Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00528 P
Zitting12 januari 2021
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij uitspraak van 30 januari 2019 de omvang van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen geschat op € 512.000,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (19/00529), alsmede met de straf- en/of ontnemingszaken tegen de medeverdachten (19/00576, 19/00578, 19/00597, 19/00603, 19/00604 en 19/00605). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middelklaagt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in strijd met het bepaalde in artikel 339 lid 2 juncto Pro 511f Sv, mede heeft gebaseerd op ‘ervaringscijfers bij onderzoeken in koppelbazenfraude’, althans dat het arrest in zoverre niet voldoende met redenen is omkleed.
middelklaagt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in strijd met het bepaalde in artikel 339 lid 2 juncto Pro 511f Sv, mede heeft gebaseerd op ‘ervaringscijfers bij onderzoeken in koppelbazenfraude’, althans dat het arrest in zoverre niet voldoende met redenen is omkleed.
5. Het hof heeft in verband met de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende overwogen: [1]
“Veroordeelde is bij arrest van dit hof van 30 januari 2019 (parketnummer 21-004564-16) ter zake van
‘feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd’;
‘feit 2: medeplegen van het van het plegen van witwassen een gewoonte maken’;
‘feit 3: als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden, met aftrek van voorarrest.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen, ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 512.000,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Het hof bezigt de inhoud van onder meer de navolgende bewijsmiddelen tot bewijs van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel:
- het arrest van dit hof van 30 januari 2019 (parketnummer 21-004564-16).
Voorts is het bewijs terug te vinden in het in de wettelijke vorm door [verbalisant] , opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD-ECD, opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer 43297, gesloten op 14 februari 2011, en in de bijbehorende in wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal en overige schriftelijke bescheiden, tenzij anders vermeld:
- het proces-verbaal van bevindingen, genummerd AH-107, De berekening van de omzet en de winst met daaropvolgend de vaststelling van het inkomstenbestanddeel voor de verdachten.
Bij de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof zich grotendeels gebaseerd op voornoemd proces-verbaal van bevindingen.
Het hof acht aannemelijk dat veroordeelde samen met anderen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit - kort gezegd - illegale koppelbaasactiviteiten in de jaren 2006 tot en met 2008 door middel van de Duitse firma’s [G] , [I] , [J] en [H] . Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de met deze activiteiten behaalde winsten - pondspondsgewijs - aan veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte] én [betrokkene 1] moeten worden toegerekend, omdat zij binnen de organisatie van voornoemde koppelbaasactiviteiten tezamen als de leidende en bepalende figuren zijn aan te merken.
De behaalde winst is door de Belastingdienst/FIOD-ECD schattenderwijs vastgesteld op telkens 30% van de omzet van voornoemde firma’s over de betrokken jaren 2006 tot en met 2008. Deze omzetten - zoals weergegeven in onderstaand schema - zijn vastgesteld aan de hand van facturen die door of namens de firma’s zijn verstuurd aan inleners en bankoverzichten en bewijzen van contante geldopnames door bij de koppelbaasactiviteiten betrokken personen. Het hof sluit zich aan bij de door de Belastingdienst/FIOD-ECD gemaakte berekening op pagina 2 van het proces-verbaal van bevindingen AH-107. Zoals hierboven vermeld zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel - pondspondsgewijs - aan veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte] en [betrokkene 1] toerekenen. Schematisch weergegeven volgt hieruit het volgende.
Voorts acht het hof - anders dan de rechtbank - aannemelijk dat veroordeelde samen met de medeveroordeelden [medeverdachte] en [betrokkene 1] tevens wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit - kort gezegd - illegale koppelbaasactiviteiten in het jaar 2009 door middel van de firma’s [M] en [L] en [O] (hierna: NRW). Het hof is van oordeel dat de met deze activiteiten behaalde winsten eveneens - pondspondsgewijs - aan veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte] en [betrokkene 1] moeten worden toegerekend, omdat zij binnen de organisatie van voornoemde koppelbaasactiviteiten gezamenlijk als de leidende en bepalende figuren zijn aan te merken.
De behaalde winst is door de Belastingdienst/FIOD-ECD vastgesteld op 30% van de omzet van de firma’s over het betrokken jaar 2009. Deze omzetten - zoals weergegeven in onderstaand schema - zijn vastgesteld aan de hand van facturen die door of namens de firma’s zijn verstuurd aan inleners, en van bankoverzichten en bewijzen van contante geldopnames. Het hof sluit zich aan bij de door de Belastingdienst/FIOD-ECD gemaakte berekening op pagina 8 en 9 van het proces-verbaal van bevindingen AH-107. Zoals hierboven vermeld zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel - pondspondsgewijs - aan veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte] en [betrokkene 1] toerekenen. Schematisch weergegeven volgt hieruit het volgende.
