ECLI:NL:PHR:2021:445

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01754

Zitting7 mei 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Uniper Benelux N.V. (hierna: ‘Uniper’)

tegen

Chubb European Group Limited (hierna: ‘Chubb’)

Uniper, uitbater van een energiecentrale, heeft eind 2005 opdracht gegeven aan Howden tot het modificeren van vier rookgasventilatoren. Na inbedrijfstelling van de gemodificeerde rookgasventilatoren is een olielekkage geconstateerd met als (mogelijke) oorzaak dat de in de rotoren van de rookgasventilatoren aanwezige O-ringen van een andere kwaliteit waren dan was voorgeschreven. Howden heeft daarom eind 2007, in opdracht van Uniper, de O-ringen vervangen door O-ringen van het juiste type. Na het weer in bedrijf brengen van een rookgasventilator met gebruikmaking van een reserverotor is op 6 december 2007 schade ontstaan aan zowel die reserverotor als aan het huis waarin deze was gemonteerd.

Uniper heeft vervolgens een beroep gedaan op de door haar (met tussenkomst van assurantiemakelaar Aon) bij Chubb gesloten
Construction All Risks-verzekering. Nadat Chubb uitkering heeft geweigerd, is Uniper een procedure begonnen, waarin zij een beroep heeft gedaan op drie dekkingsgrondslagen: drie verschillende bepalingen in de verzekeringsvoorwaarden waaruit volgens haar volgt dat er dekking is voor de door haar geleden vermogensschade.

De rechtbank heeft de vordering van Uniper afgewezen. In hoger beroep heeft Uniper opnieuw een beroep gedaan op de drie dekkingsgrondslagen en heeft zij aanvullend aangevoerd dat Chubb in juli 2009 in een brief verzekeringsdekking in het vooruitzicht heeft gesteld en daarop niet meer mag terugkomen, gelet op hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het OHRA/Goilo-arrest.^[1]Het hof heeft, net als de rechtbank, de vordering van Uniper afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid er in dit geval niet aan in de weg staan dat Chubb na de brief van juli 2009 ook op andere gronden dekking heeft geweigerd. Het beroep van Uniper op het OHRA/Goilo-arrest faalt derhalve. Daarna is het hof ingegaan op de drie door Uniper aangevoerde dekkingsgrondslagen en heeft het, aan de hand van een uitleg van de betreffende polisbepalingen, geoordeeld dat het beroep van Uniper hierop faalt.

In cassatie komt Uniper tegen deze oordelen op.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

1.2

De door Uniper uitgebate energiecentrale bestond uit twee productie-units, die elk bestaan uit (onder meer) een stoomturbine en een generator. Met behulp van door de stoomturbine aangedreven generatoren werd elektriciteit opgewekt. Om de voor de stoomturbine benodigde stoom te realiseren, werd de bij de stoomturbine behorende stoomketel gestookt met brandstoffen, zoals kolen, waardoor rookgassen ontstonden. Ter (verdere) zuivering van deze rookgassen zijn in de jaren 2004-2007 vier Denox installaties achter de stoomketels gebouwd. Als onderdeel van dat project dienden de rookgasventilatoren (hierna: ‘RGV’ of ‘RGV’s’) die onderdeel uitmaken van zo’n productie-unit (twee per productie-unit) gemodificeerd te worden. Er waren dus in totaal vier rookgasventilatoren (genaamd RGV IA, 1B, 2A en 2B). Modificatie van de RGV’s hield onder meer in dat de zich in een RGV bevindende rotor omgebouwd diende te worden. Naast de operationele rotoren, was er bij Uniper altijd een reserverotor beschikbaar, voor het geval een van de vier operationele rotoren door mankementen niet bruikbaar zou zijn. In het kader van deze modificatie dienden dus vier rotoren en de reserverotor omgebouwd te worden.

1.3

Uniper heeft eind 2005 opdracht gegeven aan Howden B.V. (hierna: ‘Howden’) tot “
het modificeren van de RGV’s inclusief het leveren van onderdelen, uitvoeren van werkzaamheden en het balanceren on site”. Uit de tussen partijen gemaakte afspraken volgt dat Howden aan de hand van een ombouw-/wisselprogramma de rotoren één voor één uit de RGV’s zou uitbouwen, in Hengelo zou ombouwen en daarna weer zou inbouwen in de RGV’s. Onderdeel van de inbouw betrof het uitbalanceren van de rotoren.

1.4

In de rotoren bevinden zich afdichtingsringen, zogenoemde O-ringen. Na inbedrijfstelling van de door Howden gemodificeerde RGV’s is een olielekkage geconstateerd met als (mogelijke) oorzaak dat de in de rotoren aanwezige O-ringen van een andere kwaliteit waren dan was voorgeschreven. Met Howden is vervolgens afgesproken dat deze O-ringen door haar vervangen zouden worden door het juiste type en dat dit verwisselen van de O-ringen zou worden uitgevoerd volgens hetzelfde wisselprogramma als was gebruikt bij de eerdere ombouw van de rotoren. In de eerste week van december 2007 is Howden begonnen met het verwisselen van de O-ringen in de rotor die op dat moment als reserverotor diende. Vervolgens is op of omstreeks 5 december 2007 de rotor in RGV IA uitgebouwd en vervangen door de (reeds aangepaste) oorspronkelijke reserverotor. Na het weer in bedrijf brengen van RGV IA, met de rotor die oorspronkelijk als reserverotor was gebruikt, is op 6 december 2007 schade ontstaan aan zowel de reserverotor als aan het huis waarin hij was gemonteerd.

1.5

Door expertisebureau [A] is in opdracht van Chubb een onderzoek ingesteld naar de oorzaak en omvang van de schade. In dat rapport komen de volgende passages voor:

“OMSTANDIGHEDEN

Voor het wisselen van de O-ringen en het kort houden van de doorlooptijd is de reserverotor voorzien van afdichtingen uit het juiste materiaal. De oorspronkelijke rotor met NBR O-ringen is gedemonteerd uit rookgasventilator IA en de reserve rotor met FPM O-ringen is ingebouwd. (...)

De rookgasventilator IA is op 05-12-2007 om 19:24:00 in bedrijf gegaan. Na enige tijd op laaglast te hebben gedraaid is de Eenheid 1, en daarmee de RGV IA, op 06-12-2007 vanaf 05.30.00 gaan opregelen. Er zijn na enige tijd trillingen en trillingspieken opgetreden en kort voor 09:00 is een aanzienlijke schade opgetreden aan de rookgasventilator.

(...)

OORZAAK

De rookgasventilator IA met daarin de omgebouwde reserve rotor is op 06-12-2007, kort na inbedrijfstelling en oplevering ernstig beschadigd door trillingen en krachten als gevolg van onbalans. Die onbalans lijkt te zijn ontstaan door het aanlopen van de bewegende delen tegen de vaste delen als gevolg van een te kleine speling daartussen. Problematisch was de speling tussen een balanceergewicht en de inlaatconus. Dat balanceergewicht moet wel dateren van de ombouw omdat de rotornaven toen werden voorzien van nieuwe schoepen.

De oorzaak van de te kleine speling is te zoeken in RGV IA, de reserve rotor en/of de lagerset. De te kleine speling is zonder dat noemenswaardige schade ontstond, aan het licht gekomen bij de (her-) inbedrijfstelling maar niet voldoende of niet juist verholpen toen de machine werd overgedragen. In de aanloop naar de uiteindelijke schadeomvang is de RGV IA niet automatisch of handmatig uitgeschakeld toen trillingen optraden waarbij dat raadzaam was. Indien de rookgasventilator voor controle en onderzoek was gestopt bij de in het gebruiksvoorschrift aanbevolen trillingsniveau was de schade wel haast zeker aanmerkelijk minder omvangrijk gebleven. (...)

(…)

RAMING KOSTEN

Howden heeft in maart 2008 de kosten voor reparatie van rookgasventilator IA kenbaar gemaakt aan EON-Benelux^[3]volgens de
bijlage 8:

(...)

Op basis van reparatie van de RGV IA en reparatie van de rotor tezamen € 1.819.785,86

Op basis van reparatie van de RGV IA en een nieuwe rotor tezamen € 2.006.951,86”

1.6

In een rapport van 13 december 2010 heeft Cunningham & Lindsey op verzoek van Zurich Insurance Ireland Ltd, de
propertyverzekeraar van Uniper, de schade van Uniper begroot op € 2.501.086,39.

1.7

Uniper had ten behoeve van “
the new building of 4 Denox installations” door tussenkomst van haar assurantiemakelaar Aon een
Construction All Risks-verzekering afgesloten met Chubb (hierna: ‘de CAR-verzekering’ of ‘de verzekeringsovereenkomst’).

1.8

Uniper heeft via Aon in april 2008 de schade gemeld bij Chubb. Chubb heeft de claim in oktober 2008 afgewezen.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Uniper heeft Chubb bij dagvaarding van 1 augustus 2013 in rechte betrokken bij de rechtbank Rotterdam. Zij heeft de rechtbank verzocht om Chubb te veroordelen tot betaling van € 2.451.086,39, vermeerderd met rente en kosten.

2.2

Uniper heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij vermogensschade heeft geleden als gevolg van de crash en vernietiging van rookgasventilator IA. Deze schade is begroot op € 2.501.086,39. Volgens Uniper valt de schade onder de dekking op grond van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a, dan wel op grond van de clausule K 971-002/1, rubriek “
Werk na oplevering”, van de toepasselijke polisvoorwaarden.^[4]Uniper heeft meer subsidiair aangevoerd dat de schade valt onder de dekking van artikel 19.^[5]Het eigen risico bedraagt tijdens de onderhoudstermijn € 50.000,00. Dit bedrag strekt in mindering op de door Uniper onder de CAR-verzekering te claimen schade.^[6]

2.3

De rechtbank heeft de vordering van Uniper afgewezen.^[7]

2.4

De rechtbank heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat:

- in de verzekeringsovereenkomst de verzekeringstermijn wordt gesplitst in een bouwtermijn en een onderhoudstermijn;

- de onderhoudstermijn is meeverzekerd onder de CAR-verzekering;

- de onderhoudstermijn gaat lopen op het moment van oplevering;

- de onderhoudstermijn al was gaan lopen op het moment dat Howden begon met het verwisselen van de verkeerde O-ringen door ringen van het juiste type;

- aan het ontstaan van de schade ten grondslag ligt dat er sprake was van een onbalans waardoor bewegende delen tegen vaste delen zijn aangekomen en dat de onbalans is toe te schrijven aan werkzaamheden van Howden tijdens de onderhoudstermijn.^[8]

Clausule K 930-1, artikel 4 aanhef en onder a

2.5

Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het enkele feit dat de schade is ontstaan door werkzaamheden die tijdens de onderhoudstermijn zijn verricht, nog niet meebrengt dat de CAR-verzekering dekking biedt. Het komt volgens de rechtbank aan op (de uitleg van) clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden, waaruit volgt dat in geval van schade die is ontstaan in de onderhoudstermijn uitsluitend die schade is gedekt die is veroorzaakt door de aannemer tijdens werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van zijn onderhoudsverplichtingen in het bestek, respectievelijk bouwcontract, mits deze schade ook overigens voldoet aan de polisvoorwaarden. Het is volgens de rechtbank aan Uniper om te bewijzen dat hieraan is voldaan.^[9]

2.6

De rechtbank heeft zich vervolgens gezet aan uitleg van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a. Het gaat volgens de rechtbank om uitleg van het zinsdeel “
tijdens de werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”. Daarmee komt het aan op de aard van de door Howden uitgevoerde werkzaamheden in het licht van de tussen Uniper en Howden gemaakte afspraken.^[10]Derhalve is van belang om vast te stellen of de door Howden uitgevoerde werkzaamheden,^[11]kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die Howden heeft uitgevoerd uit hoofde van haar onderhoudsverplichting in het bouwcontract respectievelijk bestek.^[12]

2.7

Dat is volgens de rechtbank niet het geval. De rechtbank is van oordeel dat de vervanging van de O-ringen door Howden in de onderhoudsperiode niet kan worden aangemerkt als een werkzaamheid uit hoofde van een onderhoudsverplichting van Howden in de zin van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a. Volgens de rechtbank moet ervan worden uitgegaan dat op het moment dat de bouwtermijn, na ingebruikname van de RGV’s, overging in de onderhoudstermijn, de werkzaamheden van Howden uit hoofde van het bouwcontract in beginsel waren voltooid. Dit kan volgens de rechtbank anders zijn indien partijen op dat moment afspraken hadden gemaakt over bepaalde tot het aangenomen werk behorende nog door Howden uit te voeren werkzaamheden in de onderhoudsperiode dan wel indien de overeenkomst tussen Uniper en Howden erin voorzag dat Howden tijdens de onderhoudstermijn bepaalde onderhoudswerkzaamheden zou uitvoeren, maar in casu is van geen van beide situaties sprake.^[13]

2.8

De rechtbank heeft in dit verband ook de stelling van Uniper verworpen dat het vervangen van de O-ringen door Howden kan worden aangemerkt als een werkzaamheid uit hoofde van haar onderhoudsverplichting in het bouwcontract omdat Howden uit hoofde van de in het bouwcontract opgenomen garantiebepaling gehouden was de O-ringen te vervangen.^[14]Ook de stellingen van Uniper dat i) de uitleg die Chubb aan clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a geeft strijdig is met hetgeen in de praktijk van de CAR-verzekeringen gebruikelijk is en dat ii) het door Aon opgestelde voorwaarden zijn en de uitleg van Chubb niet strookt met de uitleg van Aon, zijn door de rechtbank verworpen.^[15]Met betrekking tot de stelling onder i) heeft Uniper volgens de rechtbank nagelaten te onderbouwen waarop haar stelling is gebaseerd en heeft zij zich niet op een concreet beursgebruik beroepen. Met betrekking tot de stelling onder ii) heeft de rechtbank overwogen dat het beroep van Uniper op de uitleg die volgens Aon aan artikel 4 aanhef en onder a moet worden gegeven, haar niet kan baten, omdat de polis naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd en bovendien Aon bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst en nadien is opgetreden als verzekeringstussenpersoon van Uniper. Als Aon is uitgegaan van een onjuiste uitleg van artikel 4 aanhef en onder a, komt dit in de relatie tussen Uniper en Chubb voor rekening en risico van Uniper.

Clausule K 971-002/1, rubriek “Werk na oplevering”

2.9

Vervolgens heeft de rechtbank het beroep van Uniper op clausule K 971-002/1, rubriek “
Werk na oplevering” beoordeeld.^[16]In deze rubriek staat dat indien in het kader van het bestek werk wordt uitgevoerd binnen de onderhoudstermijn, voor dit werk de dekking van kracht zal zijn zoals die van toepassing is gedurende de bouwtermijn.^[17]Uniper heeft aangevoerd dat, voor zover het vervangen van de O-ringen niet moet worden gezien als werkzaamheden die tot de onderhoudsverplichting van Howden behoren, geldt dat het werkzaamheden betreft die Howden gehouden was uit te voeren op grond van het bouwcontract. Dit leidt er volgens Uniper toe dat de schade onder de verzekering is gedekt op grond van de voornoemde clausule. Uniper heeft in dit verband een beroep gedaan op de aanbieding^[18]van Howden, die door Uniper is aanvaard, waarin paragraaf 2.2.3 betreffende “
Revisie oliesysteem” is opgenomen.^[19]Het vervangen van de O-ringen zou onder de reikwijdte van deze paragraaf vallen. Als na de oplevering maar tijdens de onderhoudstermijn blijkt dat het verkeerde type rubber is toegepast, en de O-ringen moeten worden vervangen, gelden de daarmee samenhangende werkzaamheden als werkzaamheden die voortvloeien uit het bouwcontract.^[20]

2.1

Chubb heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat het in feite zo is dat de in de bouwtermijn voorziene werkzaamheden nogmaals – en nu goed – zijn uitgevoerd in de onderhoudstermijn. Die eerste uitvoering viel onder sectie I van de polis, maar bij de tweede uitvoering is sprake van nieuw werk, zonder dat daarvoor sprake was van dekking en zonder dat daarvoor premie was betaald. Aldus geldt volgens Chubb dat de werkzaamheden niet in het kader van het bestek tijdens de onderhoudsperiode zijn uitgevoerd.^[21]

2.11

De rechtbank heeft dit standpunt van Chubb juist bevonden.^[22]Zij heeft overwogen dat ook als ervan wordt uitgegaan dat, zoals Uniper stelt, het vervangen van de O-ringen kan worden aangemerkt als een werkzaamheid die valt onder paragraaf 2.2.3 en daarmee onder het bestek, niet geldt dat de gevorderde schade is gedekt onder de CAR-verzekering op grond van de rubriek “
Werk na oplevering”. De rechtbank wijst er in dit verband op dat in paragraaf 2.2.3 is bepaald dat de revisie bestaat uit een inspectie plus het vervangen van kleine verbruiksdelen en filters en dat Howden de O-ringen heeft vervangen bij de ombouw van de rotor, waarmee zij uitvoering heeft gegeven aan de tussen haar en Uniper overeengekomen werkzaamheden. Dat na de overgang van de bouwtermijn in de onderhoudstermijn blijkt dat de verkeerde O-ringen door Howden zijn geplaatst en Howden deze vervangt, maakt volgens de rechtbank niet dat deze werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het bestek. Dit duidt er eerder op dat sprake is van garantiewerkzaamheden.^[23]Maar daarvan is in elk geval volgens Howden ook geen sprake geweest.^[24]

2.12

In rov. 4.16. heeft de rechtbank geoordeeld dat uit het voorgaande volgt dat de schade niet valt onder de dekking van sectie I.^[25]

Artikel 19

2.13

Ook het beroep van Uniper op artikel 19 is door de rechtbank verworpen.^[26]In deze bepaling^[27]staat dat de CAR-verzekering de schade dekt “
welke de aanbesteder lijdt als gevolg van of in verband met schade aan, verlies of vernietiging van zijn (…) eigendommen en/of van objecten en/of voorwerpen waarvoor hij aansprakelijk is, als gevolg van dan wel verband houdende met de uitvoering van het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk, ook indien geen wettelijke en/of contractuele aansprakelijkheid van één of meer der verzekerde partijen aanwezig is of kan worden aangetoond”.^[28]Volgens Uniper is in dit artikel 19 met “
het werk” bedoeld het op de polis omschreven werk, te weten “
the new building of 4 Denox-installations” en vallen alle werkzaamheden die aan deze installaties worden verricht onder deze omschrijving. Dit geldt ook voor de werkzaamheden die door Howden ter plaatse in de energiecentrale aan de RGV 1 werden uitgevoerd en waarbij Howden naliet om te waarborgen dat het balanceergewicht voldoende vrije ruimte had. Er is volgens Uniper geen aanleiding om voor de uitleg van “
werk” in artikel 19 aan te sluiten bij de omschrijving van dekking onder sectie I, zoals Chubb doet. Sectie III en sectie I bieden een verschillende dekking. Uniper wijst in dit verband ook op artikel 20 van de verzekeringsovereenkomst waarin is bepaald: “
De onder deze sectie verleende dekking geldt als een afzonderlijke verzekering”.^[29]

2.14

In rov. 4.18. heeft de rechtbank het standpunt van Chubb samengevat. Volgens Chubb wordt met “
het werk” als genoemd in artikel 19 van de verzekeringsovereenkomst bedoeld het werk zoals dat is gedekt onder sectie I. De werkzaamheden die tot de gestelde schade hebben geleid, betroffen niet de uitvoering van “
het werk”. Op dat moment was “
het werk” al afgerond en had oplevering plaatsgevonden. Bovendien geldt, aldus Chubb, dat artikel 21 sub c van de verzekeringsovereenkomst dekking in de weg staat.^[30]Deze bepaling voorkomt dat samenloop bestaat tussen sectie I en sectie III. Uniper en Chubb zijn het erover eens dat de beschadigde RGV als een onder sectie I verzekerd interest heeft te gelden. Dit betekent dat de RGV niet ook als een onder sectie III vallend “
Bestaand eigendom van de aanbesteder” te beschouwen valt.

2.15

De rechtbank heeft als gezegd (randnummer 2.13 hiervoor) het beroep van Uniper op artikel 19 verworpen. Zij heeft daartoe eerst het woord “
werk” in artikel 19 uitgelegd, nu partijen hierover van mening verschillen.^[31]De rechtbank is van oordeel dat het woord “
werk” in deze bepaling niet op zichzelf dient te worden beschouwd, maar als onderdeel van de zinsnede “
als gevolg van dan wel verband houdende met de uitvoering van het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk”. Volgens de rechtbank is er geen enkele reden om aan te nemen dat met “
werk” in deze zinsnede iets anders is bedoeld dan de werkzaamheden die door Howden uitgevoerd dienden te worden op basis van de tussen Uniper en Howden gesloten overeenkomst. Dit wordt niet anders door hetgeen is opgenomen in artikel 20 van de CAR-verzekering. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen, onder verwijzing naar hetgeen het eerder al heeft overwogen,^[32]dat de door Howden in de onderhoudstermijn verrichte werkzaamheden ter vervanging van de O-ringen geen werkzaamheden zijn die zijn uitgevoerd in het kader van het bouwcontract, maar herstelwerkzaamheden omdat Howden tijdens de bouwtermijn O-ringen van het verkeerde type rubber had geplaatst.^[33]De door Uniper gestelde schade is daarom ook niet onder sectie III van de CAR-verzekering gedekt op grond van artikel 19 van de verzekeringsovereenkomst.^[34]

Slotsom

2.16

Onder het kopje ‘Slotsom’ heeft de rechtbank overwogen dat uit het voorgaande volgt dat zij van oordeel is dat de door Howden uitgevoerde werkzaamheden ten aanzien van het verwisselen van de O-ringen niet kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het bouwcontract, al dan niet als onderhoud, maar als herstel van eerder ondeugdelijk verricht werk en dat er om die reden geen dekking is onder de CAR-verzekering voor de schade die Uniper heeft geleden als gevolg van de onlosmakelijk met deze werkzaamheden verbonden werkzaamheden van om- en inbouwen van de rotor.^[35]Daarom kan volgens de rechtbank in het midden blijven wat de oorzaak is van de schade (het monteren van een te zwaar en te groot balanceergewicht op de rotor en/of het vervolgens onvoldoende uitslijpen van dat balanceergewicht en/of metaalmoeheid).^[36]

Hoger beroep

2.17

Uniper heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag, waarbij zij zeven grieven heeft aangevoerd tegen het eindvonnis van de rechtbank.

2.18

Het hof heeft bij arrest van 10 maart 2020 (het bestreden arrest) het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vordering van Uniper afgewezen.

OHRA/Goilo

2.19

In rov. 5.3 tot en met 5.6 van het bestreden arrest heeft het hof het beroep van Uniper in haar memorie van grieven^[37]op rov. 3.5.2. van het
OHRA/Goilo-arrest^[38]van Uw Raad behandeld. Volgens Uniper heeft Chubb redelijkerwijs niet mogen terugkomen op haar in de brief van 21 juli 2009^[39]besloten liggende standpunt dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt.

2.2

Het hof heeft dit standpunt van Uniper verworpen:

“
De redelijkheid en billijkheid staan er niet aan in de weg dat Chubb op de door haar thans ingeroepen gronden dekking weigert

5.3

Volgens Uniper heeft Chubb de redenen om dekking te weigeren een aantal keren gewijzigd. Uniper verwijst naar een brief die Chubb in juli 2009 aan Aon heeft gestuurd over de dekkingsvraag. In deze brief schreef Chubb onder meer:

“
Verzekerde stelt dat de O-ringen niet van belang zouden zijn en derhalve niet ter zake doen. Wij zijn het niet eens met deze stelling: omdat de O-ringen bleken te lekken wilde men in eerste instantie tot vervanging van deze ringen overgaan. Indien men tot vervanging van deze ringen was overgegaan en er was dan schade opgetreden, had de polis dekking verleend. Immers, er zou dan sprake zijn geweest van een gebrek dat tijdens de bouwperiode was veroorzaakt en zich in de onderhoudsperiode heeft geopenbaard.

In de onderhoudstermijn is echter besloten om de bestaande rotor uit te bouwen en de reserverotor in te bouwen. Deze activiteiten waren niet nodig om de lekkage door de O-ringen te stoppen en zijn derhalve te kwalificeren als een nieuwe activiteit die men in de onderhoudstermijn heeft verricht. In de bouwtermijn is er geen gebrek ontstaan dat het noodzakelijk maakte om de bestaande rotor uit te bouwen en de reserverotor in te bouwen.”

5.4

Met deze afwijzing zag Chubb er volgens Uniper aan voorbij dat het vervangen van de O-ringen niet mogelijk was zonder het uitbouwen van de rotoren. Pas toen Chubb dit ook inzag is zij zich volgens Uniper op het standpunt gaan stellen dat het vervangen van de O-ringen niet als “onderhoud” kan worden gekwalificeerd, en dat nieuwe activiteiten in de onderhoudstermijn niet onder het bereik van de polis vallen. Uniper verwijst naar de conclusie van antwoord in deze procedure onder punt 14.

5.5

Volgens Uniper kan Chubb redelijkerwijs niet terugkomen op het in de brief van juli 2009 besloten liggende standpunt dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt. Uniper verwijst naar HR 3 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8306, NJ 1990, 476, waaruit volgt dat uit de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer een verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij niet zomaar kan terugkomen op deze afwijzing indien die grond onjuist is gebleken. Dit arrest had betrekking op een ziektekostenverzekering; verzekerde had voorafgaand aan een geplande operatie gevraagd of de kosten van die operatie gedekt waren. De Hoge Raad overwoog daarover als volgt:

“
De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond niet meer vrijstaat, zal afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval. Daarbij zal onder meer van belang zijn de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord, alsmede of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade: deze en dergelijke factoren zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dat is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. Onder omstandigheden kan een verzekeraar derhalve gehouden zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen.”

5.6

De bovenomschreven maatstaf leidt, toegepast op de omstandigheden van dit geval, er niet toe dat Chubb dekking moet verlenen. Op zich is juist dat de brief van juli 2009 aan Aon niet juist is; er bestaat tussen partijen geen verschil van mening over dat het uitbouwen van de rotoren nodig is om de O-ringen te kunnen vervangen. De brief kan echter niet worden gezien als een erkenning van dekking of als het prijsgeven van een bepaald verweer. Het hof laat daarbij meewegen dat het gaat om complexe technische materie hetgeen maakt dat Uniper, dan wel haar assurantiemakelaar, er op verdacht hadden kunnen zijn dat Chubb nog een beroep zou doen op andere afwijzingsgronden. Daarbij laat het hof meewegen dat Uniper een professionele partij is die bovendien werd bijgestaan door een deskundige ass[u]rantiemakelaar. Verder is van belang dat nergens uit blijkt dat Uniper naar aanleiding van de brief van Chubb bepaalde handelingen heeft verricht of nagelaten in het vertrouwen dat dekking zou bestaan. Dat ligt ook niet voor de hand: de schade was immers al ontstaan. Uniper mocht uit de brief kortom niet afleiden dat Chubb – uitgaande van de juiste feiten – wel dekking wenste te verlenen.”

De standpunten van beide partijen met betrekking tot de dekking

2.21

Het hof heeft daarna een samenvatting gegeven van de standpunten van beide partijen met betrekking tot de vraag of de schade onder de dekking van de CAR-verzekering valt:

“
Is schade gedekt onder de polis?

5.7

Partijen verschillen van mening over de vraag of de schade die is ontstaan tijdens de werkzaamheden voor het vervangen van de O-ringen vallen onder de dekking van de CAR- polis. Chubb beroept zich erop dat het werk toen reeds was opgeleverd en de CAR-polis daarom niet langer dekking gaf. Volgens Uniper gaat het (naar het hof begrijpt) primair om werkzaamheden tijdens de onderhoudsperiode, welke op grond van sectie I van de polis gedekt zijn en is subsidiair sprake van dekking onder de in sectie I opgenomen “werk na oplevering” clausule en meer subsidiair van (beperkte) dekking voor schade aan bestaande eigendommen van Uniper onder sectie III van de CAR verzekering.”

Primair: dekking op grond van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a

2.22

In rov. 5.8 tot en met 5.17 heeft het hof, onder het kopje “
Dekking wegens werkzaamheden in onderhoudsperiode (maintenance period)”, aandacht besteed aan het primaire standpunt van Uniper dat de werkzaamheden van Howden (het vervangen van de O-ringen) werkzaamheden tijdens de onderhoudsperiode betreffen en de door die werkzaamheden ontstane schade gedekt is op grond van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden.

2.23

Het hof is in verschillende stappen gekomen tot een verwerping van het standpunt van Uniper. Hierop zien de randnummers 2.24 tot en met 2.33 hierna. In randnummer 2.34 geef ik een samenvatting.

2.24

In zijn eerste stap heeft het hof de voor zijn beoordeling relevante inhoud van de tussen Uniper en Chubb gesloten CAR-verzekering weergegeven. Het hof heeft de omschrijving van het gedekte belang op het polisblad (rov. 5.8), hetgeen op het polisblad vermeld staat ten aanzien van de termijn van de verzekering (rov. 5.9) en de tekst van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a (rov. 5.10) geciteerd:

“5.8 Van de verzekeringsovereenkomst tussen Uniper en Chubb maken onder meer de volgende voorwaarden en bepalingen onderdeel uit. Op het polisblad is het gedekte belang als volgt omschreven:

“
Policy

(...)

Interest insured

The new building of 4 Denox installations at the powerplant Maasvlakte of E-ON Benelux B.V.

The insurance is in force during stay, irrespective of whether the work is under construction and/or completed, as well as during construction, erection, mounting, assembling, testing, trials and/or initial-operations according to the building contract, including all other additional works.

(…)

5.9

Op het polisblad is verder ten aanzien van de termijn van de verzekering opgenomen:

“
Period of insurance

Building period:

Unit 2.

Attachment date December 15th., 2004, for an estimated building period of aprox. 23 months including 1 month hot commissioning and a planned trial run from October 9th., 2006 to November 3rd., 2006, so supposed to terminate on the November 15th, 2006, both days inclusive, or so much sooner or later as the work has finally been handed over.

Unit 1.

Attachment date April 1st, 2006, for an estimated building period of aprox. 18 months including 1 month hot commissioning and a planned trial run from September 6th., 2007 to October 3rd., 2007, so supposed to terminate on the October 3rd, 2007, both days inclusive, or so much sooner or later as the work has finally been handed over.

(...)

Maintenance period:

After handover the above mentioned building periods of unit 2 and unit 1 will be directly followed by a fixed maintenance period of 12 months.”

5.1

De toepasselijke polisvoorwaarden luiden voor zover van belang:

“
K 930-01 CONSTRUCTIE “ALL RISKS” POLIS PC37

SECTIE I - HET WERK

(...)

4.Indien een onderhoudstermijn is medeverzekerd, is ten aanzien van de dekking onder deze sectie, gedurende deze termijn uitsluitend die schade, resp. dat verlies of die vernietiging gedekt–
mits vallende binnen het raam van de polisvoorwaarden–
welke:

a. veroorzaakt wordt door de aannemers enz. tijdens de werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract;

(...)”

2.25

De volgende stap van het hof ziet op de inhoud van de overeenkomst tussen Uniper en Howden. Er is geen bestek opgemaakt, maar de inhoud van de overeenkomst is wel te reconstrueren aan de hand van aanbiedingen van Howden en de opdrachtbevestiging van Uniper. Er is geen onderhoudsperiode overeengekomen. Wel heeft Howden een garantie toegezegd:

“5.11 Met betrekking tot het werk (de modificatie van de rookgasventilatoren) is geen bestek opgemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst tussen Uniper en Howden is vastgelegd in de aanbiedingen van Howden van 30 november 2005 en 1 december 2005 en de opdrachtbevestiging door E-on (zoals Uniper toen genoemd werd) van 9 december 2005. In deze stukken is geen onderhoudsperiode opgenomen. Wel bevat de aanbieding de volgende contractvoorwaarde:

“
Howden levert garantie op de werkzaamheden en geleverde goederen gedurende een periode van 24 maanden na inbedrijfstelling of maximaal 30 maanden na levering van de goederen wat als eerste wordt bereikt. Deze garantie vervalt indien opdrachtgever gebruik maakt van delen en/of dienste van derden in directe relatie met deze opdracht””

2.26

Uniper en Chubb verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het vervangen van de O-ringen door Howden deel uitmaakte van de tussen Uniper en Howden gesloten overeenkomst, waarvoor de CAR-verzekering was afgesloten:

“5.12 Partijen zijn het er niet over eens of onderdeel van de overeengekomen werkzaamheden ter zake van de modificatie van de rookgasventilatoren was, dat de O-ringen werden vervangen. Uniper voert aan dat uit onderzoek door Howden is gebleken dat laatstgenoemde tijdens het werk in het hydraulisch bedieningssysteem van de schoepen afdichtingsringen (O-ringen) heeft gebruikt van het verkeerde type rubber. Chubb heeft daarentegen gesteld dat de O-ringen niet tot het “oliesysteem” behoren dat krachtens de opdracht door Howden gereviseerd werd. Chubb heeft verder gesteld dat Uniper (daarom) voor het in 2007 vervangen van de O-ringen moest betalen en ook heeft betaald. Er was daarom volgens Chubb sprake van
nieuwreparatiewerk (waarmee Chubb, naar het hof begrijpt bedoelt: werkzaamheden die niet samenhangen met de eerder uitgevoerde modificatie van de rookgasventilatoren, maar daar los van staan).”

2.27

Het hof is vervolgens uitgegaan van de veronderstelling dat Howden op grond van de tussen Uniper en Howden in 2005 gesloten overeenkomst verplicht was om de eerder geplaatste, onjuiste O-ringen te vervangen. Volgens het hof moet beoordeeld worden of daarmee sprake is van “
werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract" in de zin van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden (randnummer 2.24 hiervoor):

“5.13 Het hof zal er bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat de “onjuiste” O-ringen zijn aangebracht tijdens de modificatiewerkzaamheden waarvoor in 2005 opdracht is gegeven en dat Howden op grond van de tussen Uniper en Howden in 2005 gesloten overeenkomst gehouden was deze te vervangen door O-ringen van het juiste materiaal. Beoordeeld zal vervolgens worden of daarmee sprake is van “
werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract" als bedoeld in artikel 4a van de polisvoorwaarden.”

2.28

Bij zijn daaropvolgende (objectieve) uitleg van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden heeft het hof doorslaggevend geacht dat hierin gesproken wordt van “
onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”, terwijl vaststaat dat geen onderhoudstermijn in het bestek is genomen. Met andere woorden: het vervangen van de O-ringen door Howden kan volgens het hof niet worden aangemerkt als een werkzaamheid uitgevoerd uit hoofde van onderhoudsverplichtingen van Howden in het bestek, respectievelijk bouwcontract:

“5.14 Ten aanzien van de uitleg van de polisvoorwaarden geldt dat gesteld noch gebleken is dat tussen Uniper (dan wel haar makelaar Aon) en Chubb over de voorwaarden van de CAR-verzekering is onderhandeld. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen komt het bij deze stand van zaken aan op een uitleg aan de hand van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsovereenkomst als geheel. Het hof acht bij deze uitleg doorslaggevend dat wordt gesproken van “onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”, terwijl vaststaat dat geen onderhoudstermijn in het bestek is opgenomen. (…).”

2.29

De overeenkomst tussen Uniper en Howden hield wel een garantieverplichting in, maar dat is volgens het hof niet hetzelfde als een onderhoudsverplichting:

“5.14 (…) De in de overeenkomst (zie 5.11 hierboven) opgenomen garantieverplichting is niet hetzelfde als een onderhoudsverplichting. In het bouwrecht wordt immers een onderscheid gemaakt tussen een onderhoudstermijn en een garantietermijn. Een garantietermijn houdt in dat een aannemer moet instaan voor het door hem verrichte werk en op grond van de wet of de overeenkomst gedurende een bepaalde periode aansprakelijk is voor (verborgen) gebreken. Een onderhoudstermijn betreft de termijn na oplevering van het werk waarbinnen geconstateerde gebreken aan het werk door de aannemer moeten worden hersteld en/of de aannemer zich heeft verplicht onderhoudswerkzaamheden uit te voeren.”

2.3

Het hof heeft vervolgens de stelling van Uniper dat
vanuit een verzekeringsrechtelijk perspectief(als in: niet vanuit het perspectief van het bouwrecht, vergelijk rov. 5.14) kan gelden dat in het bestek respectievelijk bouwcontract sprake is van onderhoudsverplichtingen zoals bedoeld in de CAR-verzekering, verworpen. Bij gebreke van een in het bouwcontract neergelegde onderhoudsverplichting is er geen dekking:

“5.15 Uniper heeft aangevoerd dat ook indien in het bestek of bouwcontract geen onderhoudsverplichtingen expliciet zijn benoemd, vanuit verzekeringsrechtelijk perspectief kan gelden dat in het bestek respectievelijk bouwcontract sprake is van onderhoudsverplichtingen zoals bedoeld in de CAR-polis. Dit blijkt volgens Uniper reeds uit het gegeven dat in veel CAR-polissen een onderhoudstermijn is meeverzekerd, waarbij de polisbepaling de tekst bevat: ‘ongeacht hetgeen in het bestek of bouwcontract is neergelegd”. Deze redenering gaat niet op. De in dit geval afgesloten CAR-polis sluit juist
welaan bij hetgeen in het bestek of bouwcontract is neergelegd. Het gaat immers om “onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”. Dat maakt dat er – bij gebreke van een in het bouwcontract neergelegde onderhoudsverplichting – geen dekking is. Het gaat er niet om wat mogelijk (of gebruikelijk) verzekerd is, maar om wat in dit geval is overeengekomen. (…).”

2.31

De in de overeenkomst met Howden opgenomen garantiebepaling maakt volgens het hof niet dat sprake is van onderhoudsverplichtingen in de zin van de CAR-verzekering:

“5.15 (…) Dat het bouwcontract wel een garantiebepaling bevat, en dat een in een bestek opgenomen onderhoudsverplichting gedeeltelijk dezelfde verplichtingen kan meebrengen als een garantieverplichting, zoals Uniper stelt, maakt niet dat daarmee van onderhoudsverplichtingen als bedoeld in de polis sprake is. Uniper stelt geen feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat met de in het contract met Howden neergelegde garantieverplichting tussen partijen feitelijk beoogd is een onderhoudstermijn (met de door Uniper gestelde inhoud) overeen te komen. Chubb heeft verder terecht naar voren gebracht dat de inhoud van de CAR-polis geen invloed heeft op de tussen Uniper en Howden gesloten overeenkomst.”

2.32

In dat verband heeft het hof ook de stelling van Uniper dat de rechtbank had moeten uitgaan van hetgeen in het algemeen in bouwcontracten wordt bedoeld met de “
onderhoudstermijn” verworpen:

“5.16 Uniper is in de memorie van grieven uitgebreid ingegaan op de vraag wat de betekenis van het woord “onderhoudstermijn” in een CAR-polis. Uniper heeft daarbij betoogd, dat voor die betekenis niet aangesloten moet worden bij de dagelijkse betekenis van het begrip “onderhoud”, zoals de rechtbank met haar verwijzing naar de “Van Dale” heeft gedaan, maar hetgeen in het algemeen in bouwcontracten wordt bedoeld met de “onderhoudstermijn”, zoals hierboven omschreven. Uniper heeft daarbij gewezen op de betekenis van de term onderhoudstermijn in de UAV 2012 en de UAV GC 2005.^[40]De onderhoudstermijn is dan de termijn waarin de opdrachtnemer gehouden is gebreken die (in die termijn) aan de dag treden te herstellen. De juistheid van dit betoog brengt echter gezien het voorgaande niet mee dat sprake is van dekking onder de polis. De door Uniper voorgestane betekenis van het begrip “onderhoudstermijn” doet er immers niet aan af dat de polis verwijst naar een
in het bestek overeengekomenonderhoudstermijn, waarvan nu juist geen sprake is.”

2.33

In rov. 5.17 heeft het hof overwogen dat het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 4 van Uniper falen.

2.34

Deze beoordeling van het hof kan als volgt worden samengevat. Het hof is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat Howden op grond van de in 2005 tussen Uniper en Howden gesloten overeenkomst gehouden was om de eerder geplaatste onjuiste O-ringen te vervangen door O-ringen van het juiste materiaal (rov. 5.13, eerste zin). Vervolgens is het hof gaan beoordelen of daarmee sprake is van “
werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract” als bedoeld in artikel 4 aanhef en onder a (rov. 5.13, tweede zin). Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord in rov. 5.14 tot en met 5.16. Het hof heeft vooropgesteld dat het bij de beantwoording van deze vraag aankomt op een uitleg aan de hand van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsovereenkomst als geheel (partijen hebben namelijk over de voorwaarden van de CAR-verzekering niet onderhandeld). In dat verband heeft het hof doorslaggevend gevonden dat in artikel 4 aanhef en onder a gesproken wordt van “
onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”, terwijl vaststaat dat geen onderhoudstermijn in het bestek is opgenomen. De overeenkomst tussen Uniper en Howden hield wel een garantieverplichting in, maar dat is volgens het hof niet hetzelfde als een onderhoudsverplichting (rov. 5.14). De in dit geval afgesloten CAR-verzekering sluit aan bij hetgeen in het bestek of bouwcontract is neergelegd. Volgens het hof gaat het immers om “
onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract” en dus niet om wat mogelijk (of gebruikelijk) verzekerd is. Dat maakt, aldus het hof, dat er – bij gebreke van een in het bouwcontract neergelegde onderhoudsverplichting – geen dekking is onder artikel 4 aanhef en onder a. Volgens het hof heeft Uniper geen feiten en omstandigheden gesteld die kunnen meebrengen dat met de in het contract met Howden neergelegde garantieverplichting tussen partijen feitelijk beoogd is een onderhoudstermijn (met de door Uniper gestelde inhoud) overeen te komen (rov. 5.15). Het hof heeft daarbij in het midden gelaten of het betoog van Uniper met betrekking tot de betekenis van het begrip onderhoudstermijn in CAR-verzekeringen juist is, omdat de door Uniper voorgestane betekenis van dit begrip er niet aan afdoet dat in artikel 4 aanhef en onder a van de tussen Uniper en Chubb gesloten CAR-verzekering verwezen wordt naar een
in het bestek overeengekomenonderhoudstermijn, waarvan nu juist geen sprake is (rov. 5.16).

Subsidiair: dekking op grond van clausule K 971-002/1, rubriek “Werk na oplevering”

2.35

Het hof heeft vervolgens, in het kader van grief 5, het subsidiaire standpunt van Uniper beoordeeld. Het hof heeft eerst de tekst van de “
werk na oplevering”-clausule en de standpunten van beide partijen weergegeven:

“
Dekking op grond van de “werk na oplevering”-clausule (works after handover)

5.18

Uniper beroept zich – naar het hof begrijpt subsidiair – op dekking onder de “werk na oplevering”-clausule. Het gaat om de volgende polisbepaling:

K 971-002/1 AANVULLINGEN K 930-01 SECTIE I, II EN III

(…)

Werk na oplevering

Indien–
in het kader van het bestek–
werk wordt uitgevoerd binnen de

onderhoudstermijn, zal de dekking zoals van toepassing gedurende de bouwtermijn

voor dit werk eveneens van kracht zijn.

Volgens Uniper zijn de werkzaamheden ter vervanging van de onjuiste O-ringen uitgevoerd in het kader van het bestek en gedurende de onderhoudstermijn. Chubb bestrijdt dit: volgens haar heeft deze polisbepaling betrekking op werkzaamheden waarvan tussen partijen bij de oplevering is overeengekomen dat deze nog na de oplevering zullen worden uitgevoerd.”

2.36

Het hof heeft geoordeeld dat ook het beroep van Uniper op de “
Werk na oplevering”-clausule erop afstuit dat tussen Uniper en Howden geen sprake is van een overeengekomen onderhoudstermijn:

“5.19 Ook hier moet de polisbepaling worden uitgelegd volgens de hierboven onder 5.14 omschreven maatstaf. Dit betekent dat ook voor deze polisbepaling geldt dat de vordering er op afstuit dat geen sprake is van een overeengekomen onderhoudstermijn. Het gaat immers om een bepaling die in aanvulling geldt op het hiervoor besproken artikel 4 van de polis (opgenomen in
K 930-01 constructie "All Risks” polis PC37 sectie I - het werk).

5.2

De slotsom is dat grief 5 faalt.”

Meer subsidiair: dekking op grond van artikel 19

2.37

Het hof heeft ook het meer subsidiaire standpunt van Uniper dat de schade op grond van artikel 19 van de polisvoorwaarden onder de dekking valt, waarop grief 6 betrekking heeft, verworpen. Daarbij heeft het hof eerst de tekst van artikel 19 weergegeven:

“
Dekking op grond van sectie III, eigen eigendommen verzekerde.

5.21

Uniper heeft – naar het hof begrijpt: meer subsidiair – aangevoerd dat de schade gedeeltelijk gedekt is onder sectie III van de polis, welke dekking biedt voor de bestaande eigendommen van de opdrachtgever. Uniper verwijst naar artikel 19 van de polis, dat luidt als volgt:

“
Deze verzekering dekt de schade welke de aanbesteder lijdt als gevolg van of in verband met schade aan, verlies of vernietiging van zijn – andere dan ten tijde van het ongeval onder sectie I verzekerde – eigendommen en/of van objecten of voorwerpen waarvoor hij aansprakelijk is, als gevolg van dan wel verband houdende met de uitvoering van het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk, ook indien geen wettelijke en/of contractuele aansprakelijkheid van één of meer der verzekerde partijen aanwezig is of kan worden aangetoond.”

(…)”

2.38

Vervolgens heeft het hof ook het beroep op deze dekkingsgrondslag laten sneuvelen:

“5.21 (…) Uniper betoogt in haar toelichting op grief 6 van de memorie van grieven dat “zelfs sectie III van de CAR-verzekering – naast sectie I van de CAR-verzekering, zoals in het voorgaande is betoogd – (beperkte) dekking zou bieden voor de schade van Uniper, namelijk dekking voor schade aan de reeds bestaande eigendommen van Uniper”. Uniper licht echter niet toe, welke “bestaande eigendommen” van haar beschadigd zijn en welke beperkte vordering zij – kennelijk naast hetgeen zij vordert op grond van sectie I – op grond van sectie III van de polis instelt. Reeds op deze grond kan de vordering, voor zover gebaseerd op sectie III van de polis, niet slagen. Grief 6 faalt.”

Het bewijsaanbod van Uniper

2.39

Daarna heeft het hof het bewijsaanbod van Uniper gepasseerd:

“5.22 Uniper heeft in haar memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod wordt gepasseerd. Uniper heeft geen specifieke stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.”

Slotsom

2.4

Ten slotte heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd (rov. 5.23 en het dictum van het bestreden arrest).

Cassatie

2.41

Uniper heeft bij procesinleiding van 9 juni 2020, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Chubb heeft verweer gevoerd. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben zij gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

3.Het cassatiemiddel

3.1

In de inleiding van haar procesinleiding merkt Uniper onder meer het volgende op:

“In de kern draait deze zaak erom dat de schade van Uniper is ontstaan door het onvoldoende bijslijpen van het balanceergewicht door Howden. Dit is gebeurd binnen de meeverzekerde onderhoudstermijn. Hoewel in de overeenkomst tussen Howden en Uniper niet ook een (bouwrechtelijke) onderhoudsperiode was neergelegd, was in deze overeenkomst wel een garantieperiode opgenomen, op grond waarvan Howden verplicht was om gedurende een periode van 24 maanden na inbedrijfstelling of maximaal 30 maanden na levering van de goederen, garantie op de werkzaamheden en de geleverde goederen te verlenen. Uit hoofde van deze garantie heeft Howden tijdens de (verzekeringsrechtelijke) onderhoudstermijn de O-ringen vervangen door O-ringen van het juiste type. Als gevolg van fouten die Howden daarbij heeft gemaakt is RGV IA gecrasht en is de schade waarvan Uniper in deze procedure vergoeding vordert, ontstaan.”^[41]

Volgens Uniper^[42]gaat het aldus in deze zaak om een typische schade waarvoor de CAR-verzekering (mede) dekking biedt en beoogt te bieden, namelijk schade die gedurende de meeverzekerde onderhoudstermijn is ontstaan als gevolg van werkzaamheden die een aannemer diende te verrichten op grond van het bouwcontract. Het hof had de vorderingen van Uniper daarom niet mogen afwijzen, in ieder geval niet op de (onjuiste en/of onbegrijpelijke) gronden die het in zijn arrest heeft neergelegd.

3.2

Het door Uniper aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over rov. 5.3 tot en met 5.6 van het bestreden arrest, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan rov. 3.5.2. van het
OHRA/Goilo-arrest (randnummers 2.19 en 2.20 hiervoor).^[43]Uniper bestrijdt het oordeel van het hof dat, kort samengevat, de in rov. 5.3 geciteerde frase uit de brief van Chubb van juli 2009 niet kan worden gezien als een erkenning van dekking of het prijsgeven van een bepaald verweer door Chubb.

3.3

De onderdelen 2, 3 en 4 hebben elk betrekking op één van de drie dekkingsgrondslagen waarop Uniper een beroep heeft gedaan: i) clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a, ii) clausule K 971-002/1, rubriek “
Werk na oplevering” en iii) artikel 19 van de verzekeringsvoorwaarden. Volgens Uniper heeft het hof ten onrechte het beroep van Uniper op deze dekkingsgrondslagen afgewezen.

3.4

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.8 tot en met 5.17, waarin het hof het
primairestandpunt van Uniper heeft verworpen (randnummers 2.22 tot en met 2.34 hiervoor). Dit standpunt houdt in dat de werkzaamheden van Howden (het vervangen van de O-ringen) werkzaamheden tijdens de onderhoudsperiode betreffen en de door die werkzaamheden ontstane schade gedekt is op grond van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden.

3.5

Onderdeel 3 klaagt over de verwerping door het hof in rov. 5.18 tot en met 5.20 van het
subsidiairestandpunt van Uniper dat sprake is van dekking onder de clausule K 971-002/1, rubriek “
Werk na oplevering”, door het hof de “
werk na oplevering”-clausule genoemd (randnummers 2.35 en 2.36 hiervoor).

3.6

Onderdeel 4 klaagt over rov. 5.21 van het bestreden arrest, waarin het hof het
meer subsidiaireberoep van Uniper op artikel 19 heeft verworpen (randnummers 2.37 en 2.38).

3.7

Onderdeel 5 houdt een zogenoemde voortbouwklacht in.

3.8

In de volgende paragraaf zal eerst, met het oog op onderdeel 1, het
OHRA/Goilo-arrest worden besproken. In paragraaf 5 zullen vervolgens de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel worden beoordeeld.

4.Het OHRA/Goilo-arrest

4.1

Uw Raad heeft in het
OHRA/Goilo-arrest overwogen dat de aard van de verzekeringsovereenkomst in beginsel meebrengt dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet volgens Uw Raad worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kàn voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren.^[44]

4.2

In procedures bij de overheidsrechter en (de geschillencommissie van) het Kifid wordt door en namens verzekerden regelmatig een beroep gedaan op dit arrest.^[45]In de regel wordt aangevoerd dat uit het
OHRA/Goilo-arrest volgt dat de betrokken verzekeraar geen beroep toekomt op een afwijzingsgrond die hij niet direct in zijn eerste afwijzingsbericht aan de verzekerde heeft aangevoerd.^[46]Met andere woorden: in de kern is dan het betoog dat een verzekeraar bij het afwijzen van een uitkeringsverzoek al zijn kaarten in één keer op tafel moet leggen. Schiet hij mis in zijn eerste afwijzingsbericht, dan komt hem, in deze redenering, nadien geen beroep toe op een ‘nieuwe’ afwijzingsgrond.

4.3

Hoewel dat vanuit verzekerden-perspectief aantrekkelijk klinkt, zijn er ook nadelen aan een dergelijke benadering verbonden. Zij zou het werk van verzekeraars bijvoorbeeld moeilijker maken. Zij zouden dan geneigd kunnen zijn om in de eerste afwijzingsbrief voor alle denkbare ankers te gaan liggen, hetgeen vermoedelijk niet in het voordeel van verzekerden zou zijn. Bovendien valt niet in te zien waarom een verzekeraar een door hem verkregen nader inzicht in hetgeen de verzekeringsvoorwaarden meebrengen, niet alsnog – binnen redelijke grenzen – aan de verzekerde zou mogen tegenwerpen. Andersom geldt toch ook niet dat de verzekerde één kans heeft om aan te tonen dat de door hem geleden schade onder de dekking van de verzekering valt?

4.4

Het voorgaande biedt – in het licht van onderdeel 1 van het door Uniper aangevoerde cassatiemiddel – aanleiding eerst aandacht te besteden aan de procedure tussen OHRA en Goilo en de relevante overwegingen van het hof en Uw Raad in die procedure. Het arrest
OHRA/Goiloheeft de nodige vragen opgeroepen in de literatuur. De belangrijkste opvattingen in de doctrine komen aan de orde. Daarop volgt een korte bespreking van de lijn in de rechtspraak die na het
OHRA/Goilo-arrest is gepubliceerd. Wat mij betreft ging het in het
OHRA/Goilo-arrest om een uitzonderlijk geval en volgt uit dit arrest niet dat een verzekeraar die een uitkeringsverzoek afwijst, dat in één keer goed moet doen op straffe van gehoudenheid tot uitkering. Met die slotsom besluit ik deze paragraaf.

OHRA/Goilo

4.5

Goilo had via een tussenpersoon een ziektekostenverzekering gesloten bij OHRA, waarop een Reglement ziektekostenverzekering (hierna: ‘het reglement’) van toepassing was. Artikel 12 en 13 van het reglement luidden voor zover van belang als volgt:

“Art. 12. Algemene uitkeringsbepalingen

a. Er bestaat alleen aanspraak op vergoeding van kosten, indien en voor zover deze aanspraak aan het reglement en of de polis kan worden ontleend.

b. (…)

c. Tenzij in het reglement uitdrukkelijk anders is bepaald, bestaat er alleen recht op uitkering, indien en voor zover tot het maken van de betreffende ziektekosten naar het oordeel van de medisch adviseur van OHRA een medische noodzaak aanwezig is.

Art. 13. Uitsluitingen en beperkingen

Geen aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van kosten:

a. (…)

f. verbonden aan:

- vormverbeterende operatie van het uiterlijk, waarbij de aanleiding voortvloeit uit persoonlijke behoefte, noodzaak of omstandigheid, tenzij er sprake is van (…) (
omstandigheden die zich hier niet hebben voorgedaan, [toevoeging van Uw Raad, A-G]).”

4.6

In 1981 en 1983 moest Goilo worden geopereerd. Er werden pijnlijke cysten uit haar borsten verwijderd. De kosten daarvan werden door OHRA vergoed.

4.7

Op 12 maart 1985 werd Goilo opnieuw geopereerd aan haar borsten. Er werd subcutane mastectomie uitgevoerd en er werden prothesen geplaatst. De kosten hiervan werden
nietdoor OHRA vergoed.

4.8

Voorafgaand aan deze operatie had Goilo zich, op aanwijzing van de tussenpersoon, vervoegd bij de medisch adviseur van OHRA, dokter Janssen, die een lichamelijk onderzoek uitvoerde en geen afwijkingen vond. Bij brief van 6 maart 1985 deelde de tussenpersoon het volgende mee aan Goilo:

“Heden hebben wij van Dr. P.H. Janssen alhier vernomen, dat Uw verzoek inzake een aan U uit te laten voeren operatie niet onder de dekking van de polisvoorwaarden valt.

Wij verwijzen U hiervoor naar het Reglement Ziektekostenverzekeringen 1985 art. 13 sub f. De OHRA zal deze kosten niet vergoeden en ook zullen wij geen garantieverklaringen hiervoor aan doktoren of het hospitaal kunnen afgeven.”

4.9

Goilo liet de operatie vervolgens wel plaatsvinden. Na de operatie sommeerde haar raadsman OHRA om het beroep op artikel 13 aanhef, onder f., te herzien en de kosten van de operatie te vergoeden. Hij schreef het volgende:

“In februari 1985 herhaalden zich dezelfde klachten als in 1981 en 1983 ten gevolge waarvan zij door haar huisarts werd verwezen naar Dr. Treurniet (oncoloog) die een verdergaande chirurgische ingreep noodzakelijk achtte. Via Dr. Samander heeft Dr. Bell de ingreep uitgevoerd. Voor de medische details zij verwezen naar ingesloten bijlagen van de specialisten Treurniet en Samander incl. een pathologisch rapport.

Alvorens echter de operatie te doen uitvoeren werd e.e.a. beoordeeld door uw medisch adviseur P.H. Janssen, arts, die van oordeel was dat er geen noodzaak bestond tot de hierboven bedoelde chirurgische ingreep over te gaan, althans geen medische noodzaak.

(…)

Per brief van 6 maart 1985, waarvan kopie ingesloten, werd cliente dienovereenkomstig door uw agent bericht en naar de inhoud waarvan ik gemakshalve moge verwijzen. Bij informatie bij bedoelde agent is mij gebleken dat de verwijzing naar art. 13 sub f betrekking heeft op de daarin eerst genoemde uitsluiting, nl. vormverbeterende operatie, en dat deze constatering afkomstig is van meergenoemde Janssen.”

4.1

Bij schrijven van 30 mei 1985 nam OHRA het standpunt in dat Goilo geen recht op kostenvergoeding had:

“(…) Op grond van de hem ter beschikking staande stukken, is onze medische adviseur tot de slotsom gekomen dat geen medische noodzaak voor de betrokken behandeling heeft bestaan, zodat hij tot een negatief advies heeft moeten komen.

Gegeven de inhoud van dit advies, staat het reglement geen vergoeding toe. (…).”^[47]

4.11

Goilo begon daarop een procedure bij het Gerecht in Eerste Aanleg op Curaçao (hierna: ‘GEA’), dat haar vordering afwees. Het GEA was van oordeel, op grond van een op zijn verzoek uitgebracht deskundigenrapport en de daarop gegeven toelichting, dat er voor de ingreep in 1985 geen medische noodzaak was.^[48]

4.12

In hoger beroep had Goilo wel succes bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: ‘het hof’). Tegen het vonnis van het GEA voerde zij aan dat (het GEA had miskend dat) het beroep van OHRA op artikel 12 onder c. niet kon worden aangemerkt als te goeder trouw gedaan, nu OHRA, via haar tussenpersoon, bij brief van 6 maart 1985 (randnummer 4.8 hiervoor) had laten weten dat er geen dekking was op grond van artikel 13 aanhef, onder f., van het reglement. Het hof was het met Goilo eens. Het hof ging daarbij eerst in op (de verhouding tussen) artikel 12 onder c. en artikel 13 aanhef, onder f., van het Reglement:

“Gelijk geïntimeerden bij Memorie van Antwoord zelf stellen gaat art. 12c vooraf aan art. 13 sub f. Het bepaalde in art. 12c geeft de voorwaarde aan — medische noodzaak — voor het bestaan van recht op uitkering. Het bepaalde in artikel 13 sub f biedt hierop een nadere explicitering door aan te geven dat geen recht op uitkering bestaat bij vormverbeterende operaties voor het uiterlijk, waarbij de in die bepaling vermelde restrictie ‘waarbij de aanleiding voortvloeit uit persoonlijke behoefte, noodzaak of omstandigheid’ gezien moet worden als een nadere aanduiding van het ontbreken van een medische noodzaak.”^[49]

Vervolgens kwam de brief van 6 maart 1985 van de tussenpersoon aan de orde:

“Door appellante aldus te berichten heeft OHRA ondubbelzinnig als haar standpunt te kennen gegeven dat de litigieuze ingreep niet onder de dekking van de verzekering viel omdat naar het oordeel van haar deskundige de medische noodzaak ontbrak omdat de ingreep aangemerkt moet worden als vorm verbeterende operatie van het uiterlijk, waarbij de aanleiding voortvloeit uit persoonlijke behoefte, noodzaak of omstandigheid. Appellante heeft hiervan mogen uitgaan en heeft er derhalve ook op mogen vertrouwen dat, indien achteraf zou blijken dat de ingreep geen vorm verbeterende operatie heeft betroffen, de verzekering wel dekking zou bieden. Het hof is van oordeel dat OHRA vervolgens niet meer te goeder trouw beroep kan doen op een andere grond voor het ontbreken van medische noodzaak.

De grief treft derhalve doel.”^[50]

4.13

Volgens het hof moest Goilo’s recht op uitkering als vaststaand worden aangenomen, nu OHRA in geen van beide instanties een beroep had gedaan op artikel 13 aanhef, onder f., van het reglement en haar geen beroep toekwam op artikel 12 onder c. van het reglement.

4.14

In cassatie richtte OHRA rechts- en motiveringsklachten tegen de overweging van het hof dat OHRA niet te goeder trouw een beroep kon doen op artikel 12 onder c., omdat zij bij Goilo het vertrouwen had opgewekt dat er wel dekking zou zijn voor de kosten van de operatie van 12 maart 1985 als later zou blijken dat deze operatie geen vormverbeterende operatie had betroffen. In dit verband voerde OHRA aan, in het kader van een rechtsklacht, dat zij niet aan Goilo had
toegezegddat er dan wel dekking zou zijn.

4.15

In cassatie is het arrest van het hof in stand gebleven. In rov. 3.2. heeft Uw Raad eerst een samenvatting gegeven van de gedachtegang van het hof:

“A. art. 13f van het Reglement moet worden begrepen als ‘een nadere explicitering’ van het begrip ‘medische noodzaak’ uit art. 12c en wel in die zin dat het in art. 13f bepaalde ‘gezien moet worden als een nadere aanduiding van het ontbreken van een medische noodzaak’ r.o. 2.2);

B. tegen deze achtergrond kan de in 3.1 onder (vii) bedoelde brief [de brief van de tussenpersoon van 6 maart 1985, randnummer 4.8 hiervoor, A-G] niet anders worden begrepen dan dat OHRA daarin — dus: voor de operatie — haar afwijzing daarop heeft gebaseerd dat, naar het oordeel van haar medische deskundige, voor de voorgenomen operatie medische noodzaak enkel daarom ontbrak omdat deze moest worden aangemerkt als een ‘vormverbeterende operatie’ in de zin van art. 13f (r.o. 2.4);

C. Goilo heeft daarom erop mogen vertrouwen dat, ‘indien achteraf zou blijken dat de ingreep geen vormverbeterende operatie heeft betroffen, de verzekering wel dekking zou bieden’ (r.o. 2.4);

D. bijgevolg kon OHRA na de operatie niet meer te goeder trouw een beroep doen op ‘een andere grond voor het ontbreken van medische noodzaak’ (r.o. 2.4);

E. daaruit volgt dat, nu OHRA zich in dit geding niet erop heeft beroepen dat de operatie moet worden aangemerkt als een vormverbeterende in de zin van art. 13f, moet worden aangenomen dat Goilo recht heeft op vergoeding van de kosten van die operatie (r.o. 4.2).”

4.16

Vervolgens heeft Uw Raad in rov. 3.5.2. de volgende algemene overweging gegeven, waarin de door OHRA aangevoerde rechtsklacht is verworpen:

“De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kàn voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond niet meer vrijstaat, zal afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval. Daarbij zal onder meer van belang zijn de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord, alsmede of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade: deze en dergelijke factoren zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dat is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. Onder omstandigheden kan een verzekeraar derhalve gehouden zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen. De rechtsklacht van onderdeel (iii) die ervan uitgaat dat daartoe ten minste een toezegging vereist is, faalt derhalve.”^[51]

4.17

Dit komt op het volgende neer. Een verzekeraar mag een uitkeringsverzoek niet licht opvatten. Hij moet het uitkeringsverzoek behoorlijk onderzoeken én hij moet, als het tot een afwijzing komt, duidelijk motiveren waarom dat zo is. Tegen deze achtergrond kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de verzekeraar die eerst afwijzingsgrond A aanvoert, daarop niet kan terugkomen door de afwijzing, wanneer gebleken is dat zij niet op grond A kan worden gebaseerd, alsnog op afwijzingsgrond B te baseren. Het is duidelijk dat Uw Raad in rov. 3.5.2. het oog heeft op door de verzekeraar bij de verzekerde opgewekt vertrouwen met betrekking tot het beslissend-zijn van de eerste door de verzekeraar aangevoerde afwijzingsgrond. Heeft de verzekeraar een dergelijk vertrouwen gewekt, dan staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat de verzekeraar “
zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond”. Dat recht heeft de verzekeraar dan verwerkt. Òf de verzekeraar zulk vertrouwen heeft gewekt – een feitelijke kwestie – hangt volgens Uw Raad af van de verdere bijzonderheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn “
de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond en de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord”.

4.18

Uw Raad heeft hieraan toegevoegd dat een verzekeraar derhalve gehouden kan zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen.

4.19

Daarna heeft Uw Raad in rov. 3.6 overwogen dat het hof het geschil “
in het juiste juridische kader heeft geplaatst door ervan uit te gaan dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat, wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, het hem niet vrijstaat daarop terug te komen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren.” Het hof is volgens Uw Raad niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting:

“3.6 (…). ‘s Hofs oordeel dat zulks OHRA niet vrijstond, is kennelijk daardoor ingegeven dat het de bijzonderheden van dit geval als volgt heeft gewaardeerd:

1e.toen Goilo haar voor de operatie in verband met de daaraan verbonden kosten om een standpunt verzocht, heeft OHRA haar afwijzing ondubbelzinnig uitsluitend daarop gebaseerd dat het om een vormverbeterende ingreep ging;

2e.Goilo mocht daarop afgaan toen zij vervolgens moest beslissen wat haar verder te doen stond nu (a) drie specialisten de operatie bleven adviseren, (b) een spoedige beslissing over het al dan niet opvolgen van dit advies was vereist in verband met het feit dat de chirurg naar wie zij voor de operatie was doorverwezen, maar kort op Curacao was, en (c) haar te kennen werd gegeven dat geen sprake was van een vormverbeterende ingreep;

3e.Goilo heeft toen – op basis van het door OHRA bij haar gewekte vertrouwen dat zij de operatiekosten vergoed zou krijgen, als zij achteraf zou aantonen dat de operatie niet een vormverbeterende ingreep was – gekozen voor het opvolgen van het advies van de haar behandelende specialisten;

4e.tegen deze achtergrond gaat het niet aan dat OHRA zich, nadat Goilo de aan de operatie verbonden kosten heeft gemaakt, terugtrekt op de stelling dat voor die operatie een medische noodzaak ontbrak en daartoe mede beroep doet op de bij de operatie gebleken bevindingen omtrent de aard van het verwijderde weefsel. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Kritiek in de literatuur

4.2

Het arrest heeft de nodige kritische aandacht gekregen in de literatuur.

4.21

Als ik mij niet vergis, heeft Clausing zich als eerste uitgelaten over de hiervoor in randnummer 4.16 geciteerde kernoverweging (rov. 3.5.2.). Volgens hem komt zij hierop neer:^[52]

“Een verzekeraar mag een verzoek om uitkering niet dan na behoorlijk onderzoek en alleen duidelijk gemotiveerd afwijzen. Daarvan uitgaande kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar naderhand op een andere grond te baseren. Of dat het geval is zal, aldus de Hoge Raad, afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval, waarna de Hoge Raad enkele, mogelijke relevante factoren noemt. Dergelijke factoren, vervolgt de Hoge Raad dan, zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dàt is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond.”

4.22

Volgens Clausing is deze benadering van Uw Raad “
moeilijk te vatten”. De eerste vraag zou volgens hem moeten zijn of de verzekerde erop mocht vertrouwen dat de eerst medegedeelde afwijzingsgrond beslissend was voor het standpunt van de verzekeraar. Als die vraag gelet op alle omstandigheden van het geval bevestigend moet worden beantwoord, dan verdient dat vertrouwen in beginsel bescherming, conform het in art. 3:35 BW verwoorde vertrouwensbeginsel. Pas daarna komen, aldus Clausing, de redelijkheid en billijkheid aan bod, die kunnen meebrengen dat onder omstandigheden het op zichzelf gerechtvaardigde vertrouwen van de verzekerde géén bescherming verdient. Volgens Clausing heeft Uw Raad ten onrechte niet de bescherming van het gerechtvaardigde vertrouwen voorop gezet, maar de vraag of de goede trouw zich ertegen verzet dat de verzekeraar zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. Zo wordt de bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen als beginsel onderuit gehaald en gedegradeerd tot een factor die van belang is bij de beantwoording van de vraag wat de redelijkheid en billijkheid/goede trouw eisen.^[53]

4.23

Volgens Valk kan er, hoewel de term niet valt, geen twijfel over bestaan dat de beslissing van het hof en Uw Raad zijn gebaseerd op het leerstuk van de
rechtsverwerking:

“OHRA behoefde geen dekking te verlenen, kon een beroep doen op het oordeel van de medisch adviseur dat medische noodzaak ontbrak. Maar in de bijzondere omstandigheden van het geval kon zij dat toch niet: OHRA mocht het door de formulering van de afwijzing bij mevrouw Goilo gewekte vertrouwen niet beschamen. OHRA wordt een bevoegdheid ontzegd in verband met de door haar eerder ingenomen houding.”^[54]

4.24

Valk spreekt van een vergaande beslissing:

“De beslissing van de Hoge Raad gaat ver. Te ver? Betekent het arrest een aanvaarding van het adagium 'Venire contra factum proprium nulli conceditur' (niemand mag in strijd komen met zijn eigen gedrag)? In dat geval doemen akelige vergezichten op. Verzekeraars (en niet alleen verzekeraars) die voorlopig géén standpunt innemen: elk geval moet eerst tot de bodem toe worden uitgezocht. Als de verzekerde al te veel aandringt, gaat de verzekeraar voor alle denkbare ankers liggen en dat onder voorbehoud van alle rechten!”^[55]

Met die opdoemende “
akelige vergezichten” – de verzekeraar zou voor alle ankers kunnen gaan liggen en dat onder voorbehoud van alle rechten, waarmee de verzekerde niet geholpen zou zijn – valt het volgens Valk echter wel mee. Uw Raad heeft het uitzonderlijke karakter van de beslissing in de zaak tussen OHRA en Goilo willen benadrukken. In dit verband wijst Valk onder meer op het accentteken op het woord ‘kan’ in rov. 3.5.2. (randnummer 4.16 hiervoor) en op het feit dat Uw Raad uitvoerig de (feitelijke) omstandigheden heeft genoemd die bij de beslissing van belang zijn.^[56]

4.25

Ook Schoordijk is kritisch over het
OHRA/Goilo-arrest. Hij gaat ervan uit dat Uw Raad het leerstuk van de rechtsverwerking heeft ingezet voor een goed doel, waarmee hij bedoeld zal hebben, dat mevrouw Goilo, die voor de derde keer moest worden geopereerd en die laatste operatie onderging op aanraden van een arts, een kostenvergoeding zou moeten worden bezorgd.^[57]Schoordijk kan zich juridisch-inhoudelijk echter niet vinden in de uitspraak van het hof:

“Het arrest gaat mij veel te ver. Een verzekerde krijgt uitkering, terwijl de polis daarin niet voorziet, louter omdat de verzekeringsmaatschappij zich voor één – geen uitkering in geval van plastische chirurgie –, in plaats van voor meerdere ankers legt. Het Hof bemoedigt het a-contrario denken. Het doet denken aan de redenering van de zestienjarige dochter die van haar moeder te horen krijgt dat zij niet naar de disco mag, omdat zij haar te jong vindt en later – als blijkt dat de gelegenheid waar haar dochter heen wil geen disco is maar een café – het argument opvoert dat de dochter niet naar dat café toe mag, omdat zich te veel punks in het café ophouden. Zo’n moeder verspeelt toch niet haar rechten.”^[58]

4.26

Schoordijk stelt zich de vraag of in het
OHRA/Goilo-arrest niet te gemakkelijk is aanvaard dat degene die argument A opvoert, de schijn wekt dit argument als enige argument te willen opvoeren.

4.27

Het
OHRA/Goilo-arrest heeft ten slotte de aandacht getrokken van Brunner.^[59]Nu als uitgangspunt geldt dat “
de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren” (rov. 3.5.2.), kan de verzekeraar volgens hem niet volstaan met de mededeling aan de verzekerde dat de schade niet zal worden vergoed of dat krachtens de polisvoorwaarden de schade niet is gedekt. De verzekeraar zal man en paard moeten noemen.^[60]In de praktijk zal de verzekerde de afwijzing van dekking niet altijd aanvaarden en onderzoeken of de door de verzekeraar aangevoerde grond deugdelijk is. Het komt volgens Brunner nogal eens voor dat na zo’n betwisting door de verzekerde van de voor de afwijzing gegeven grond, de verzekeraar een andere afwijzingsgrond aanvoert, al of niet met de uitdrukkelijke erkenning dat de eerst aangevoerde grond niet deugdelijk was. In dit verband stelt hij de vraag of de verzekeraar van standpunt mag veranderen en, zo ja, of hij dit zonder enige beperking mag doen. Het antwoord op deze vraag hangt volgens Brunner af van de vraag of de afwijzing een rechtshandeling is. Dat is volgens hem niet het geval:

“De afwijzing van dekking met vermelding van de grond waarop de afwijzing berust, is in de meeste gevallen niet een rechtshandeling, maar een feitelijke weigering om dekking te verschaffen. Zij heeft niet de strekking wijziging te brengen in de rechtsverhouding van partijen. Zij is in het normale geval in het bijzonder niet gericht op het doen intreden van het rechtsgevolg dat tussen partijen nu zal gelden dat de vraag of het evenement verzekerd is uitsluitend zal afhangen van de juistheid van de opgegeven grond.”^[61]

De afwijzing van dekking door een verzekeraar is dus volgens Brunner in de meeste gevallen ‘slechts’ een feitelijke handeling. In dit verband merkt hij op dat de motivering van de afwijzing van dekking berust op het oordeel van degene die de claim behandelt. Degene die namens de verzekeraar de claim afwijst, zal van oordeel zijn dat hij daartoe een goede grond aanvoert. Hij zal niet bedoelen dat de afwijzingsgrond die hij aanvoert de enige is die in aanmerking komt. Uit diens motivering mag de verzekerde dan ook in beginsel niet
a contrarioafleiden dat de opgegeven grond de enige is die de verzekeraar kan of wil aanvoeren en dat dus wel dekking zal worden verleend indien de aangevoerde grond achteraf ondeugdelijk mocht blijken.^[62]

4.28

Volgens Brunner is het hof juist
welvan een
a contrario-redenering uitgegaan. Volgens het hof had OHRA bij Goilo het vertrouwen gewekt dat zij de operatiekosten wel vergoed zou krijgen, als achteraf zou blijken dat de operatie niet een vormverbeterende ingreep was. Waarop dat vertrouwen nu eigenlijk gebaseerd was, blijkt echter niet uit de uitspraak van het hof en dat maakt het
OHRA/Goilo-arrest volgens Brunner weinig overtuigend. Uw Raad zou de uitspraak van het hof met kunst- en vliegwerk in stand hebben gelaten.^[63]

4.29

Uit het
OHRA/Goilo-arrest mag volgens Brunner echter niet worden afgeleid dat verzekeraars maar één keer mogen schieten en dus al hun kaarten ineens op tafel moeten leggen:

“De hoofdregel blijft dat de verzekeraar zich moet uitlaten over de dekking van het evenement, maar dat hij de gegeven grond voor afwijzing later – in en buiten proces – mag aanvullen en wijzigen. Hij mag dat juist omdat het vermelden van de grond voor de afwijzing in beginsel niet het gerechtvaardigd vertrouwen wekt dat zij als enige grond voor afwijzing in aanmerking komt. Dat geldt voor vorderingen uit de verzekeringsovereenkomst net zo goed als voor vorderingen uit koop, wanprestatie of onrechtmatige daad. De motivering van de afwijzing van dekking door de verzekeraar is, evenmin als de motivering van de betwisting van aansprakelijkheid uit wanprestatie of onrechtmatige daad, een rechtshandeling en bindt de aangesprokene niet.”^[64]

4.3

In theorie zou het recht van de verzekeraar om de motivering van zijn afwijzing te wijzigen nog beperkt kunnen worden door de redelijkheid en billijkheid. Dan zou sprake zijn van rechtsverwerking. Volgens Brunner heeft Uw Raad het arrest van het hof ook in deze sleutel gezet. Wat hem betreft kan zo’n geval zich echter niet snel voordoen. Het lijkt Brunner “
theoretisch een casus non dabilis”:

“Immers, ofwel de afwijzing is door de verzekerde begrepen en mocht door deze ook begrepen worden als de toezegging dat wel dekking zal worden verschaft als de afwijzingsgrond onjuist mocht blijken, of zij mocht niet zo worden verstaan. In het eerste geval is sprake van een rechtshandeling (aanvaarding van dekking onder voorwaarde van het bewijs dat de opgegeven grond onjuist is), in het tweede geval handelt de verzekeraar niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de afwijzing van een betere motivering te voorzien.”^[65]

Zijn conclusie luidt daarom dat het recht op wijziging van de motivering van de afwijzing van aansprakelijkheid alleen verloren gaat door de
afstanddaarvan, niet door rechtsverwerking.^[66]

4.31

In de recent verschenen verzekeringsrechtelijke literatuur krijgt het
OHRA/Goilo-arrest weinig tot geen aandacht.^[67]De achtergrond hiervan is, vermoed ik, dat de materie die in dit arrest aan de orde is gekomen – de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de goede trouw, rechtsverwerking – niet specifiek verzekeringsrechtelijk van aard is. Het gaat om vraagstukken die tot het algemeen vermogensrecht behoren, hetgeen ook meteen verklaart waarom Valk, Schoordijk en Brunner wel bijzondere aandacht aan dit arrest hebben besteed.

Receptie in latere rechtspraak

4.32

Uit jurisprudentie van de overheidsrechter én van het Kifid kan worden afgeleid dat verzekerden, als gezegd, vaak een beroep doen op rov. 3.5.2. van het
OHRA/Goilo-arrest. In de regel hebben zij daarmee geen succes.^[68],^[69]Dit is niet opzienbarend, gezien de kritiek in de literatuur, waarbij op het uitzonderlijke karakter van de beslissing in de zaak tussen OHRA en Goilo gewezen is (randnummers 4.24 en 4.25 hiervoor).

4.33

In een recente uitspraak van de geschillencommissie van het Kifid is “
het uitzonderlijke karakter” van het
OHRA/Goilo-arrest met zoveel woorden benoemd.^[70]Het lijkt erop dat de geschillencommissie gemachtigden van verzekerden heeft willen inscherpen dat een beroep doen op (rov. 3.5.2. van) het
OHRA/Goilo-arrest in de regel niet succesvol is.

Slotsom

4.34

Een verzekeraar hoeft bij het afwijzen van een uitkeringsverzoek dus niet al zijn kaarten in één keer op tafel te leggen. In beginsel is het voor een verzekeraar die naar aanleiding van een uitkeringsverzoek een beroep doet op een bepaalde afwijzingsgrond (verzekeringsvoorwaarde A) mogelijk om zijn standpunt nadien te wijzigen en/of aan te vullen met een beroep op een of meer andere afwijzingsgronden (verzekeringsvoorwaarde B en/of verzekeringsvoorwaarde C). Met Brunner meen ik dat i) de bij de verzekeraar werkzame claimbehandelaar met zijn beroep op verzekeringsvoorwaarde A niet zal bedoelen dat er wel uitgekeerd zal worden als deze verzekeringsvoorwaarde later niet toepasbaar blijkt te zijn en dat ii) de verzekerde dat doorgaans ook niet zo mag opvatten. Waarom zou een verzekeraar maar één keer mogen schieten?

4.35

Daar komt bij dat aan een dergelijk standpunt bezwaren verbonden zijn. Zou het een verzekeraar
nietzijn toegestaan om zijn standpunt te wijzigen en/of aan te vullen, een geluid dat men kennelijk bij het Kifid veel hoort (randnummer 4.33 hiervoor), dan doemen de door Valk genoemde “
akelige vergezichten” inderdaad op. Verzekeraars zouden zich dan immers genoodzaakt zien om al in hun eerste brief aan de verzekerde voor alle ankers te gaan liggen, onder het voorbehoud van alle rechten en weren. Dit zou verzekeraars veel tijd en moeite kosten, terwijl de positie van verzekerden niet werkelijk zou verbeteren.

4.36

Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden zich kan voordoen dat een verzekeraar, doordat hij zijn afwijzing van het uitkeringsverzoek van de verzekerde op een bepaalde manier heeft geformuleerd, bij die verzekerde het vertrouwen heeft gewekt dat de in de afwijzing genoemde grond de enige in aanmerking komende afwijzingsgrond is, zodat de verzekeraar nadien geen beroep toekomt op een andere afwijzingsgrond. De verzekeraar heeft in dat geval, zo heeft Uw Raad aangegeven, zijn recht om zich op een andere afwijzingsgrond te beroepen, verwerkt.^[71]Uw Raad heeft in rov. 3.5.2. de volgende, niet-limitatief bedoelde^[72]voorbeelden gegeven van factoren waarmee de rechter rekening kan houden:

- de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond;

- de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord; en

- de vraag of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade.

Dat de verzekeraar zijn recht om zich op een andere afwijzingsgrond te beroepen heeft verwerkt, zal zich echter alleen bij uitzondering voordoen, nu als gezegd het uitgangspunt is dat een verzekeraar zijn afwijzing van het uitkeringsverzoek mag aanvullen en verbeteren.

4.37

Of zo’n uitzondering zich daadwerkelijk voordeed in de zaak tussen OHRA en Goilo valt te betwijfelen. Het is niet gemakkelijk te begrijpen waarom Goilo uit het bericht van OHRA dat er geen dekking zou zijn omdat het om een vormverbeterende operatie zou gaan, heeft mogen afleiden dat er wel dekking zou zijn als later zou blijken dat het
nietom een vormverbeterende operatie ging, zoals het hof in de procedure tussen OHRA en Goilo wel heeft aangenomen (randnummer 4.12 hiervoor). De verklaring voor de uitkomst van de procedure tussen OHRA en Goilo – OHRA moest dekking verlenen terwijl er eigenlijk op grond van de verzekeringsvoorwaarden geen dekking was – ligt waarschijnlijk in de specifieke situatie die zich in die procedure voordeed (dat is ook de uitleg die Schoordijk heeft gegeven, zie randnummer 4.25 (voetnoot 57) hiervoor).

5.Beoordeling van het cassatiemiddel

5.1

Ik kom nu toe aan de beoordeling van het door Uniper aangevoerde cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen bestaat.

Onderdeel 1 – beroep Chubb op nieuwe afwijzingsgrond (rov. 5.3-5.6)

5.2

Onderdeel 1 heeft betrekking op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.3 tot en met 5.6 van het bestreden arrest, waarin het hof het beroep van Uniper op het
OHRA/Goilo-arrest van Uw Raad heeft afgewezen. Het onderdeel houdt vier subonderdelen in, die ook in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Subonderdeel 1.1

5.3

Met dit subonderdeel voert Uniper aan dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.6 niet (kenbaar) heeft meegewogen dat, zoals Uniper heeft aangevoerd,^[73]Chubb zich in de brief van juli 2009 met
precisieen
stelligheidop het standpunt heeft gesteld dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt. Volgens Uniper heeft het hof hiermee miskend dat, volgens de (door het hof toegepaste) maatstaf van het
OHRA/Goilo-arrest, onder meer de mate van precisie en de mate van stelligheid waarmee de verzekeraar zijn aanvankelijke afwijzingsgrond heeft geformuleerd, van belang zijn. Volgens Uniper heeft het hof in elk geval zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door in het geheel geen (kenbare) aandacht te besteden aan de mate van precisie en stelligheid waarmee het standpunt van Chubb in de brief van juli 2009 is geformuleerd, en door deze precisie en stelligheid niet af te wegen tegen de overige omstandigheden die het hof in rov. 5.6 noemt en waarop het zijn oordeel baseert dat de brief van juli 2009 niet meebrengt dat Chubb dekking moet verlenen. Volgens Uniper geeft ’s hofs oordeel in rov. 5.6 blijk van een onjuiste rechtsopvatting en anders is dit oordeel (onvoldoende) begrijpelijk gemotiveerd.

5.4

Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt. Wat de rechtsklacht betreft geldt het volgende. Het hof heeft de in rov. 3.5.2. van het
OHRA/Goilo-arrest gegeven maatstaf geciteerd in rov. 5.5 en het heeft deze maatstaf vervolgens in rov. 5.6 toegepast op de omstandigheden van het geval. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de brief van Chubb niet kan worden gezien als een erkenning van dekking of als het prijsgeven van een bepaald verweer. Het heeft daartoe verschillende omstandigheden meegewogen:

- het gaat om complexe technische materie hetgeen maakt dat Uniper, dan wel haar assurantiemakelaar, er op verdacht hadden kunnen zijn dat Chubb nog een beroep zou doen op andere afwijzingsgronden;

- Uniper is een professionele partij die bovendien werd bijgestaan door een deskundige assurantiemakelaar;

- nergens blijkt uit dat Uniper naar aanleiding van de brief van Chubb bepaalde handelingen heeft verricht of nagelaten in het vertrouwen dat dekking zou bestaan.

Het hof was niet op grond van rov. 3.5.2. van het
OHRA/Goilo-arrest gehouden om daarnaast ook – kenbaar – in te gaan op de door Uniper gestelde precisie en stelligheid waarmee Chubb zich op het standpunt heeft gesteld dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt. De in het
OHRA/Goilo-arrest gegeven maatstaf verplicht daar niet toe. Of het de verzekeraar niet meer vrijstaat om terug te komen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond, hangt af van de bijzonderheden van het geval. Uw Raad heeft vervolgens een aantal voorbeelden gegeven van bijzonderheden die “
mede” bepalend zijn voor het antwoord op die vraag, waaronder “
de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond” en “
de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord”. Meer dan voorbeelden zijn het echter niet (randnummer 4.36 hiervoor). Anders dan Uniper veronderstelt, volgt uit de door Uw Raad gegeven maatstaf niet (en heeft Uw Raad ook niet bedoeld) dat de rechter die de vorenbedoelde vraag moet beantwoorden, steeds gehouden is om de genoemde voorbeelden kenbaar in zijn overwegingen te betrekken. Hierop stuit de rechtsklacht af.

5.5

Ook de motiveringsklacht faalt als gezegd. Dat het hof niet expliciet is ingegaan op de stelling van Uniper dat Chubb zich met precisie en stelligheid op het standpunt heeft gesteld dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De wel nadrukkelijk door het hof meegewogen omstandigheden – zie de opsomming hiervoor – kunnen zijn oordeel zelfstandig dragen. Zo maakt de omstandigheid dat het om complexe technische materie gaat – technische werkzaamheden in een energiecentrale – inderdaad dat Uniper, een professionele partij met bijstand van een professionele beursmakelaar, erop verdacht had kunnen zijn dat Chubb zich in haar brief zou vergissen ofwel anderszins ongelukkig zou uitlaten en zich nadien nog op andere afwijzingsgronden zou (kunnen) beroepen. De andere door het hof genoemde omstandigheid dat Uniper niet bepaalde handelingen heeft verricht of nagelaten in vertrouwen op de brief van Chubb, pleit er inderdaad voor om Chubb niet gebonden te achten aan het in haar brief besloten liggende standpunt dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt.

Subonderdeel 1.2

5.6

Dit subonderdeel klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rov. 5.6 erop heeft gebaseerd dat de brief van juli 2009 niet kan worden gezien als een erkenning van dekking of als het prijsgeven van een bepaald verweer, het hof eveneens is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In dit verband voert Uniper aan dat het, anders dan het hof klaarblijkelijk heeft gemeend, gaat om de mate van precisie en stelligheid waarmee de verzekeraar zijn beroep op de aanvankelijke afwijzingsgrond heeft geformuleerd. Daarbij is volgens Uniper niet vereist dat de uitlating van de verzekeraar ook kan worden gekwalificeerd als een erkenning van dekking of als het prijsgeven van een bepaald verweer. Vervolgens voert Uniper aan dat indien het hof op dit punt niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zijn oordeel in elk geval ook in dit opzicht onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze motiveringsklacht stelt Uniper het volgende: “
ook als de brief van juli 2009 niet kan worden gezien als een erkenning van dekking of als het prijsgeven van een bepaald verweer door Chubb, zoals het hof in rov. 5.6 overweegt, is daarmee immers niet (en in ieder geval niet op begrijpelijke wijze) de stellingname van Uniper (die hiervóór in subonderdeel 1.1 is weergegeven) weerlegd dat gelet op de stelligheid en precisie waarmee Chubb zich in deze brief op het standpunt heeft gesteld dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt, Chubb van dat standpunt redelijkerwijs niet meer mocht terugkomen”.

5.7

De door Uniper aangevoerde rechtsklacht faalt. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft terecht van belang geacht of de brief van Chubb kan worden gezien als een erkenning van dekking of als het prijsgeven van een bepaald verweer. Dat is immers in wezen wat Uniper heeft aangevoerd (zie rov. 5.4 en 5.5) en dat is ook de kwestie die in het
OHRA/Goilo-arrest centraal stond.

5.8

De motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof was, als gezegd, niet gehouden om de stellingname van Uniper met betrekking tot de stelligheid en precisie waarmee Chubb zich in haar brief van juli 2009 heeft uitgelaten, nadrukkelijk in zijn overwegingen te betrekken. Dat het hof dit niet gedaan heeft, maakt zijn oordeel, in het licht van de door het hof genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Als gezegd (randnummer 5.5 hiervoor) kunnen de wel nadrukkelijk door het hof meegewogen omstandigheden zijn oordeel zelfstandig dragen.

Subonderdeel 1.3

5.9

Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rov. 5.6 erop heeft gebaseerd dat het gaat om een complexe technische materie en dat Uniper een professionele partij is die werd bijgestaan door een deskundige assurantiemakelaar, het hof er voorts ten onrechte en/of zonder voldoende (begrijpelijke) motivering aan is voorbijgegaan dat uit de aard van de verzekeringsovereenkomst voortvloeit dat het in beginsel aan de verzekeraar is om een afwijzing duidelijk te motiveren, ook als de verzekerde een professionele partij is of deze wordt bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Volgens Uniper geldt gelet hierop eens te meer, naast hetgeen in subonderdeel 1.1 al is aangevoerd over de stelligheid en precisie van de uitlatingen van Chubb in haar brief van juli 2009, dat Uniper als verzekerde ervan mocht uitgaan, althans in beginsel, dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt (zoals Chubb in de brief van juli 2009 stellig en zonder voorbehoud heeft gesteld) en dat hieraan, althans in beginsel, niet kan afdoen dat Uniper door een assurantietussenpersoon werd bijgestaan. In het licht hiervan is volgens Uniper rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet begrijpelijk, dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.6 kennelijk uitsluitend gewicht heeft toegekend aan de professionaliteit en deskundigheid van Uniper als verzekerde (al dan niet via haar assurantietussenpersoon), althans daaraan meer gewicht heeft toegekend dan aan de deskundigheid en professionaliteit van Chubb als verzekeraar en haar verantwoordelijkheid om een afwijzing duidelijk te motiveren, juist nu het hier een complexe technische kwestie betreft.

5.1

Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van dit subonderdeel faalt. Uw Raad heeft in rov. 3.5.2. van het
OHRA/Goilo-arrest overwogen dat de aard van de verzekeringsovereenkomst in beginsel meebrengt dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Het hof heeft dit niet miskend of daarmee in strijd gehandeld door gewicht toe te kennen aan de in het subonderdeel genoemde omstandigheden dat het gaat om een complexe technische materie en dat Uniper een professionele partij is die werd bijgestaan door een deskundige assurantiemakelaar. De door Uw Raad in rov. 3.5.2. gegeven maatstaf biedt de rechter juist de nodige ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval te oordelen of de verzekeraar gebonden moet worden geacht aan de eerst door hem opgegeven afwijzingsgrond. Het hof heeft dan ook in rov. 5.6 mogen meewegen dat het in het onderhavige geval om complexe technische materie gaat. Het is ook begrijpelijk dat het hof dat gedaan heeft. Die omstandigheid maakt immers dat Uniper dan wel haar assurantiemakelaar Aon, er rekening mee moest houden dat Chubb zich zou kunnen vergissen of zich anderszins ongelukkig zou kunnen uitlaten in haar correspondentie. Ook heeft het hof daarbij mogen meewegen dat Uniper een professionele partij is die bovendien werd bijgestaan door een professionele assurantiemakelaar. Chubb mocht er daarom op vertrouwen dat Aon het voor Uniper zou opnemen en eventuele onduidelijkheden voor Uniper zou ophelderen. Ook mocht Chubb erop vertrouwen dat Aon aan Uniper zou uitleggen dat de strijd na de brief van juli 2009 nog niet gestreden was en dat Chubb mogelijk nog andere afwijzingsgronden zou kunnen aanvoeren.

Subonderdeel 1.4

5.11

Volgens dit subonderdeel brengt gegrondbevinding van een of meer van de in het voorgaande aangevoerde klachten mee dat ook 's hofs verdere oordelen over het ontbreken van dekking onder de CAR-polis in rov. 5.7 tot en met 5.23 en het dictum van zijn arrest niet in stand kunnen blijven.

5.12

Nu de klachten in de vorige subonderdelen falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

Onderlinge samenhang

5.13

Ook in onderlinge samenhang bezien brengen de subonderdelen geen slagende klacht naar voren.

Onderdeel 2 – dekking wegens werkzaamheden in de onderhoudsperiode (rov. 5.8- 5.17)

5.14

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 5.8 tot en met 5.17, waarin het hof aandacht heeft besteed aan het primaire standpunt van Uniper dat de werkzaamheden van Howden (het vervangen van de O-ringen) werkzaamheden tijdens de onderhoudsperiode betreffen en de door die werkzaamheden ontstane schade gedekt is op grond van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden. Het onderdeel telt drie subonderdelen, die ook in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Subonderdeel 2.1

5.15

Dit subonderdeel klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het hof zijn uitleg hiervan heeft gebaseerd op de omstandigheid dat geen onderhouds
termijnis opgenomen in de overeenkomst tussen Uniper en Howden, het hof eraan voorbijziet dat de clausule behelst dat
"Indien een onderhoudstermijn is medeverzekerd",de clausule de schade dekt die door de aannemer is veroorzaakt
"tijdens werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek resp. bouwcontract".Uniper stipt in dit verband aan dat het hof in rov. 5.14, tweede gedeelte, rov. 5.15 en 5.16 naar deze omstandigheid verwijst. Volgens Uniper laat de clausule daarmee geen andere uitleg toe dan dat deze voor toepasselijkheid slechts vereist dat een onderhoudstermijn is
meeverzekerdonder de CAR-polis en dat binnen deze meeverzekerde onderhoudstermijn door de aannemer schade is veroorzaakt uit hoofde van zijn
onderhoudsverplichtingenin het bestek c.q. bouwcontract. Het hof zou daarom, bij zijn oordeel in rov. 5.14 tot en met 5.17, zijn uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de clausule.

5.16

De klacht faalt. Het hof heeft niet voorbijgezien aan de woorden “
Indien een onderhoudstermijn is medeverzekerd” in clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a. Het hof heeft daarentegen beslissende betekenis toegekend aan de woorden “
uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract” (rov. 5.14). Onbegrijpelijk is dit niet, nu het hof is uitgegaan van een uitleg aan de hand van objectieve factoren (rov. 5.14), waarover in cassatie – terecht – niet geklaagd wordt.^[74]Uit een objectieve uitleg van dat zinsdeel volgt immers inderdaad dat voor dekking vereist is dat de aannemer schade moet hebben veroorzaakt in het kader van werkzaamheden uit hoofde van een op hem op grond van het bestek of bouwcontract rustende onderhoudsverplichting. Er moet dan dus ook sprake zijn van een tussen de verzekerde en de aannemer overeengekomen onderhoudstermijn. Dat een onderhoudstermijn wel is meeverzekerd – tussen Uniper en Chubb – is niet genoeg. Er moet daarnaast ook een onderhoudstermijn zijn afgesproken door Uniper en Howden, waarbinnen Howden aan onderhoudsverplichtingen moet voldoen.

5.17

Het is overigens niet opzienbarend dat clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a aansluiting zoekt bij hetgeen in het bestek respectievelijk het bouwcontract is bepaald en dat daarmee de dekking afhankelijk wordt gesteld van hetgeen de verzekerde met de aannemer is overeengekomen. De CAR-verzekering bedoelt immers juist dekking te bieden voor schade veroorzaakt door de aannemer in het kader van zijn
overeengekomenwerkzaamheden.^[75]Zie in dit verband Dorhout Mees in zijn standaardwerk over de CAR-verzekering:

“In de moderne CAR-polis wordt standaard een onderhoudstermijn opgenomen. Dat wil echter nog niet zeggen dat er altijd een verzekering van een onderhoudstermijn is. In het algemeen wordt namelijk aangesloten bij de aannemingsovereenkomst in die zin dat als deze overeenkomst een onderhoudstermijn kent, deze – onder voorwaarden – ook verzekerd is. Als de aannemingsovereenkomst dus geen onderhoudstermijn kent, is er in het algemeen dus ook geen onderhoudstermijn dekking.”^[76]

5.18

Dorhout Mees verwijst daarbij naar een arrest van het hof Den Haag van 2 december 1993.^[77]In die zaak ging het om een onder een CAR-verzekering verzekerde aannemer (Mulder), die zich verbonden had tot de bouw van een betonnen mestkelder met daarboven sleufsilo's voor de opslag van voer. Na oplevering van de mestkelder leed Mulders opdrachtgever schade omdat grondwater door scheuren in de keldervloer doordrong. Mulder was voor deze schade aansprakelijk en hij deed een beroep op de door hem gesloten doorlopende CAR-verzekering. Het hof Den Haag wees zijn vordering jegens de CAR-verzekeraar af. Het hof overwoog dat, nu de schade was ontstaan
nade oplevering, waarmee de bouwtermijn was geëindigd, Mulder geen dekking had voor schade ontstaan tijdens de bouwtermijn (rov. 4). Onder de CAR-verzekering was het Mulder weliswaar toegestaan om per werk een onderhoudsperiode van drie maanden met opdrachtgevers overeen te komen, waarin dan ook verzekeringsdekking zou bestaan, maar Mulder was geen onderhoudsperiode overeengekomen met de opdrachtgever (rov. 6 en 7).

Subonderdeel 2.2

5.19

Subonderdeel 2.2 voert aan dat, nu vaststaat dat onder de CAR-polis een onderhoudstermijn is meeverzekerd en dat de onderhavige schade is ontstaan tijdens de verzekerde onderhoudstermijn,^[78]het hof had behoren te onderzoeken of de werkzaamheden van Howden, waardoor de schade is veroorzaakt, zijn te kwalificeren als werkzaamheden uit hoofde van een onderhoudsverplichting in de zin van de clausule. Uniper verwijst hierbij naar hetgeen in subonderdeel 2.1 is aangevoerd en stelt in feitelijke instanties uitvoerig gemotiveerd te hebben aangevoerd waarom in dit geval sprake is van “
werkzaamheden uit hoofde van een onderhoudsverplichting”. Uniper doet daarbij een beroep op de volgende stellingen:

- dat het voor onderhoudsverplichtingen in de zin van de CAR-polis moet gaan om werkzaamheden die krachtens de aannemingsovereenkomst (i.c. het bouwcontract c.q. het bestek) hadden moeten worden verricht, die verband houden met werkzaamheden die in een eerder stadium niet of gebrekkig zijn uitgevoerd en die na de oplevering tijdens de verzekerde onderhoudstermijn alsnog moeten worden uitgevoerd door de aannemer;

- dat garantieverplichtingen en onderhoudsverplichtingen geen elkaar uitsluitende begrippen zijn maar (geheel of gedeeltelijk) kunnen overlappen;^[79]en

- dat in casu de werkzaamheden die Howden uit hoofde van de garantie uit het bouwcontract heeft verricht (tevens) zijn te kwalificeren als werkzaamheden uit hoofde van een onderhoudsverplichting in de zin van de clausule, nu het hier gaat om een werkzaamheid die Howden had moeten verrichten in de bouwtermijn (het plaatsen van de O-ringen), Howden deze werkzaamheid niet goed heeft uitgevoerd (Howden heeft een verkeerd type O-ringen geplaatst dat niet deugdelijk bleek voor de toepassing ervan in de rookgasventilatoren van Uniper) en dat Howden uit hoofde van het bouwcontract gehouden was deze werkzaamheid tijdens de verzekerde onderhoudstermijn alsnog goed uit te voeren (Howden was uit hoofde van de garantiebepaling verplicht de O-ringen te vervangen door het juiste type O-ringen).

Volgens Uniper kon het hof zijn verwerping van deze gemotiveerde stellingen van Uniper niet erop baseren – anders dan het in rov. 5.14, 5.15 en 5.16 heeft gedaan – dat in de overeenkomst tussen Uniper en Howden geen onderhoudstermijn (of onderhoudsverplichting) is opgenomen. Daaruit kan immers niet (althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt) volgen dat geen sprake is of kan zijn van (schade veroorzaakt uit hoofde van) een onderhoudsverplichting in de zin van clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a van de polisvoorwaarden.

5.2

Volgens Uniper heeft het hof ook overigens zijn verwerping van de genoemde stellingen van Uniper niet naar behoren gemotiveerd, nu het hof in rov. 5.15 en 5.16 niet behoorlijk is ingegaan op de kern van deze stellingen, te weten dat gelet op de daarin omschreven strekking van de CAR-polis en de aard van de door Howden verrichte werkzaamheden (hoewel in de overeenkomst tussen Uniper en Howden benoemd als garantieverplichting), deze werkzaamheden tevens hebben te gelden als werkzaamheden uit hoofde van een onderhoudsverplichting in de zin van de clausule.

5.21

De klacht faalt. Het hof heeft terecht onderzocht of de door Howden verrichte werkzaamheden, waarbij de schade is ontstaan, aan te merken zijn als “
werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract” als bedoeld in clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a (zie rov. 5.13, laatste zin en rov. 5.14). Dat dit onderzocht moest worden, volgt immers inderdaad uit (een objectieve uitleg van) die clausule: het staat er letterlijk in. Hieraan doet niet af hetgeen op het polisblad vermeld staat over de “
Maintenance period” (zie rov. 5.9), waar in het subonderdeel naar verwezen wordt. Ook met inachtneming daarvan moet het op grond van een objectieve uitleg van in clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a gaan om schade veroorzaakt tijdens werkzaamheden uitgevoerd door de aannemers (Howden) uit hoofde van hun “
onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”.^[80]Een andere uitleg van de voornoemde clausule, waarbij de woorden “
in het bestek, resp. bouwcontract” zouden worden genegeerd, zijn moeilijk in overeenstemming te brengen met een objectieve uitleg (zie ook randnummers 5.16 tot en met 5.18 hiervoor).

5.22

Hiervan uitgaande, kunnen de stellingen waarop Uniper in dit verband een beroep doet, haar niet baten. Zelfs al zouden de door Howden verrichte werkzaamheden naar hun aard als onderhoudsverplichtingen zijn aan te merken, dan nog gaat het daarbij niet om onderhoudsverplichtingen “
in het bestek”. Het hof heeft dat goed gezien, waar het in rov. 5.15 heeft overwogen dat de in dit geval afgesloten CAR-polis juist wel aansluit bij hetgeen in het bestek of bouwcontract is neergelegd.

5.23

Het hof heeft overigens de voornoemde stellingen van Uniper op begrijpelijke gronden verworpen. In rov. 5.14 heeft het hof overwogen dat de in de overeenkomst tussen Uniper en Howden opgenomen garantieverplichting (zie rov. 5.11) niet hetzelfde is als een onderhoudsverplichting en heeft het uitgelegd waarom dat niet hetzelfde is.^[81]In rov. 5.15 heeft het hof vervolgens overwogen dat het feit dat het bouwcontract wel een garantiebepaling bevat, en dat een in een bestek opgenomen onderhoudsverplichting gedeeltelijk dezelfde verplichtingen kan meebrengen als een garantieverplichting, niet maakt dat daarmee van onderhoudsverplichtingen als bedoeld in de polis sprake is. Volgens het hof heeft Uniper geen feiten en omstandigheden gesteld die kunnen meebrengen dat met de in het contract met Howden neergelegde garantieverplichting tussen partijen feitelijk beoogd is een onderhoudstermijn (met de door Uniper gestelde inhoud) overeen te komen.^[82]In deze overwegingen van het hof ligt voldoende duidelijk besloten dat en waarom Uniper volgens het hof niet bewezen heeft dat de door Howden verrichte werkzaamheden feitelijk zijn aan te merken als werkzaamheden uit hoofde van een onderhoudsverplichting als bedoeld in de CAR-verzekering.

Subonderdeel 2.3

5.24

In het kader van subonderdeel 2.3 voert Uniper aan dat zij heeft aangeboden haar stellingen met betrekking tot de uitleg van het verzekeringsrechtelijke begrip “
onderhoudsverplichtingen” te bewijzen, in het bijzonder door het horen van verzekeringsmakelaars en -deskundigen.^[83]Aldus heeft Uniper, zo voert zij verder aan, voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden van een stelling die relevant is, althans kan zijn, voor de beoordeling van het geschil (meer specifiek de vraag of de onderhavige schade van Uniper is gedekt onder de CAR-polis). Door niettemin, en zonder enige motivering, aan dit bewijsaanbod voorbij te gaan heeft het hof volgens Uniper hetzij de eisen voor het kunnen passeren van een bewijsaanbod miskend, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

5.25

Uniper voert daarbij ook aan dat 's hofs overweging in rov. 5.22 het passeren van het hiervóór bedoelde bewijsaanbod van Uniper in elk geval niet kan dragen, nu deze overweging, zoals het hof in rov. 5.22 zelf ook heeft opgemerkt, slechts ziet op het algemene bewijsaanbod dat Uniper bij memorie van grieven had gedaan, en niet op het hiervóór bedoelde specifieke bewijsaanbod. Mocht het hof dit laatste bewijsaanbod in rov. 5.22 wel (mede) op het oog hebben gehad, dan is zijn oordeel ter zake, in het licht van hetgeen in dit subonderdeel is aangevoerd, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en/of rechtens onjuist.

5.26

De klacht faalt. Uniper heeft bewijs aangeboden voor zover dat nodig mocht zijn. Het hof heeft dit om een begrijpelijke reden niet nodig bevonden. Die reden heeft het hof ook kenbaar gemaakt. In rov. 5.15 heeft het hof overwogen dat en waarom de stelling van Uniper, dat
vanuit verzekeringsrechtelijk perspectiefkan gelden dat in het bestek respectievelijk bouwcontract sprake is van onderhoudsverplichtingen zoals bedoeld in de CAR-polis, er niet toe doet: in het bestek is geen onderhoudsverplichting opgenomen, hetgeen voor dekking onder clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a vereist is.

Onderlinge samenhang

5.27

Ook in onderlinge samenhang bezien brengen de subonderdelen geen slagende klacht naar voren.

Onderdeel 3 – dekking op grond van de “werk na oplevering”-clausule (rov. 5.18-5.20)

5.28

Onderdeel 3 klaagt over hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.18 tot en met 5.20 met betrekking tot het subsidiaire standpunt van Uniper. Dit subsidiaire standpunt houdt in dat sprake is van dekking onder de clausule K 971-002/1, rubriek “
Werk na oplevering”, door het hof de “
werk na oplevering”-clausule genoemd, waarvan het hof de tekst heeft weergegeven in rov. 5.18 van het bestreden arrest (randnummer 2.35 hiervoor). Het subonderdeel telt twee subonderdelen, die volgens Uniper ook in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Subonderdeel 3.1

5.29

Dit subonderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.18-5.20 opnieuw is uitgegaan van een onbegrijpelijke (en in zoverre ook niet door Chubb verdedigde^[84]) uitleg van de CAR-polis. Uniper vindt het onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat met de verwijzing naar “
werk [dat] wordt uitgevoerd binnen de onderhoudstermijn” in de “
werk na oplevering”-clausule wordt gedoeld op een in de overeenkomst tussen Uniper en Howden neergelegde onderhoudstermijn. Volgens Uniper laat ook de “
werk na oplevering”-clausule geen andere uitleg toe dan dat met de verwijzing daarin naar de onderhoudstermijn wordt gedoeld op de
meeverzekerde onderhoudstermijn.Uniper verwijst hierbij naar de redenen die zij in subonderdeel 2.1 heeft aangevoerd en merkt op dat de “
werk na oplevering”-clausule, zoals het hof in rov. 5.19 ook heeft overwogen, deel uitmaakt van de aanvullingen op clausule K 930-01 sectie I, II en III). Daarbij geldt volgens Uniper opnieuw dat in deze zaak vaststaat dat een onderhoudstermijn onder de CAR-polis is meeverzekerd en dat het vervangen van de O-ringen door Howden, waarbij de schade is veroorzaakt, heeft plaatsgevonden binnen deze meeverzekerde onderhoudstermijn. Indien het hof van iets anders zou zijn uitgegaan, is ook dat volgens Uniper onbegrijpelijk.

5.3

Deze motiveringsklacht faalt. De door het hof in rov. 5.19 gegeven uitleg van clausule K 971-002/1, rubriek “
Werk na oplevering” (zie randnummer 2.35 hiervoor) is juist. Het gaat inderdaad om een bepaling die in aanvulling geldt op clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a. Het hof heeft hieruit terecht de conclusie getrokken dat voor dekking onder de voornoemde rubriek vereist is dat de schade is ontstaan tijdens een door de verzekeringnemer (Uniper) en de aannemer (Howden) overeengekomen onderhoudstermijn (zie randnummers 5.16 tot en met 5.18 hiervoor).

