ECLI:NL:PHR:2021:365

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01100

Zitting13 april 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 19 maart 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens “de eendaadse samenloop van: mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd en een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Verder heeft het hof de onder de verdachte in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard.

2. De zaak hangt samen met zaak 20/01108, waarin ik vandaag ook concludeer.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen doordat de staandehouding en doorzoeking van het voertuig zonder redelijk vermoeden van schuld hebben plaatsgevonden, en dat dat vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting.

5. Zoals blijkt uit de ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2020 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

“Bij het lezen van het dossier viel mij op dat er eigenlijk geen proces verbaal in het dossier zit waarin stapsgewijs de aanleiding en de daaropvolgende handelingen worden beschreven die hebben geleid tot het doorzoeken van het voertuig waarin uiteindelijk 8 personen zijn aangetroffen. Het kan zijn dat ik het over het hoofd heb gezien maar een dergelijk PV waarin tevens de wetsartikelen zijn benoemd op basis waarvan de verbalisanten uiteindelijk het voertuig hebben staande gehouden en hebben doorzocht, ontbreekt. Wat ik wel in het dossier zie is een pv bevindingen op pagina 195 waarin verbalisant [verbalisant 1] beschrijft dat hij een rondje is gaan rijden op het terrein van [A] . Samengevat maakt hij daar een praatje met de beveiliger van het terrein en ziet hij dat er een Porsche Panamera met Duits kenteken staat. Vervolgens komen er wat andere auto's bij, is er contact tussen alle voertuigen en komt er uiteindelijk een witte Mercedes Sprinter bus met Engels kenteken. Daarin wordt een aantal dozen ingeladen en vervolgens verlaat het voertuig het terrein van [A] . Klaarblijkelijk is deze samenloop van omstandigheden de reden geweest om uiteindelijk het voertuig te controleren op basis van de Opiumwet. Immers blijkens het pv op pagina 196 heeft de verbalisant
" telefonisch contact gelegd met de meldkamer van de Landelijke eenheid en werden door deze de nodige maatregelen in gang gezet om genoemde voertuigen te kunnen controleren". In de aanleiding van het onderzoek wordt dan beschreven dat het voertuig uiteindelijk op grond van de Opiumwetgeving is gecontroleerd.

Er zijn dus geen getuigen die concreet iets hebben verklaard over een overtreding van de Opiumwet, geen TCI informatie waarin concrete aanknopingspunten worden gegeven over bepaalde personen, tijdstippen of gedragingen met betrekking tot de Opiumwet, er worden geen zichtbare voorwerpen gezien die in relatie gebracht kunnen worden met de Opiumwet, de kentekens van de voertuigen hebben niets vreemds met betrekking tot de Opiumwet opgeleverd. We hebben dus het enkele gegeven dat er dozen in een bestelbus worden geladen, nota bene voor een fruitbedrijf. Toch is dit ongefundeerde vermoeden de enige reden geweest voor de verbalisanten om de auto te controleren op basis van de Opiumwet. Ik vraag mij overigens af hoe dit is gegaan. Is er op enig moment een stopteken gegeven en zo ja, is dat op basis van de controlebevoegdheden van artikel 160, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994? Of is er direct overgegaan tot controle van het voertuig in het kader van artikel 9 opiumwet Pro? Ik zie het niet concreet terugkomen in het dossier maar gelet op hetgeen is vermeld in de aanleiding van het onderzoek, kan het niet anders dan dat het voertuig al dan niet is staandegehouden en gecontroleerd in het kader van een controle van art 9 van Pro de Opiumwet.

Daarvoor is noodzakelijk dat er ex tunc sprake was van een redelijkerwijs vermoeden dat in het voertuig Opiumwetmiddelen aanwezig zouden zijn. Dat was er simpelweg niet. Het gegeven dat er dozen worden ingeladen in een bestelbus, is onvoldoende concreet om te kunnen gelden als een redelijkerwijs vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, in het bijzonder aan het aanwezig hebben van (hard)drugs. Daarmee is sprake van een normschending in de opsporing en van een onherstelbaar vormverzuim ex art 359A Sv. Gelet op het belang van de geschonden norm, de ernst van het verzuim en het door cliënte ondervonden nadeel is het meest gerede gevolg dan ook bewijsuitsluiting van datgene dat in het voertuig is aangetroffen, te weten de personen waarvan wordt gesteld dat deze illegaal in Nederland verbleven. Ik realiseer mij dat er ook een verklaring van cliente ligt, echter deze dient ook als Fruits of the Poisonous tree te worden uitgesloten van het bewijs. In het dossier bevindt zich verder onvoldoende overtuigend bewijs om tot een veroordeling te komen.”

