maatschappij ontwrichtende verschijnselen in verband moeten worden gebracht. Gewezen kan worden op het witwassen van grote geldsommen, afrekeningen in het criminele circuit, en - niet in de laatste plaats - op de corrumperende werking die kan uitgaan van de in drugsorganisaties gegenereerde geldbedragen. Dat laatste effect is in deze zaak even scherp als stuitend aan het licht gekomen.
De verdachte heeft samen met anderen ten behoeve van cocaïnetransporten douaneambtenaren omgekocht. De verdachte heeft het systeem van controle op de internationale drugshandel ondermijnd. Hij heeft de integriteit van een overheidsorgaan aangetast en ook het vertrouwen geschaad dat de burger in het overheidsapparaat moet kunnen stellen. De verdachte heeft dit kennelijk alleen gedaan om er zelf financieel beter van te worden.

Verdachte heeft ook goederen voorhanden gehad waarmee een flinke hennepkwekerij kon worden ingericht. Ook hierbij ging het de verdachte kennelijk om het door hem - bij ingebruikneming van deze goederen in lijn met hun bestemming - te genereren financieel gewin, ongeacht de door anderen te dragen maatschappelijke kosten.

Het hof heeft gelet op straffen die meestal worden opgelegd voor soortgelijke feiten, zoals beschreven in de zogenoemde oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Voor een geslaagde invoer van 8 kilogram cocaïne wordt een gevangenisstraf van 54 maanden genoemd als dit feit wordt gepleegd door een persoon die enige rol in een hierop gerichte organisatie speelt. Voor een geslaagde invoer van 3 kilogram cocaïne wordt een gevangenisstraf genoemd van 36 maanden als dit feit wordt gepleegd door een persoon die enige rol in de organisatie speelt. Ten aanzien van de invoer van 3 kilogram cocaïne in boeken wordt echter niet bewezen dat deze cocaïne is ingevoerd, maar (alleen) dat de verdachte samen met anderen voorbereidingshandelingen heeft verricht. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de verhouding tussen het strafmaximum voor de geslaagde opzettelijke invoer van cocaïne (12 jaar) en het strafmaximum voor voorbereidingshandelingen (6 jaar). De verdachte heeft daarnaast de invoer voorbereid en bevorderd van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne in (aanvankelijk) golftassen. Voor omkoping en het voorhanden hebben van de benodigdheden voor de inrichting van een hennepkwekerij bestaan geen oriëntatiepunten van het LOVS.

De verdachte had een belangrijke rol in de criminele organisatie. Uit de afgeluisterde gesprekken volgt dat de verdachte en [medeverdachte 4] gesprekken voerden over veel meer drugszendingen dan de gedragingen die bij dit arrest bewezen worden verklaard. De verdachte voerde met de medeverdachte [medeverdachte 4] gesprekken met de personen die de cocaïne wilde invoeren. [medeverdachte 4] had daarop vervolgens afstemming met de medeverdachte [medeverdachte 2] om ervoor te zorgen dat de zendingen, als deze voor een douanecontrole geselecteerd zouden worden, bij [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] terecht zouden komen zodat deze niet onderschept zouden worden. De verdachte had daarbij een belangrijke stem in de manier waarop, wanneer en de financiële voorwaarden waartegen deze zendingen zouden plaatsvinden.

Het hof heeft ook gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals die ter terechtzitting zijn gebleken. De verdediging heeft in dat verband naar voren gebracht dat de verdachte zijn leven op orde heeft gebracht, na een periode vol tegenslag volgend op het verlies van zijn horecaonderneming. Het hof hecht, gelet op de ernst en omvang van de belezen verklaarde feiten, aan deze persoonlijke omstandigheden echter geen doorslaggevend gewicht.

Het hof acht, alles afwegende en gelet op het voorgaande, een gevangenisstraf voor de duur van 78 maanden (zes en een halfjaar) passend en geboden.”

7. In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van 7 oktober 2019 het woord gevoerd aan de hand van de aan het hof verstrekte en in het dossier gevoegde pleitnota. Voor zover hier van belang houdt deze pleitnota het volgende in:

“
Feit 5Maar er zijn meer factoren die maken dat u de Advocaat-generaal niet in zijn strafeis dient te volgen.

Aangaande feit 5, de Golftassen wil ik met het oog op de strafmaat gezegd hebben, dat van de zijde van cliënt onmiskenbaar sprake is van vrijwillige terugtred. Tijdens een afgeluisterd gesprek hoort de KMAR cliënt klip en klaar zeggen dat hij met betrekking tot de golftassen “alles heeft afgeblazen”. Nu weet ik dat de Opiumwet met het oog op artikel 10a Opiumwet, gek genoeg, niet een aan artikel 46b Sr. verwante bepaling kent. Voorbereiding of bevordering van delicten als bedoeld in artikel 10a Opiumwet blijft strafbaar, ondanks een eventuele vrijwillige terugtred. Vrijwillige terugtred levert derhalve geen straffeloosheid op, hetgeen niet wil zeggen dat een eventuele vrijwillige terugtred niet zwaar zou kunnen meewegen bij het bepalen van de strafmaat.
Achterliggende gedachte van artikel 10a Opiumwet is het voorkomen van gevaarzetting. Voorts is dit artikel in het leven geroepen teneinde politie en justitie in staat te stellen vroegtijdig in te grijpen. Welnu, in het geval vroegtijdig ingrijpen achterwege is gebleven en de hele voorbereiding vanwege de vroegtijdige vrijwillige terugtred geen gevaarzettend karakter heeft gekregen, zou dat mijns inziens aan een oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter zake dat delict in de weg moeten staan. Met andere woorden ik verzoek u de bewezenverklaring van feit 5 geen rol te laten spelen bij het bepalen van de hoogte van de aan cliënt op te leggen straf.”

8. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij het voorstel dat leidde tot de Wet van 27 januari 1994 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht inzake algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen (
Stb. 1994, 60), is omtrent de toepasselijkheid van art. 46b Sr het volgende opgemerkt:

“De leden van de fractie van D66 vroegen mij nog in hoeverre de regeling van de «vrijwillige terugtred» ingevolge het voorgestelde artikel 46b doorwerkt in het bijzonder deel van het Wetboek van Strafrecht, met name, waar het gaat om reeds sui generis strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen.

Artikel 46b zal niet doorwerken voor voorbereidingsfeiten die als zelfstandige misdrijven strafbaar zijn gesteld. Ik merk op, dat bij die feiten ook thans geen straffeloosheid bestaat wegens terugtreding van de voltooiing. Dat is steeds nagelaten wegens het bijzonder gevaarzettingskarakter van die feiten. Ik wil daaraan blijven vasthouden. Inderdaad is het niet de bedoeling, dat ten aanzien van het bij artikel 10a van de Opiumwet verboden feit thans een algemene terugtredingsmogelijkheid gaat gelden. De reden is, dat terugtreding hier nooit kan wegnemen, dat door toedoen van de dader het aanmerkelijk risico is geschapen dat voor de volksgezondheid hoogst schadelijke stoffen in het illegale circuit zouden terechtkomen. Die gevaarzetting is er nu eenmaal geweest. De dader kan daaraan niet meer afdoen. Mocht terugtreding niettemin aannemelijk zijn, dan kan de rechter altijd besluiten tot strafvermindering of, ingevolge artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, tot schuldigverklaring zonder strafoplegging. Ik heb al aangegeven - in de memorie van toelichting (p. 19) - dat ik aan het ongewijzigd voortbestaan van artikel 10a van de Opiumwet behoefte heb, omdat dit artikel de mogelijkheid verschaft, via artikel 13 van de Opiumwet, de heerschappij van de Nederlandse strafwet uit te breiden tot over in het buitenland begane feiten. Die mogelijkheid zou geheel vervallen, als de dader via artikel 46b van het voorstel een daderschapsuitsluitingsgrond zou kunnen aanvoeren. Hij zou het verweten feit dan geacht moeten worden niet begaan te hebben, weshalve de voorwaarde voor het bestaan van extra-territoriale jurisdictie nooit zou zijn ingetreden. Niet alleen zou daardoor de eventuele bewijsgaring in het buitenland zeer bemoeilijkt kunnen worden - en zelfs achteraf onrechtmatig kunnen worden maar ook de deelnemers aan dat feit zouden - geheel ten onrechte - delen in het privilege van straffeloosheid en dus - eveneens - onvervolgbaar zijn. Wel is juist dat bij «poging tot voorbereiding» en «poging tot deelneming» de algemene straffeloosheid wegens vrijwillige terugtreding dóórwerkt. Hetzelfde geldt bij «deelneming aan poging», indien het een accessoire deelnemingsvariant geldt: een vorm van deelneming waarbij de strafbaarheid van de deelnemer geheel afhankelijk is van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de hoofddader. Ik denk hier natuurlijk aan de uitlokking in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht, maar ook aan de verschillende vormen van «medeplichtigheid».”^[1]

9. De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10) deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan.^[2]Art. 46b Sr is hier (dus) niet van toepassing. Dit past bij het uitganspunt dat van voltooide delicten niet kan worden teruggetreden.^[3]

10. Ten aanzien van de strafoplegging dient te worden vooropgesteld dat de feitenrechter daarbij vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan de feitenrechter voorbehouden en behoeft in beginsel geen motivering.^[4]Als de straftoemeting op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is, kan in cassatie worden ingegrepen.^[5]Ook moet op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv de beslissing over (onder meer) de oplegging van een straf en/of maatregel nader worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van een door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.^[6]Of en, zo ja, in welke mate een beslissing op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv nader dient te worden gemotiveerd, hangt mede af van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.^[7]Bij de beantwoording van de vraag of de strafmotivering inderdaad aan de eisen voldoet, pleegt de Hoge Raad zich terughoudend op te stellen.^[8]

11. De in randnummer 8 aangehaalde Nota naar aanleiding van het eindverslag sluit strafvermindering niet uit indien de rechter (vrijwillige) terugtreding aannemelijk acht. Het hof is niet uitdrukkelijk ingegaan op het betoog van de verdediging dat de verdachte vrijwillig is teruggetreden en dat strafvermindering daarom is aangewezen. Wel heeft het hof in zijn algemeenheid de gevaren voor de volksgezondheid en maatschappij-ontwrichtende verschijnselen die het handelen van de verdachte tot gevolg (kunnen) hebben in de strafmotivering betrokken. Daarin ligt besloten dat ook de onder 5 tenlastegelegde en bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen met betrekking tot de invoer van cocaïne in golftassen op zichzelf genomen reeds een gevaarzettend karakter hadden. Dat brengt mee dat het hof van oordeel is dat voor een succesvol beroep op vrijwillige terugtred geen plaats is. Daarbij komt dat de bewijsvoering evenmin een aanknopingspunt bevat waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig is teruggetreden. Integendeel. Daaruit blijkt dat het de grote pakkans is geweest die de verdachte (alsook zijn medeverdachten) ervan heeft weerhouden de beoogde partij cocaïne in te voeren.^[9]Dat het hof de strafoplegging op dit punt in een afzonderlijke overweging niet nader heeft gemotiveerd, is daarom niet onbegrijpelijk; tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

13. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden