ECLI:NL:PHR:2021:653

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00209

Zitting25 juni 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[de moeder] (de moeder)

Tegen

1. [de vader] (de vader)

2. Raad voor de Kinderbescherming

In het hoger beroep van een door de rechtbank vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de raad voor de kinderbescherming ter zitting van het hof mondeling om ondertoezichtstelling van de minderjarige verzocht. Twee dagen later heeft de raad het verzoek schriftelijk ingediend. Het hof heeft overwogen dat beide partijen ter zitting de gelegenheid hebben gehad op dit mondeling gedane verzoek te reageren en heeft de ouders niet in de gelegenheid gesteld op het schriftelijke verzoek in te gaan. Het hof heeft vervolgens de ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar toegewezen.
Het cassatieberoep richt zich in de eerste plaats tegen deze toewijzing, met onder meer de klachten dat niet voor het eerst (ter zitting) in hoger beroep om een ondertoezichtstelling kan worden verzocht en voorts dat door de gang van zaken het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
Het hof heeft verder de beschikking van de rechtbank vernietigd en een andere zorgregeling bepaald. Daartegen wordt eveneens in cassatie opgekomen.

1.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

1.1

De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit die relatie is op [geboortedatum] 2014 te [plaats] geboren [de minderjarige] (hierna: de minderjarige).

1.2

De vader heeft de minderjarige erkend. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarige.

Procesverloop^[2]

1.3

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Den Haag op 24 maart 2016, heeft de vader – zakelijk weergegeven – verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) te wijzigen en vast te stellen overeenkomstig een door hem opgesteld schema.^[3]

1.4

De moeder heeft verweer gevoerd en daarbij tevens zelfstandig verzocht te bepalen dat:
- de zorgregeling wordt gewijzigd, waarbij de minderjarige wekelijks op de dinsdag van 08.30 tot 19.00 uur bij de vader verblijft alsmede afwisselend op de zaterdag of zondag van 09.30 uur tot 17.30 uur;
- partijen worden doorverwezen naar een professionele derde zoals De Waag dan wel naar een interventie als Ouderschap Blijft dan wel een andere verwijzing gericht op herstel van de onderlinge verhoudingen en communicatie tussen partijen als ouders, waarbij ook het geweldsaspect wordt betrokken;
- de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder is.^[4]

1.5

De vader heeft geen verweer gevoerd tegen het vastleggen van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder.

1.6

De rechtbank heeft de zaak mondeling behandeld op 21 april 2016, in aanwezigheid van de vader en de moeder, bijgestaan door hun advocaten.

1.7

De rechtbank heeft bij beschikking van 19 mei 2016 voor zover van belang, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder bepaald en een voorlopige zorgregeling vastgesteld, inhoudende dat de minderjarige in ieder geval bij de vader zal zijn:
- wekelijks op de dinsdag van 8:30 uur tot 19:00 uur; en
- wekelijks afwisselend de zaterdag of de zondag van 9:30 uur tot 17:30 uur.
De rechtbank heeft verder de voorlopige zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, partijen verwezen naar het omgangshuis Cardea Jeugdzorg voor het voeren van oudergesprekken om hun onderlinge communicatie en vertrouwen te verbeteren en iedere verdere beslissing met betrekking tot de zorg- en opvoedingstaken aangehouden.

1.8

Op 13 oktober 2017 is de behandeling ter zitting van de rechtbank voortgezet, in aanwezigheid van de moeder en de vader alsmede hun advocaten.
Daarna heeft de rechtbank bij beschikking van 24 november 2017– met wijziging in zoverre van de beschikking van 19 mei 2016 – bepaald dat de minderjarige vanaf de datum van de beschikking bij de vader zal zijn:
- iedere dinsdag van 08.30 uur tot woensdagochtend naar de kinderopvang;
- eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur.
De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

1.9

Deze beschikking is vervolgens, na een daartoe ingekomen verzoek van de vader, bij beschikking van de rechtbank van 8 januari 2018, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.1

De moeder is, onder aanvoering van vier grieven, van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.^[5]Zij heeft verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:
- de minderjarige om de veertien dagen een weekend bij zijn vader verblijft op zaterdag en zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en na de behandeling van de moeder om de veertien dagen op dinsdag van 8.30 tot 18.00 uur volgend op de week dat er geen weekendomgang is;
- waarbij partijen zich na beëindiging van de herstelbehandeling van de moeder wenden tot Cardea Jeugdzorg die bereid zijn gebleken de vader en de moeder te begeleiden naar uitbreiding van de zorgregeling.^[6]

1.11

Daarnaast heeft de moeder in haar beroepschrift het hof verzocht voor de duur van de procedure in hoger beroep bij wijze van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopige zorgregeling te treffen inhoudende dat de minderjarige in een veertiendaagse weekendregeling op zaterdag en zondag van 10.00 tot 17.00 uur zonder overnachting bij de vader verblijft.

1.12

De vader heeft in zijn verweerschrift (i) verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en (ii) in incidenteel appel verzocht de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017 te vernietigen voor zover daarin een zorgregeling is bepaald van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 tot 17.00 uur en opnieuw beschikkende een zorgregeling te bepalen van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot zondag 17.00 uur en indien wenselijk de dinsdag op woensdag regeling zoals door de rechtbank bepaald, te verplaatsen naar de donderdag op vrijdag dan wel de beschikking voor het overige te bekrachtigen. Verder heeft de vader (iii) verweer gevoerd tegen de door de moeder verzochte voorlopige voorziening en zelf verzocht om een voorlopige voorziening met betrekking tot de zorgregeling voor de duur van het hoger beroep.

1.13

Het hof heeft op 1 februari 2018, voor zover thans van belang, de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening mondeling behandeld en bij beschikking van 7 februari 2018 bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad,:
- een voorlopige zorgregeling tussen de vader en de minderjarige vastgesteld, inhoudende dat de minderjarige bij de vader verblijft: eenmaal in de veertien dagen op zaterdag van 10:00 uur tot 17:00 uur en aansluitend op zondag van 10:00 uur tot 17:00 uur;
- deze voorlopige zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- bepaald dat de advocaat van de moeder het hof uiterlijk op 31 augustus 2018 zou informeren over de stand van zaken met betrekking tot de behandeling van de moeder;
- bepaald dat het hierboven onder 1.10 genoemde appel^[7]zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum.

1.14

Het hof heeft daartoe in rov. 4 onder meer overwogen – verkort en zakelijk weergegeven – dat het hof van oordeel is dat de omgang tussen de vader en de minderjarige tijdelijk moet worden beperkt zoals door de moeder gevraagd, tot het moment dat de moeder haar vervolgbehandeling voor complexe PTSS heeft afgerond. De moeder had daarvoor naar verwachting toen nog een periode van vijf tot zes maanden nodig.

1.15

Vervolgens heeft de moeder haar onder 1.10 genoemde verzoek bij brief van 9 november 2018 gewijzigd, in die zin dat zij verzoekt om een weekendregeling waarbij de minderjarige eenmaal in de veertien dagen op zaterdag en zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij de vader verblijft. Zodra de behandeling van de moeder is afgerond, en als het goed blijft gaan met de minderjarige, is er wat de moeder betreft in beginsel ruimte om toe te werken naar een overnachting in dat weekend. De moeder verzoekt dat partijen daarvoor worden begeleid door Cardea Jeugdzorg.^[8]

1.16

De mondelinge behandeling van het hierboven onder 1.10 genoemde appel heeft op 21 november 2018 plaatsgevonden. De moeder en de vader zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat.
De Raad voor de Kinderbescherming, regio Haaglanden (hierna: de raad), die in zijn adviserende en/of toetsende taak in de procedure is gekend^[9], is zonder bericht niet verschenen.

1.17

Het hof heeft bij beschikking van 5 december 2018, alvorens nader te beslissen ter zake van de zorgregeling, de raad met spoed verzocht een onderzoek te verrichten naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarige is, en daarover te rapporteren en te adviseren. Het hof heeft de raad tevens verzocht het onderzoek uit te breiden naar een beschermingsonderzoek met betrekking tot de minderjarige indien de raad daartoe aanleiding ziet.^[10]Daarnaast heeft het hof bepaald dat totdat op het hoger beroep in de onderhavige zaak is beslist tussen de vader en de minderjarige een zorgregeling geldt zoals vastgesteld in de beschikking van 7 februari 2018 en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.18

Het rapport van de raad, gedateerd 18 april 2019, is op 24 april 2019 bij het hof ingekomen. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het rapport te reageren en hebben daarvan ook gebruik gemaakt.

1.19

Bij beschikking van 25 september 2019 heeft het hof, voor zover thans van belang, in het principaal en incidenteel hoger beroep, alvorens nader te beslissen ter zake van de definitieve zorgregeling:
- een voorlopige zorgregeling vastgesteld die inhoudt dat de minderjarige bij de vader verblijft eenmaal in de veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur;
- bepaald dat deze regeling ingaat wanneer partijen drie sessies hebben gevolgd van het hulpverleningstraject Kinderen uit de Knel, dat wil zeggen op de zaterdag na de derde sessie van dit traject.^[11]

1.2

De verdere mondelinge behandeling heeft vervolgens op 7 oktober 2020 plaatsgevonden. Naast de ouders, bijgestaan door hun advocaten, is de raad ter zitting verschenen, via een Skype verbinding, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] .

1.21

Na deze zitting is een verzoekschrift van de raad van 9 oktober 2020 ingekomen behelzende de schriftelijke vastlegging van het tijdens de mondelinge behandeling gedane verzoek de minderjarige onder toezicht te stellen voor de duur van een jaar.^[12]

1.22

Het hof heeft bij eindbeschikking van 21 oktober 2020 de beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 november 2017 vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw beschikkende:
- bepaald dat de minderjarige vanaf heden bij de vader zal zijn eens in de twee weken een weekend van zaterdagochtend 10:00 uur tot zondagmiddag 17:00 uur, met overnachting;
- bepaald dat de minderjarige vanaf 1 maart 2021 voorts bij de vader zal zijn iedere dinsdagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school, met overnachting;
- partijen opnieuw verwezen naar Coöp JGT Holland Rijnland voor deelname aan het traject Kinderen uit de Knel en voor aanmelding bij de uitvoerende hulpverleningsinstantie;
- de minderjarige onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming West voor de duur van een jaar tot 21 oktober 2021;
- de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
- het meer of anders verzochte afgewezen.

1.23

De moeder heeft van deze beschikking tijdig^[13]cassatieberoep ingesteld (hierna: de bestreden beschikking).
De vader heeft een verweerschrift ingediend en zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.^[14]De raad is door de griffie van de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld om een verweerschrift in te dienen. Daarvan is geen gebruik gemaakt.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.^[15]

2.2

Onderdeel 2.1, dat klachten van de verste strekking bevat, is gericht tegen rov. 2.4 en rov. 3.4, waarin het hof, voor zover thans van belang, als volgt heeft geoordeeld:

“2.4 (…).

Voorts heeft de raad ter zitting mondeling om een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar verzocht met Jeugdbescherming west als gecertificeerde instelling. De raad is van mening dat de spanning voor de minderjarige door de ouders steeds groter wordt gemaakt, terwijl de minderjarige juist gebaat is bij rust. De raad vindt het zorgelijk dat de minderjarige door de moeder wordt gemedicaliseerd. De ouders kunnen dit geschil kennelijk niet samen oplossen, terwijl de minderjarige steeds meer signalen vertoont die zorgelijk worden geacht. De ouders voeren nog altijd strijd met elkaar, hetgeen niet in het belang van de minderjarige is. Zij maken geen stappen om met elkaar op een lijn te komen en het is de ouders niet gelukt om in het vrijwillig kader het traject bij Kinderen uit de Knel te starten. Er moet op dit moment in het belang van de minderjarige worden gedacht, waarbij er een coördinatiepunt is. De ouders kunnen door de gecertificeerde instelling worden aangestuurd en de gecertificeerde instelling kan indien nodig ingrijpen en ook de speltherapie coördineren. Nader onderzoek is niet nodig.

(…)

3.4 Ten aanzien van de ondertoezichtstelling overweegt het hof als volgt. Beide partijen hebben ter zitting de gelegenheid gehad op dit (aanvankelijk mondeling gedane) verzoek te reageren. Ter zitting heeft de vader verklaard hiermee in te stemmen. De moeder heeft ter zitting verklaard niet in te stemmen met een ondertoezichtstelling.
Het hof wijst het mondeling ter zitting gedane verzoek van de raad, dat op 9 oktober 2020 schriftelijk bij het hof is ingediend, tot ondertoezichtstelling van de minderjarige voor de duur van een jaar toe. De gronden voor een ondertoezichtstelling zijn naar het oordeel van het hof zondermeer aanwezig. De wijze waarop de moeder [de minderjarige] op dit moment in de strijd betrekt in de vorm van medicalisering van de zorgen over zijn gedrag, kan niet anders dan schadelijk zijn voor [de minderjarige] en leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] op dit moment zodanig opgroeit dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging. De zorg die voor de minderjarige noodzakelijk is voor het wegnemen van die bedreiging wordt door de ouders niet of onvoldoende geaccepteerd. Zoals hiervoor vermeld is het de ouders niet gelukt om het traject van Kinderen uit de Knel op te starten, waardoor ook de omgang tussen de vader en de minderjarige nog altijd niet is uitgebreid. Het is gezien de ontstane situatie niet te verwachten dat de ouders op korte termijn in staat zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon te dragen. Met de raad is het hof van oordeel dat er een derde, professionele partij de regie dient te voeren. De gecertificeerde instelling kan de ouders waar nodig aansturen en zich ontfermen over de minderjarige. Ook kan de gecertificeerde instelling indien nodig in het belang van de minderjarige tijdig ingrijpen. Daarnaast kan de gecertificeerde instelling de noodzaak van reeds gestarte speltherapie onderzoeken en deze therapie waar nodig coördineren met Kinderen uit de Knel en de uitbreiding van de zorgregeling. Nu de ouders hun geschil en strijd aangaande de zorgregeling gezamenlijk in het vrijwillig kader (ondanks de eerdere doorverwijzing naar Kinderen uit de Knel en het door Cardea gedane voorstel om dit traject te laten aanvangen) niet kunnen oplossen, acht het hof een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar zondermeer noodzakelijk in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige.”

2.3

Het onderdeel klaagt in
subonderdeel 2.1-Idat niet voor het eerst in hoger beroep een ondertoezichtstelling kan worden verzocht. Daarnaast bevat het onderdeel de klacht in
subonderdeel 2.1-V– zakelijk en verkort weergegeven – dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft miskend door in rov. 3.4 te oordelen dat beide partijen ter zitting de gelegenheid hebben gekregen op dit (aanvankelijk mondeling gedane) verzoek te reageren en door partijen niet in de gelegenheid te stellen om op het na de zitting schriftelijk ingediende verzoek te reageren.

2.4

Bij de behandeling van deze klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Ondertoezichtstelling

2.5

De maatregelen van kinderbescherming, waaronder de ondertoezichtstelling, zijn herzien bij de met ingang van 1 januari 2015 in werking getreden Wet van 12 maart 2014 tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming.^[16]Bij die gelegenheid is art. 1:255 BW Pro lid 1 als volgt komen te luiden:

“1. De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernst wordt bedreigd, en:
a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en
b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.”

2.6

Het verzoek moet in beginsel worden gedaan bij de kinderrechter.^[17]Kolkman & Salomons wijzen erop dat de beslissingen tot ondertoezichtstelling en de gelijktijdige aanwijzing van een gecertificeerde instelling beide rechtspraak zijn, van bijzondere aard, waartoe een college minder geschikt is geacht. Alleen rechters die zich geregeld met de vragen van de opvoeding van de verwaarloosde jeugd bezighouden en die ook persoonlijk voortdurend zowel met de kinderen als met hun opvoeders en de voor gezinsvoogdij beschikbare personen in aanraking komen, kunnen hier vruchtbaar werk doen. Vandaar dat tegelijk met ondertoezichtstelling een specialisatie in de rechtspraak werd ingevoerd, waardoor bij iedere rechtbank een bijzondere kinderrechter werd aangewezen (zie art. 53 RO Pro).^[18]

2.7

De kinderrechter kan als regel slechts verzoeken tot ondertoezichtstelling toe- of afwijzen en (schriftelijke) beslissingen van de gecertificeerde instelling toetsen en eventueel tenietdoen, en dus niet ambtshalve een minderjarige onder toezicht stellen.^[19]

2.8

De in art. 1:255 BW Pro genoemde gronden zijn cumulatief.^[20]De duur van de ondertoezichtstelling is ten hoogste een jaar (art. 1:258 BW Pro).^[21]

2.9

Aansluitend bij het eerste lid van art. 1: 255 BW bepaalt art. 799a lid 1 Rv dat het verzoekschrift als bedoeld in art. 1:255 lid 1 BW Pro de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige dient te vermelden alsmede de daarop afgestemde duur waarvoor de ondertoezichtstelling zal gelden. Het voorschrift van art. 799a lid 1 Rv strekt ertoe de rechter in staat te stellen bij toewijzing van het verzoek te voldoen aan de uit art. 1:255 lid 4 BW Pro voortvloeiende motiveringsverplichting.^[22]Daarnaast geldt het algemene voorschrift van art. 278 Rv Pro (in verbinding met art. 799 Rv Pro en art. 799a Rv) dat de verzoeker in het verzoekschrift een duidelijke omschrijving geeft van het verzoek tot ondertoezichtstelling en de gronden waarop het berust. Dit voorschrift stelt eventuele belanghebbenden in staat de keuze te maken zich al dan niet in de procedure te mengen en verweer te voeren tegen het ingediende verzoek. Ook stelt dit voorschrift de rechter in staat een gemotiveerde beslissing op het verzoek en verweer te nemen.^[23]

2.1

Het tweede lid van art. 1:255 BW Pro bepaalt wie bevoegd is om een ondertoezichtstelling te verzoeken. In de aanduiding is een rangorde aangebracht.^[24]Uitgangspunt is dat de raad voor de kinderbescherming het verzoekschrift tot ondertoezichtstelling indient. Daarnaast is het openbaar ministerie bevoegd tot het doen van een verzoek tot ondertoezichtstelling. Indien de raad niet voornemens is een verzoek in te dienen, kunnen ook een ouder (met en zonder gezag) of degene die het kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt een dergelijk verzoek indienen.

2.11

Ondertoezichtstelling betekent, evenals andere kinderbeschermingsmaatregelen, een inmenging in het gezinsleven van ouders en kind dat wordt beschermd door art. 8 EVRM Pro.^[25]

Ondertoezichtstelling voor het eerst in hoger beroep?

2.12

De wet geeft geen uitsluitsel over de vraag of ondertoezichtstelling voor het eerst in hoger beroep kan worden verzocht.
De (weinige) rechtspraak en literatuur geeft het volgende beeld.

2.13

Het gerechtshof Den Haag heeft in een eerdere beschikking, te weten van 3 april 2019, de raad voor de kinderbescherming niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarigen, omdat het verzoek voor het eerst in hoger beroep – ter zitting van het hof – is gedaan. Het hof overwoog daarbij dat de raad zich met dit verzoek zal moeten wenden tot de kinderrechter.^[26]

2.14

Met verwijzing naar deze beschikking van het hof Den Haag merkt Van der Stroom-Willemsen op dat een verzoek tot ondertoezichtstelling niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan.^[27]

2.15

In dezelfde zin besliste het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 6 december 2012. Het hof oordeelde dat de raad voor de kinderbescherming een verzoek tot ondertoezichtstelling niet voor het eerst in hoger beroep kan doen, maar zich daarvoor tot de rechtbank dient te wenden. Verder overwoog het hof dat, voor zover de instemming van partijen met het verzoek van de raad tot ondertoezichtstelling zou kunnen worden opgevat als een gezamenlijk verzoek van partijen, dan wel als een tussen partijen bereikte overeenstemming, het hof partijen ook dan naar de rechtbank dient te verwijzen, op de grond dat prorogatie bij een verzoek tot ondertoezichtstelling niet is toegestaan (art 329 Rv Pro).^[28]

2.16

Een soortgelijke uitspraak is gedaan door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 1 oktober 1998. Ook in die zaak had de raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep – met instemming van de vader, de te benoemen gezinsvoogdij-instelling en de pleegouders – een verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van een minderjarige voor de duur van een jaar rechtstreeks aan het hof voorgelegd, met voorbijgaan van de rechtbank. Het hof oordeelde dat de raad niet-ontvankelijk was in dit verzoek en overwoog daartoe dat de ondertoezichtstelling van een minderjarige niet ter vrije bepaling van partijen staat in de zin van het bepaalde in art. 329 Rv Pro, zodat het partijen niet vrij staat een dergelijk verzoek aan het rechtstreekse oordeel van het hof te onderwerpen.^[29]

Beoordeling subonderdeel 2.1-I

2.17

M.i. kan een verzoek tot ondertoezichtstelling niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan en slaagt de klacht van subonderdeel 2.1-I.
Gelet op de hierboven weergegeven drie beschikkingen, is de thans bestreden beschikking een afwijking van de heersende opvatting.
Consequentie van de bestreden beschikking is dat partijen een instantie wordt ontnomen. Dat klemt temeer nu het opleggen van een beschermingsmaatregel een inbreuk is op het family life tussen ouder(s) en kind (zie hierboven onder 2.11).
Verder heeft de wetgever, zoals Kolkman & Salomons laten zien, bewust gekozen voor de gespecialiseerde kinderrechter aan wie een verzoek tot ondertoezichtstelling moet worden gericht.

2.18

Dat het hof de raad met zoveel woorden heeft verzocht zijn onderzoek tevens uit te breiden naar een beschermingsonderzoek met betrekking tot de minderjarige indien de raad daartoe aanleiding ziet (zie hierboven onder 1.17), doet daaraan niet af en geeft in ieder geval niet de vereiste legitimatie om het verzoek niet aan de kinderrechter te doen.
Overigens heeft de raad in zijn eerdere rapport van 18 april 2019 te kennen gegeven vooralsnog geen reden te zien voor een ondertoezichtstelling van de minderjarige, omdat beide ouders meewerkend zijn aan de hulpverlening en handelen vanuit het oogpunt van het belang van de minderjarige (p. 19).

Beoordeling klacht subonderdeel 2.1-V

2.19

Ook de klacht over de wijze waarop het hof het verzoek heeft toegewezen, slaagt m.i.
Niet in geschil is dat het verzoek mondeling ter zitting is gedaan, nadat de vader en de moeder de schriftelijke stukken hadden gewisseld. Evenmin is in geschil dat de raad twee dagen na de zitting een zeer summier verzoekschrift heeft ingediend waarop de vader en de moeder niet schriftelijk hebben mogen reageren (zie hierboven onder 1.21 en 1.22). Zoals hiervoor al opgemerkt, gaat het hier om een verzoek dat inbreuk maakt op het recht op familieleven dat beschermd wordt door art. 8 EHRM Pro. Juist in een situatie als deze moeten de betrokken partijen m.i. in staat worden gesteld om zich te kunnen beraden en om schriftelijk verweer te kunnen voeren tegen het nadien ingediende verzoekschrift.

2.2

Gelet op het slagen van de hierboven genoemde klachten, behoeven de overige klachten van het onderdeel geen behandeling meer.
De bestreden beschikking van het hof dient op het punt van de ondertoezichtstelling te worden vernietigd. M.i. kan Uw Raad bij gegrondbevinding van subonderdeel 2.1-I de zaak zelf afdoen door de raad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van de minderjarige. Indien alleen de klacht van subonderdeel 2.1-V slaagt, dient na vernietiging van de beschikking verwijzing te volgen.

2.21

Onderdeel 2.3is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de zorgregeling in rov. 3.1 en rov. 3.2:

“
Zorgregeling

3.1 Het hof overweegt het volgende. Zoals in de beschikking van het hof van 25 september 2019 is opgenomen, heeft het hof ten aanzien van de zorgregeling een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. Bij het raadsrapport van 18 april 2019 heeft de raad het hof geadviseerd om partijen door te verwijzen naar het traject Kinderen uit de Knel. Zoals blijkt uit het verslag van Cardea van 18 februari 2020 is het partijen niet gelukt om dit traject daadwerkelijk te starten. Partijen hebben nog altijd een ernstig verstoorde verhouding, waardoor zij geen onderlinge afspraken kunnen maken en elkaar wantrouwen. De raad acht het - zoals blijkens het raadsrapport en het standpunt van de raad zoals ingenomen ter zitting - in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige dat het contact tussen hem en de vader op korte termijn verder wordt uitgebreid.
Het hof is van oordeel dat de gehele procedure rondom de zorgregeling, waarbij een raadsonderzoek is verricht, Kinderen uit de Knel nog altijd niet is opgestart en partijen wederom bij het hof terecht zijn gekomen, allerminst in het belang is van een evenwichtige ontwikkeling van de minderjarige. Het hof is nog altijd van oordeel dat partijen zich in het belang van de minderjarige op de kortst mogelijke termijn moeten inzetten om het traject bij Kinderen uit de Knel op te starten, zodat zij kunnen werken aan het doorbreken van de destructieve patronen die hen al jarenlang verdeeld houden en aan het vinden van oplossingen voor steeds terugkerende problemen, waarbij te allen tijde het welzijn van de minderjarige centraal dient te staan. Partijen hebben ter zitting beiden verklaard dat voor hen het belang van de minderjarige voorop staat. Gelet hierop zal het hof partijen opnieuw verwijzen naar Cardea voor het traject Kinderen uit de Knel.
Uit de door de moeder overgelegde stukken ontstaat de indruk dat de minderjarige last heeft van de situatie. De minderjarige is gebaat bij rust en stabiliteit in zijn opvoedomgeving bij zowel de moeder als de vader. Op dit moment ervaart de minderjarige deze rust door alle spanningen tussen de ouders niet, waardoor hij inmiddels - door de zorgelijke signalen die hij volgens de moeder vertoont - op aandrang van de moeder is gestart met speltherapie bij een orthopedagoog.

3.2 Ten aanzien van het door de vader aangepaste verzoek ter zitting over de zorgregeling beslist het hof dat de zorgregeling de komende maanden in twee stappen zal worden uitgebreid. Met de raad is het hof namelijk van oordeel dat er geen contra-indicaties zijn voor uitbreiding van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige]. Vooreerst zal de minderjarige met ingang vanaf de datum van deze beslissing bij de vader zijn gedurende een weekend per twee weken van zaterdag 10:00 uur tot zondag 17:00 uur, met overnachting. Vervolgens zal de minderjarige met ingang van 1 maart 2021 daarnaast ook wekelijks bij de vader zijn van dinsdagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school. Het hof zal aldus beslissen.”

2.22

In par. 2.3.1 van het verzoekschrift tot cassatie wordt tot uitgangspunt genomen dat de raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie van de man, dat het advies niet op enig eigen gedragskundig onderzoek berust en dat de raad geen contact heeft opgenomen met de huisarts of de orthopedagoog.
Subonderdeel 2.3-Iklaagt vervolgens dat het oordeel van het hof in rov. 3.1 (en in gelijke zin in rov. 3.2) dat de raad het – zoals blijkens het raadsrapport en het standpunt van de raad zoals ingenomen ter zitting – in het belang van de ontwikkeling van de minderjarig acht dat het contact tussen hem en de vader op korte termijn verder wordt uitgebreid, “dan ook” onbegrijpelijk is. In
subonderdeel 2.3-IIwordt daaraan de klacht toegevoegd dat het oordeel van het hof om de minderjarige ook op dinsdag bij zijn vader te laten verblijven te meer onbegrijpelijk is omdat hierdoor het aantal wisselmomenten juist wordt uitgebreid terwijl het hof tevens heeft vastgesteld dat de minderjarige last heeft van de situatie en gebaat is bij rust en stabiliteit.

2.23

Bedoeld advies van de raad van 18 april 2019 is uitgebracht nadat het hof in zijn beschikking van 5 december 2018 de raad met spoed had verzocht, voor zover thans van belang, een onderzoek te verrichten naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarige is, en daarover te rapporteren en te adviseren. Het hof heeft dit rapport bij e-mailbericht van 13 mei 2019 aan partijen toegezonden en hen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten (zie rov. 1.4 van de beschikking van het hof van 25 september 2019). Zowel de moeder als de vader heeft op het rapport gereageerd. Hun standpunten zijn in de beschikking van het hof van 25 september 2019 uitvoerig weergegeven in resp. rov. 2.2 (reactie van de moeder) en rov. 2.3 (reactie van de vader).
Daaraan voorafgaand heeft het hof in rov. 2.1 de kern van het advies van de raad en de onderbouwing ervan als volgt omschreven:

“Het advies van de raad in genoemd raadsrapport komt in de kern neer op doorverwijzing van partijen naar het traject Kinderen uit de Knel, om daarmee toe te werken naar een overnachting van de minderjarige in het weekend bij de vader. De raad onderbouwt dit advies als volgt. Voor een evenwichtige identiteitsontwikkeling bij kinderen is het belangrijk dat zij contact hebben met degenen van wie zij afstammen. Het is daarom in het belang van de minderjarige dat hij een band opbouwt met beide ouders. De minderjarige heeft regelmatig contact met de vader, maar het is belangrijk dat hij de band die hij met de vader heeft kan verdiepen door meer tijd met de vader door te brengen. Die gelegenheid krijgt hij als hij meerdere dagen achtereen door de vader wordt verzorgd.

(…)
De raad heeft in de opvoedomgeving bij de vader geen factoren gevonden die maken dat de minderjarige niet veilig bij de vader zou zijn of die ertoe zouden kunnen leiden dat de minderjarige bij de vader in zijn ontwikkeling wordt geschaad. Vanuit de hulpverlening zijn over de opvoedcapaciteiten van de moeder ook geen zorgen naar voren gekomen. De raad is van mening dat contact inclusief een overnachting bij de vader in het belang van de minderjarige is. Omdat er bij partijen sprake is van onverwerkt leed en onbegrip naar elkaar, onder meer omdat beiden een andere visie hebben op hoe hun relatie is verlopen, is het belangrijk dat de uitbreiding van de opvoedtaken van de vader gefaseerd plaatsvindt en zorgvuldig wordt begeleid. Daarbij moet er aandacht zijn voor de zorgen die de moeder heeft. Het traject Kinderen uit de Knel biedt voldoende expertise om de vader en de moeder te kunnen ondersteunen bij het toewerken naar een overnachting van de minderjarige in het weekend bij de vader. (…)”

2.24

De beschikking van het hof van 25 september 2019 wordt in cassatie niet bestreden.

2.25

Het hof heeft in rov. 3.1 in de tweede volzin het belang van de minderjarige vooropgesteld bij zijn beslissing over een zorgregeling. Nu de raad in genoemd rapport het belang van de minderjarige bij contact met zijn vader duidelijk heeft beschreven, alsmede het belang bij uitbreiding van dit contact met een overnachting, is de door de subonderdelen bestreden verwijzing van het hof naar het rapport van de raad niet onbegrijpelijk.

2.26

Subonderdeel 2.3-IIIis gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2 dat “ten aanzien van het door de vader aangepaste verzoek ter zitting over de zorgregeling het hof [beslist] dat de zorgregeling de komende twee maanden in twee stappen zal worden uitgebreid”. Volgens het subonderdeel miskent het hof hier dat een eiswijziging schriftelijk, tijdig en voldoende kenbaar moet gebeuren (
subonderdeel 2.3-IIIa).
Verder is het oordeel volgens
subonderdeel 2.3-IIIbonbegrijpelijk omdat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 november 2020 niet blijkt dat er een eiswijziging heeft plaatsgevonden, dan wel treedt het hof buiten het debat van partijen, dan wel miskent het hof zijn taak als appelrechter dan wel geeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
Ook wordt geklaagd dat het hof meer heeft toegewezen dan uit het proces-verbaal blijkt. Volgens de moeder vraagt de vader een doordeweekse dag en heeft het hof in zijn beslissing een doordeweekse dag plus overnachting toegewezen. Daar hebben partijen zich niet over uit kunnen laten en is er dus sprake van schending van hoor en wederhoor (
subonderdeel 2.3-IIIc).
Tot slot wordt geklaagd dat de uitbreiding in tegenspraak is met hetgeen de raad adviseert zodat het hof de afwijking van het advies naar behoren had moeten motiveren (
subonderdeel 2.3-IVc)^[30]. Daarbij wordt in voetnoot 60 opgemerkt dat het advies van de raad is dat de minderjarige rust nodig heeft en dus juist gebaat is bij minder wisselingen.

2.27

Zowel de moeder als de vader is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017. Daarin heeft de rechtbank, met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank van 19 mei 2016, voor zover thans van belang, bepaald dat de minderjarige vanaf datum beschikking bij de vader zal zijn:
- iedere dinsdag vanaf 08.30 uur tot woensdagochtend naar de kinderopvang;
- eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur.

2.28

De vader heeft in het door hem ingestelde incidentele hoger beroep verzocht dat het hof de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017 vernietigt voor zover daarin een zorgregeling is bepaald van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en dat het hof, opnieuw beschikkende, een zorgregeling bepaalt van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot zondag 17.00 uur en
indien wenselijk de dinsdag op woensdag regeling zoals door de rechtbank bepaald, te verplaatsen naar de donderdag op vrijdag dan wel de beschikking voor het overige te bekrachtigen(curs. A-G). Het meerdere dat de vader verzoekt ten opzichte van de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling is dus een overnachting van zaterdag op zondag tijdens de tweewekelijkse weekendregeling.

2.29

In het proces-verbaal van de zitting van het hof op 7 oktober 2020 is op pag. 3 het volgende antwoord van de vader opgenomen:

“Het is heel moeilijk om elke twee weken omgang te hebben met de minderjarige. Het is slechts 28 uur in de maand en dit is heel weinig tijd voor zowel de minderjarige als voor mijzelf. (…). Ik wil graag leuke dingen doen met de minderjarige, maar ik wil hem ook opvoeden. Hij heeft sturing nodig. Die rollen zij[n] moeilijk in te vullen als je maar beperkt de tijd hebt. De minderjarige heeft hier, door het gebrek aan contact, last van. Twee weken is voor een kind van zes jaar oud heel lang. (…)
Ik zou veel liever een regeling hebben van een omgangsweekend per twee weken en een dag doordeweeks. De betrokkenheid is dan veel groter en op die manier kan ik de band met de minderjarige aanhalen. Ik ben van mening dat de manier waarop de omgang de afgelopen twee jaar is geregeld niet goed is voor de minderjarige. (…)
Indien beide ouders welwillend zijn en meewerken kan de minderjarige van maandag tot woensdag bij mij zijn en een weekend per twee weken. Dit is een regeling die recht doet aan het kind en wij hadden inmiddels al op dit punt moeten zijn.
De uitspraak van de rechter in 2017 waarin staat dat de minderjarige dinsdag uit school tot woensdag naar school bij mij is en een weekend in de twee weken, moet worden gevolgd.”

2.3

Vergelijking van het petitum van het verweerschrift tevens incidenteel appel van de vader van 23 januari 2018 met hetgeen de vader ter zitting heeft verklaard, levert als verschil op dat de vader het primaire voorwaardelijke verzoek “(indien wenselijk) tot verplaatsing van de doordeweekse dag naar donderdag op vrijdag” intrekt en verklaart dat “de uitspraak van de rechter in 2017 waarin staat dat de minderjarige dinsdag uit school tot woensdag naar school bij mij is (…), moet worden gevolgd”. Dat laatste was tevens zijn subsidiaire verzoek in incidenteel appel, te weten het verzoek om de beschikking “dan wel” te bekrachtigen.

2.31

Waarschijnlijk doelt het hof daarop met de aanduiding “het door de vader aangepaste verzoek”. Dit kan hooguit als een vermindering van het verzoek worden opgevat.
Subonderdeel 2.3-IIIa faalt dus.

2.32

Dat geldt ook voor de subonderdelen 2.3-IIIb en 2.3-IIIc. Het hof heeft het verzoek van de vader in incidenteel appel toegewezen en is dus niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft evenmin meer toegewezen dan verzocht (door één van partijen), zijn taak als appelrechter miskend dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

2.33

De toewijzing van het verzoek dat de minderjarige eens in de twee weken een weekend bij de vader zal zijn inclusief overnachting, is anders dan subonderdeel 2.3-IVc betoogt, niet in tegenspraak met het advies van de raad. Dit blijkt uit het proces-verbaal, waarin op p. 3 het volgende is opgenomen:

“ [betrokkene 1] :
Een overnachting kan minder spanning opleveren bij de minderjarige. Minder wisselmomenten zorgen ook een voor een relaxte minderjarige. Afspraken over een eventuele extra dag in de week mogen de ouders bij Kinderen uit de Knel proberen te maken. Er zijn genoeg problemen tussen de ouders, maar niet in de omgang tussen de vader en de minderjarige. De raad is van mening dat er een regeling moet komen waarbij de minderjarige eens in de twee weken bij de vader is, met overnachting. Rust is voor de minderjarige het belangrijkste.”

De rust waarover de raad spreekt, wordt bereikt als de minderjarige eens in de twee weken in het weekend bij de vader is, met overnachting.
Subonderdeel 2.3-IVc faalt dus.

2.34

Subonderdeel 2.3IV-dis een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

2.35

Onderdeel 2.3 faalt daarmee in zijn geheel.

2.36

Onderdeel 2.4is eveneens een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot:

- vernietiging van de beschikking voor zover de minderjarige onder toezicht wordt gesteld en tot afdoening als hiervoor onder 2.20 vermeld; en

- voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling verzoek ondertoezichtstelling en zorgregeling minderjarige in hoger beroep