6. Het hof heeft in het bestreden arrest dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota - aangevoerd dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig is geweest wegens - kort gezegd - het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet.

Door de onrechtmatige opsporing is er derhalve sprake geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijk proces, welk vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van datgene dat in het voertuig is aangetroffen, hetgeen tot gevolg heeft dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van het dossier en in het bijzonder het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte d.d. 11 november 2018 stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 10 november 2018 is bij het vrachtcontrole station gelegen aan het haventerrein van de firma Stena Line te Hoek van Holland een zich aldaar bevindend voertuig, van het merk Mercedes Benz, type Sprinter, wit van kleur, voorzien van het Britse kenteken [kenteken] aan een controle onderworpen. Er was een aandachtsvestiging, afkomstig van de Landelijke Eenheid van de Nationale Politie, inhoudende dat er mogelijk drugs vervoerd zou worden in dit voertuig. Ambtenaren van de Douane hebben het voertuig bij het vrachtcontrolestation te Hoek van Holland gecontroleerd. Daarbij werden geen drugs maar personen aangetroffen in de laadruimte van het voertuig. In het voertuig zaten 2 personen: verdachte en medeverdachte [medeverdachte] . De verdachte is vervolgens aangehouden door verbalisant [verbalisant 2] , wachtmeester van de Koninklijke Marechaussee.

Het hof overweegt als volgt.

De ambtenaren van de Douane hadden op grond van de Douanewet de bevoegdheid om de controle van het voertuig uit te voeren. Dat daar een aandachtsvestiging aan vooraf is gegaan - wat daar ook van zij -, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

7. Met deze laatste overweging doelt het hof kennelijk op de volgende bepaling uit de Algemene douanewet:

“Artikel 1:26

1. De inspecteur is bevoegd aan controle te onderwerpen:

(...)

d. vervoermiddelen en de op of in die vervoermiddelen aanwezige woningen.

2. Onder controle in de zin van het eerste lid wordt mede verstaan doorzoeking.”

8. Het middel gaat uit van de veronderstelling dat voor het doorzoeken van het vervoermiddel een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit nodig was. Op die veronderstelling zal ik eerst ingaan.

9. Uit de hiervoor opgenomen bepalingen uit de Algemene douanewet blijkt dat ambtenaren van de Douane in beginsel bevoegd zijn tot het controleren en doorzoeken van een voertuig als onderdeel van de douanecontrole. Uiteraard moet de bevoegdheid dan wel zijn gebruikt met het doel waarvoor zij is gegeven. In de cassatieschriftuur is namens de verdachte aangevoerd dat in deze zaak de bevoegdheid met een ander doel is gebruikt, namelijk voor een opsporingshandeling. Volgens de verdediging werd het voertuig alleen doorzocht vanwege een aandachtsvestiging waarin stond dat met het voertuig mogelijk drugs werden vervoerd. Het voertuig werd dus alleen gecontroleerd vanwege verdenking van overtreding van de Opiumwet, terwijl geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.

10. Het door de verdediging gevoerde verweer doet denken aan het in de zaak van de dynamische verkeerscontrole gedane beroep op détournement de pouvoir. In die zaak was de vraag aan de orde of het aanwenden van de controlebevoegdheid van art. 160, eerste en vierde lid, Wegenverkeerswet 1994 ten behoeve van de opsporing détournement de pouvoir oplevert. In HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, is daarover het volgende overwogen:

“Vooropgesteld moet worden dat het uitoefenen van controlebevoegdheden als bedoeld in art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 verband dient te houden met de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 gegeven voorschriften (vgl. HR 26 november 1957, NJ 1958/351). Indien daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig, mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften.

Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het eerste en het vierde lid van art. 160 WVW Pro 1994 is die uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die omstandigheid brengt immers nog niet mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel - te weten: voor het verrichten van opsporingshandelingen - dan waarvoor deze is verleend. Voorts geldt dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van deze controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen (vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653).”

11. De onderhavige zaak kan langs dezelfde lijnen worden beoordeeld: zolang de bevoegdheid uit de Algemene douanewet mede wordt gebruikt voor een douanecontrole is die uitoefening in beginsel rechtmatig, ook als daarmee mede een opsporingsdoel wordt gediend. Het hof heeft op basis van het dossier en in het bijzonder het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte van 11 november 2018 vastgesteld dat ambtenaren van de Douane het voertuig bij het vrachtcontrolestation te Hoek van Holland hebben gecontroleerd. Het hof heeft op grond hiervan mogen aannemen dat de ambtenaren van de Douane de controlebevoegdheid (mede) hebben uitgeoefend ter controle van de naleving van de Douanewet en heeft daarom in het midden kunnen laten of aan het gebruik van de bevoegdheid daartoe een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit is voorafgegaan.

12. Het middel faalt.

13. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof heeft bewezenverklaard dat de doorreis en het verblijf in Nederland en de toegang tot Groot-Brittannië van de vreemdelingen wederrechtelijk waren, terwijl die wederrechtelijkheid niet kan volgen uit de bewijsmiddelen of niet begrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij is in het bijzonder gesteld dat de door het hof bij de beoordeling betrokken omstandigheden niet uitsluiten dat de aangetroffen vreemdelingen rechtmatig in Nederland verbleven in de vrije termijn.

14. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“zij, op 10 november 2018 te Venlo en Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, personen met de Vietnamese of Irakese nationaliteit,

- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland en toegang tot een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot-Brittannië

- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland

door

- bovengenoemde personen in de laadruimte van een busje (Mercedes Sprinter voorzien van kenteken [kenteken] ) tussen fruit te vervoeren door Nederland richting Hoek van Holland om vervolgens het vrachtterrein van de boot naar Groot-Brittannië op te rijden en met genoemde bus plaats te nemen in de rij die bestemd was voor het vertrek met de ferry (Stena Line) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië en

- tickets aan te schaffen voor de ferry (Stena Line) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië

en (aldus) de doorreis en het transport door en het verblijf in Nederland en de toegang tot Groot- Brittannië heeft gefaciliteerd,

terwijl zij, verdachte, en haar mededader(s), wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis of dat verblijf wederrechtelijk was.”

15. Over de wederrechtelijkheid van het verblijf in Nederland heeft het hof het volgende overwogen:

“De raadsman heeft het verweer gevoerd dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van illegale personen in het voertuig, een en ander zoals weergegeven in de schriftelijke pleitnota. Daartoe heeft de raadsman onder meer aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat ten aanzien van het Iraanse gezin en de getuige [betrokkene 7] de mogelijkheid open is gebleven dat deze personen rechtmatig verblijf in Nederland hadden, omdat zij zich in de vrije termijn zouden hebben bevonden dan wel omdat zij zich in Nederland bevonden op basis van een (toeristen)visum.

Gelet op de wetsgeschiedenis is het begrip ‘wederrechtelijk [verblijf]’ in de delictsomschrijving van artikel 197a Sr uit te leggen als zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechts- gebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen.^[1]

In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in Nederland te verblijven, is bepaald in de Vreemdelingenwet 2000 (verder: Vw). Voor zover in dit geval van belang bepaalt artikel 8 Vw Pro - kort gezegd - dat een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft indien hij een verblijfstitel heeft dan wel in afwachting is van een beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, ofwel van de uitkomst van een rechtsmiddel daartegen. Voorts heeft een vreemdeling rechtmatig verblijf gedurende de zogenaamde vrije termijn als bedoeld in artikel 8 onder Pro i jo. artikel 12 Vw Pro.

Op grond van de in het dossier vervatte bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

De medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat de verdachte en [medeverdachte] in opdracht van [betrokkene 1] groente gingen ophalen in Nederland en ook mensen zou meenemen. Medeverdachte [medeverdachte] was ook op de hoogte dat ze mensen zouden meenemen. Toen de bestelbus geladen was en de deur gesloten werd, zei medeverdachte [betrokkene 3] ‘We zijn klaar voor vertrek.”. Hij gaf aan dat er 8 mensen in de bus zaten.

Bij de controle in de haven van Hoek van Holland zijn een achttal personen aangetroffen in de laadruimte van de bestelbus, waaronder de in de bewezenverklaring genoemde [betrokkene 4] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] . De verdachte was de bijrijder van deze bestelbus.

[betrokkene 4] is gehoord en heeft verklaard dat hij de Iraakse nationaliteit heeft, dat hij met zijn partner [betrokkene 2] en kinderen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is en geen paspoort bij zich heeft. Hij heeft voorts verklaard geen verblijfsvergunning voor Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie te hebben. Zijn vrouw [betrokkene 2] heeft verklaard dat ze op doorreis waren naar Engeland en dat ze zijn geholpen door een mensensmokkelaar.