5.31

Dat met de rubriek “
Werk na oplevering” bedoeld is een aanvullende dekking te verlenen ten opzichte van artikel 4 aanhef en onder a, blijkt in de eerste plaats uit het kopje van clausule K 971-002/1: “
AANVULLINGEN K 930-01 SECTIE I, II EN III”. Hier wordt nadrukkelijk gesproken van “
aanvullingen” op clausule K 930-01, sectie I, waarin artikel 4 aanhef en onder a is opgenomen. Vervolgens blijkt ook uit de rubriek “
Werk na oplevering” (dat wil zeggen: los van het kopje van clausule K 971-002/1) dat daarmee een aanvulling op clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a bedoeld is. De tekst van de rubriek luidt immers als volgt: “
Indien – in het kader van het bestek – werk wordt uitgevoerd binnen de onderhoudstermijn, zal de dekking zoals van toepassing gedurende de bouwtermijn voor dit werk eveneens van kracht zijn.” Dit betekent dat de rubriek de dekking die er tijdens de bouwtermijn voor het werk is, uitbreidt/aanvult: moet tijdens de onderhoudstermijn werk in het kader van het bestek worden uitgevoerd, bijvoorbeeld omdat de aannemer het werk niet heeft afgekregen in de bouwtermijn, dan geldt de dekking zoals van toepassing gedurende de bouwtermijn.

5.32

Nu de rubriek “
Werk na oplevering” bedoeld is ter aanvulling op clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a, ligt het voor de hand om, zoals het hof heeft gedaan, de in die rubriek voorkomende woorden “
binnen de onderhoudstermijn” zo uit te leggen dat daarmee bedoeld is een tussen de verzekeringnemer (Uniper) en de aannemer (Howden) overeengekomen onderhoudstermijn. Dat is immers, zo heeft het hof overwogen (randnummers 5.16 tot en met 5.18 hiervoor), in artikel 4 aanhef en onder a bedoeld met de woorden “
uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”. De tegen deze overweging van het hof gerichte klachten – zie subonderdeel 2 – falen.

5.33

Uniper lijkt er in het kader van dit subonderdeel ook over te klagen dat het hof is uitgegaan van een uitleg van de rubriek “
Werk na oplevering” die niet door Chubb is verdedigd. Als Uniper hiermee bedoeld heeft dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door aan te nemen dat ook voor de dekking onder de voornoemde rubriek vereist is dat sprake is van een overeengekomen onderhoudstermijn, faalt deze klacht. Chubb heeft er immers nadrukkelijk een beroep op gedaan dat in het bouwcontract geen onderhoudstermijn is overeengekomen.^[85]Het hof heeft deze stelling mogen betrekken bij het beroep van Uniper op de rubriek “
Werk na oplevering”. Het hof is er immers van uitgegaan – terecht – dat met deze rubriek bedoeld is een aanvullende dekking te verlenen ten opzichte van artikel 4 aanhef en onder a.

Subonderdeel 3.2

5.34

Dit subonderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.18-5.20 in het geheel niet is ingegaan op hetgeen Uniper heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op de “
werk na oplevering”-clausule, te weten:

- dat voor toepasselijkheid van de “
werk na oplevering”-clausule (slechts) is vereist (i) dat werk is uitgevoerd binnen de onderhoudstermijn, en (ii) dat deze werkzaamheid is verricht in het kader van het bestek;

- dat aan voorwaarde (i) is voldaan nu tussen partijen niet in geschil is dat de vervanging van de O-ringen heeft plaatsgevonden binnen de onderhoudstermijn;

- dat aan voorwaarde (ii) ook is voldaan nu de vervanging van de O-ringen is verricht in het kader van het bestek: in het bestek is namelijk opgenomen dat Howden de voor de nieuwbouw van de installaties c.q. de modificatie van de rotoren benodigde delen zou leveren en zou monteren in de verschillende rotoren; voorts heeft Howden de ondeugdelijke O-ringen vervangen uit hoofde van de garantieverplichting die in het bestek is opgenomen;

- dat (daarom), anders dan Chubb heeft aangevoerd, het plaatsen van het juiste type O-ringen in de onderhoudstermijn niet kan worden gekwalificeerd als nieuw werk.

Volgens Uniper valt zonder nadere motivering, die (geheel) ontbreekt, niet in te zien dat deze stellingen met betrekking tot haar beroep op de “
werk na oplevering”-clausule zonder meer ongegrond zouden zijn. Volgens haar is ook om deze reden het oordeel van het hof in rov. 5.18-5.20 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

5.35

De klacht faalt. In de overwegingen van het hof in rov. 5.18 en 5.19 ligt duidelijk besloten dat het hof deze stellingen van Uniper heeft gezien en verworpen. De verwerping is begrijpelijk, nu reeds de stelling onder het eerste gedachtestreepje, waarop de stellingen in de andere gedachtestreepjes voortbouwen, er niet toe doet. Die stelling doet er niet toe, omdat, zoals het hof terecht heeft overwogen (zie de bespreking van subonderdeel 3.1), voor dekking onder de rubriek “
Werk na oplevering” vereist is dat de schade is ontstaan tijdens een door de verzekeringnemer (Uniper) en de aannemer (Howden) overeengekomen onderhoudstermijn.

Onderlinge samenhang

5.36

Ook in onderlinge samenhang bezien brengen de subonderdelen geen slagende klacht naar voren.

Onderdeel 4 – dekking op grond van sectie III, artikel 19 (schade aan eigen eigendommen van de verzekerde) (rov. 5.21)

5.37

Dit onderdeel klaagt over rov. 5.21 van het bestreden arrest, waarin het hof het meer subsidiaire beroep van Uniper op artikel 19 heeft verworpen (randnummers 2.37 en 2.38 hiervoor). Het onderdeel klaagt over de overweging van het hof dat Uniper niet heeft toegelicht, welke “
bestaande eigendommen” van haar beschadigd zijn en welke beperkte vordering zij – kennelijk naast hetgeen zij vordert op grond van sectie I – op grond van sectie III van de polis instelt. Volgens het hof kan de vordering van Uniper, voor zover gebaseerd op sectie III van de polis, reeds op deze grond niet slagen. Het onderdeel kent drie subonderdelen, die ook weer in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Subonderdeel 4.1

5.38

Uniper voert aan dat zij in haar inleidende dagvaarding in deze procedure al heeft toegelicht dat door de fout(en) die Howden heeft gemaakt bij het vervangen van de onjuiste O-ringen door het juiste type O-ringen de rotor en behuizing van rookgasventilator IA zeer ernstig is beschadigd, welke schade in het expertiserapport van Cunningham Lindsey is begroot op € 2.501.086,39.44.^[86]Uniper wijst erop dat het hof dit in rov. 3.4 tot en met 3.6 en in rov. 4.1 ook heeft vastgesteld. Uniper klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rov. 5.21 erop heeft gebaseerd dat Uniper niet heeft toegelicht welke "
bestaande eigendommen" van haar zijn beschadigd, dit oordeel onbegrijpelijk is.

5.39

Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 5.21 bedoeld dat Uniper onvoldoende duidelijk naar voren heeft gebracht waarom uit artikel 19 volgt dat er dekking is. Het hof heeft in dit verband verwezen naar randnummer 127 van de memorie van grieven, waarin Uniper het volgende heeft opgemerkt:

“Kortom geldt dat zelfs sectie III van de CAR-verzekering
–naast sectie I van de CAR-verzekering, zoals in het voorgaande is betoogd
–(beperkte) dekking zou bieden voor de schade van Uniper, namelijk dekking voor schade aan de reeds bestaande eigendommen van Uniper. Aan beide dekkingsvoorwaarden die zijn opgenomen in artikel 19 van de CAR-polis is immers voldaan.”

5.4

Het hof heeft dit op goede gronden ontoereikend gevonden. Uniper heeft immers niet toegelicht – ook niet in haar inleidende dagvaarding – wat dan volgens haar onder haar “
reeds bestaande eigendommen” moet worden verstaan en waaruit de daaraan toegebrachte schade dan bestaat. Zij heeft ook niet toegelicht waarop haar kennelijk beperkte vordering (zie de woorden “
naast sectie I” en “
(beperkte) dekking” in het citaat) betrekking heeft en hoe deze zich verhoudt tot de andere twee door haar aangevoerde dekkingsgrondslagen. Dit had wel op haar weg gelegen, nu zij degene is die uitkering vordert en in dat verband een beroep doet op artikel 19.^[87]

Subonderdeel 4.2

5.41

Dit subonderdeel klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rov. 5.21 erop heeft gebaseerd dat Uniper niet heeft toegelicht “
welke beperkte vordering zij – kennelijk naast hetgeen zij vordert op grond van sectie I – op grond van sectie III van de polis instelt”, dat evenzeer onbegrijpelijk is. In dit verband voert Uniper aan dat zij in deze procedure een verklaring voor recht vordert dat Chubb onder de CAR-polis dekking dient te verlenen, met veroordeling van Chubb tot betaling van een bedrag van € 2.451.086,39.^[88]Zij wijst erop dat zij, zoals het hof in rov. 5.7 zelf ook heeft vastgesteld, deze vordering
primairheeft gebaseerd op dekking onder clausule K 930-01, sectie I, artikel 4 aanhef en onder a, subsidiair onder clausule K 971-002/1, rubriek “
Werk na oplevering” en meer subsidiair onder artikel 19 van de polisvoorwaarden. Volgens Uniper is in het licht hiervan onbegrijpelijk dat het hof heeft gemeend dat zij had moeten toelichten waarom zij
naasthetgeen zij vordert op grond van sectie I nog een vordering op grond van sectie III van de polis instelt. De hiervóór weergegeven vordering van Uniper laat immers geen andere uitleg toe dan dat Uniper niet
naastdekking op grond van sectie I ook nog dekking op grond van sectie III vordert, maar dat het – meer subsidiaire – beroep van Uniper op sectie III pas aan de orde is indien het beroep van Uniper op de primaire en subsidiaire gronden voor dekking niet zou slagen (hetgeen volgens het hof het geval is).

5.42

Vervolgens klaagt Uniper dat indien het hof heeft gemeend dat zij (nader) had moeten toelichten dat het bij dekking op grond van sectie III om een beperkte dekking c.q. vordering gaat, dat evenzeer onbegrijpelijk en/of onjuist is. Uniper heeft immers toegelicht dat onder sectie III van de polis een beperkte dekking, namelijk slechts tot een bedrag van € 1.500.000 wordt verleend.^[89]In haar vordering, zoals geformuleerd in het petitum van de inleidende dagvaarding, ligt daarom onmiskenbaar besloten dat Uniper (in geval van toewijzing van de vordering op de meer subsidiaire grondslag) het bedrag van deze beperkte dekking vorderde.

5.43

Beide klachten falen. Anders dan Uniper veronderstelt, heeft het hof niet gemeend dat Uniper had moeten toelichten waarom zij
naasthetgeen zij vordert op grond van sectie I nog een vordering op grond van sectie III van de polis instelt. Dat Uniper óók, meer subsidiair een vordering op grond van artikel 19 heeft ingesteld, was het hof wel duidelijk (zie de eerste zin van rov. 5.21). Evenmin heeft het hof gemeend dat Uniper (nader) had moeten toelichten dat het bij dekking op grond van sectie III om een beperkte dekking c.q. vordering gaat. Met de overweging dat Uniper niet heeft toegelicht welke beperkte vordering zij – kennelijk naast hetgeen zij vordert op grond van sectie I – op grond van sectie III van de polis instelt, heeft het hof dan ook iets anders bedoeld, namelijk dat Uniper niet duidelijk heeft gemaakt waar die meer subsidiaire vordering
inhoudelijkbetrekking op heeft. Uniper heeft niet duidelijk gemaakt wat onder haar “
bestaande eigendommen” moet worden verstaan, welke schade daaraan is ontstaan en ook niet hoe haar meer subsidiaire vordering zich verhoudt tot haar beroep op sectie I, waar artikel 19 naar terugverwijst.

Subonderdeel 4.3

5.44

Ook subonderdeel 4.3 houdt een motiveringsklacht in. Volgens Uniper is het hof in het geheel niet ingegaan op hetgeen Uniper heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op artikel 19, te weten:

- dat sectie III, artikel 19, alle schade aan bestaande eigendommen van Uniper “
als gevolg van dan wel verband houdende met de uitvoering van het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk” dekt; het aan de voorzijde van de polis omschreven werk is “
het realiseren van een viertal nieuwe Denox installaties in de Maasvlakte centrale van verzekerde inclusief alle bijkomende werkzaamheden, gene uitgezonderd”;

- dat blijkens de formulering “
verband houdende met” in sectie III, artikel 19 is gekozen voor een ruime dekkingsomschrijving;

- dat (inderdaad) sprake is van schade “
verband houdende met” het in de polis omschreven werk, nu evident is dat de schade die is ontstaan bij de werkzaamheden rondom de vervanging van de O-ringen verband houdt met het project om vier nieuwe Denox-installaties te realiseren;

- dat voor de vraag of dekking bestaat onder sectie III, artikel 19 niet ter zake doet of het werk al was afgerond ten tijde van het ontstaan van de schade; bovendien is de schade ontstaan gedurende de verzekerde termijn.

Uniper verwijst hierbij naar de randnummers 122 tot en met 126 van haar memorie van grieven.

5.45

Deze motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof kon volstaan met de overweging dat Uniper niet heeft toegelicht welke van haar “
bestaande eigendommen” in de zin van artikel 19 beschadigd zijn en welke vordering zij in verband daarmee instelt. Artikel 19 stelt immers inderdaad als voorwaarde voor dekking dat er sprake moet zijn van schade aan “
andere dan ten tijde van het ongeval onder sectie 1 verzekerde eigendommen” (bestaande eigendommen dus). Gelet op deze voorwaarde voor dekking, hoefde het hof niet ook nog in te gaan op andere stellingen die Uniper in verband met artikel 19 naar voren heeft gebracht. Met name hoefde het hof niet in te gaan op de door Uniper in randnummers 122 tot en met 126 van haar memorie van grieven aangevoerde stellingen, waar Uniper in cassatie naar verwijst. Daar wordt immers niet gesteld dat sprake is schade aan bestaande eigendommen in de zin van artikel 19. In randnummer 122 gaat het over wat verstaan moet worden onder “
het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk”. In randnummer 123 wordt uitgelegd dat met de woorden “
verband houdende met” in artikel 19 gekozen is voor een ruime dekkingsomschrijving en wordt gesteld dat het evident is dat de schade die is ontstaan verband houdt met “
het werk”. In randnummer 124 wordt nadrukkelijk betwist dat de schade géén verband houdt met het werk omdat dit werk ten tijde van het ontstaan van de schade al zou zijn afgerond. In randnummer 125 wordt aangevoerd dat voor het antwoord op de vraag of er dekking bestaat onder artikel 19 niet ter zake doet of het werk wel of niet al was afgerond ten tijde van het ontstaan van de schade, omdat ook als het werk toen reeds zou zijn afgerond, de schade nog verband kan houden met het werk. Ook in randnummer 126 wordt aangevoerd dat en waarom de herstelwerkzaamheden die Howden heeft verricht, verband houden met het werk. Kortom, in de randnummers 122-126 gaat het (vooral) om de woorden “
verband houdende met” in artikel 19.

Onderlinge samenhang

5.46

Ook in onderlinge samenhang bezien brengen de subonderdelen geen slagende klacht naar voren.

Onderdeel 5 – voortbouwklacht

5.47

Uniper voert aan dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten die in de voorgaande onderdelen zijn aangevoerd, meebrengt dat ook ‘s hofs voortbouwende oordelen in rov. 5.23 en het dictum van zijn arrest niet in stand kunnen blijven.

5.48

Nu alle voorgaande klachten falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2021:445

Schade na werkzaamheden in een energiecentrale en de dekking onder de CAR-verzekering

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

Eerste aanleg

3.Het cassatiemiddel

4.Het OHRA/Goilo-arrest

5.Beoordeling van het cassatiemiddel

6.Conclusie

Voetnoten