De vreemdeling [betrokkene 7] heeft verklaard dat hij twee opties aangeboden heeft gekregen. Hij kon teruggaan naar Vietnam door middel van uitzetting of hij kon asiel aanvragen. Hij heeft uitdrukkelijk verklaard geen asiel te hebben willen aanvragen. Hij wilde niet in een AZC leven maar vrij zijn en ook niet terug naar Vietnam.

Deze personen hebben overigens niet verklaard dat zij naar Nederland waren gekomen voor familiebezoek, een vakantie of een zakelijk bezoek noch dat zij hier waren voor tussenlanding op een luchthaven in Nederland.

Evenmin is gebleken dat zij een visum hadden gekregen zoals dat voor personen uit Iran en Vietnam noodzakelijk is.

Geen van de hierboven genoemde personen had identiteitspapieren bij zich. Geen van de personen had asiel aangevraagd in Nederland of was van plan om asiel aan te vragen in Nederland gelet op de omstandigheid dat ze verstopt zaten in de laadruimte van een bestelbus die in de haven van Hoek van Holland stond om te worden geladen op de ferry die dag met bestemming Groot-Brittannië.

Het hof is voorts van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de vijf genoemde personen die verdachte en zijn medeverdachte vervoerden niet voldeden aan de vereisten voor een rechtmatig verblijf in Nederland gedurende de vrije termijn als bedoeld in artikel 8 onder Pro i jo. art 12 Vw Pro.

Gelet op de aard van de reis, de omstandigheden waaronder deze plaatsvond - de vreemdelingen zijn staand in een vak van zo’n 1 bij 1,5 meter te midden van de vracht aangetroffen - en de verklaringen die de personen hebben afgelegd, kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat de doorreis van deze personen door-, het verblijf in Nederland en de toegang tot Groot-Brittannië wederrechtelijk was.

Het hof verwerpt het verweer.”

16. De bewezenverklaring is gebaseerd op art. 197a Sr. Het begrip ‘wederrechtelijk’ heeft in de bewezenverklaring kennelijk dezelfde betekenis als in dit artikel. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in art. 197a Sr wordt bedoeld “zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid”.^[2]De hulp moet zijn verleend aan iemand die aan geen rechtsregel enige titel tot toegang of doorreis kan ontlenen.^[3]

17. Art. 12, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 bepaalt de voorwaarden voor verblijf in de vrije termijn:

“Het is aan de vreemdeling die bij binnenkomst heeft voldaan aan de verplichtingen waaraan een persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, zolang hij:

a. de bij of krachtens deze wet gestelde regels in acht neemt;

b. beschikt over voldoende middelen om te voorzien zowel in de kosten van zijn verblijf in Nederland als in die van zijn reis naar een plaats buiten Nederland waar zijn toegang gewaarborgd is;

c. geen arbeid voor een werkgever verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen;

d. geen gevaar oplevert voor de openbare orde of de nationale veiligheid.”

18. Het verblijf in de vrije termijn is een vorm van kort verblijf. Voor niet-gemeenschapsonderdanen, zoals onderdanen van Irak en Vietnam, worden de voorwaarden voor het voor kort verblijf rechtmatig overschrijden van de binnen- of buitengrenzen van de Schengenzone bepaald door verordening 2016/399 van de Europese Unie (de Schengengrenscode).^[4]Volgens art. 6, eerste lid, aanhef en onder a en b, Schengengrenscode geldt voor onderdanen van derde landen onder andere als toegangsvoorwaarde voor een voorgenomen kort verblijf op het grondgebied van de lidstaten dat zij beschikken over een geldig reisdocument of een document dat recht geeft op grensoverschrijding (het ‘paspoortvereiste’), indien nodig voorzien van een visum. Verordening 2018/1806 van de Europese Unie werkt het visumvereiste uit: volgens art. 3 juncto Pro bijlage I dienen onderdanen van onder andere Irak en Vietnam over een visum te beschikken om rechtmatig de buitengrenzen van de lidstaten te overschrijden.

19. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de aangetroffen vreemdelingen niet beschikten over een identiteitsbewijs en dat niet is gebleken dat zij beschikten over een noodzakelijk visum. Gelet hierop voldeden de vreemdelingen met de Vietnamese of Irakese nationaliteit niet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor rechtmatig verblijf gedurende de vrije termijn. Daarmee is het oordeel van het hof dat het verblijf in Nederland van de vreemdelingen wederrechtelijk was, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.9.

20. Het middel faalt.

21. De middelen falen en het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die aanleiding geven tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling cassatie in zaak mensensmokkel en bewijsuitsluiting bij voertuigcontrole