Tot slot acht het hof aannemelijk dat veroordeelde samen met de medeveroordeelden [medeverdachte] en [betrokkene 1] wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit - kort gezegd - illegale koppelbaasactiviteiten in het jaar 2008 door middel van de firma [M] . Het hof stelt dit voordeel vast op € 6.555,-. Ook dit voordeel zal - pondspondsgewijs - aan veroordeelde en zijn medeveroordeelden [medeverdachte] en [betrokkene 1] worden toegerekend. Het in dit verband toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt dan € 2.185,- (1/3 deel van € 6.555,-).
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het door veroordeelde [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op een bedrag van € 512.000,- (€ 371.876,- + € 137.939,- + € 2.185,-).”
6. De schatting van het voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, behoudens indien het gaat om feiten of omstandigheden van algemene bekendheid. Die behoeven volgens artikel 339 lid 2 Sv Pro geen bewijs. Algemene ervaringsregels kunnen daarmee op één lijn worden gesteld. Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen. Slechts bij twijfel over de vraag
ofhet gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting, zodat de procespartijen zich daarover kunnen uitlaten. [2]
ofhet gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting, zodat de procespartijen zich daarover kunnen uitlaten. [2]
7. De in de cassatieschriftuur bedoelde ‘ervaringsregels’ luiden:
“Uit ervaringscijfers bij onderzoeken in koppelbazenfraude is naar voren gekomen dat de revenuen van een koppelbaas liggen op zo’n 20% van de omzet (excl. MwSt [btw]). Daar waar in het geval ook de Mehrwertsteuer/BTW à 16% destijds niet wordt afgedragen, kan het revenu op 36% gesteld worden. Hier zijn dan alle directe kosten verrekend. Door het wegvallen van de facturering met Mehrwertsteuer bij onderaanneming wordt het gemiddeld percentage 30% van de omzet.” [3]
8. Volgens de steller van het middel betreft deze passage – in het bijzonder met betrekking tot de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2006 tot en met 30 mei 2011 – geen gegevens die door eenieder gemakkelijk uit voor het publiek toegankelijke bronnen zijn te achterhalen.
9. Anders dan de steller van het middel in zijn schriftuur tot uitgangspunt neemt in de aanhef voorafgaand aan zijn citaat van deze passage, betreft die passage géén onderdeel van de (bewijs)overwegingen van het hof. De ‘ervaringsregels’ zijn onderdeel van een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juni 2011 (AH-107) dat het hof als bewijsmiddel 1 aan zijn bewijsoordeel ten grondslag heeft gelegd. Voor zover het middel klaagt dat het hof de ervaringscijfers bij onderzoeken in koppelbazenfraude uitdrukkelijk als “
feit van algemene bekendheid” of “
algemene ervaringsregel” in zijn overwegingen heeft opgenomen, mist het dus feitelijke grondslag.
feit van algemene bekendheid” of “
algemene ervaringsregel” in zijn overwegingen heeft opgenomen, mist het dus feitelijke grondslag.
10. De vervolgvraag waarop de steller van het middel vermoedelijk doelt is of het hof dan niet
door tussenkomst van een proces-verbaal van politieals feit van algemene bekendheid (of als algemene ervaringsregel) heeft aangenomen dat de winstmarge van koppelbazen gemiddeld genomen ongeveer 30% van de omzet bedraagt. [4] In dat verbaal (zie nogmaals bewijsmiddel 1) wordt immers melding gemaakt van “
ervaringscijfers”.
door tussenkomst van een proces-verbaal van politieals feit van algemene bekendheid (of als algemene ervaringsregel) heeft aangenomen dat de winstmarge van koppelbazen gemiddeld genomen ongeveer 30% van de omzet bedraagt. [4] In dat verbaal (zie nogmaals bewijsmiddel 1) wordt immers melding gemaakt van “
ervaringscijfers”.
11. Toch meen ik niet dat het proces-verbaal dit gegeven presenteert als een ‘algemene ervaringsregel’ die eenieder bekend is of die eenieder zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen. Het fenomeen van de (malafide) koppelbazen bestaat al vele decennia [5] en het is dan niet vreemd dat de fraudespeurders van de FIOD op dit vlak empirische kennis hebben opgebouwd. Het is
die(specialistische) kennis waarop het proces-verbaal zich baseert voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zulks bij gebrek aan enige informatie daarover van de zijde van de betrokkene of van zijn kompanen. De vraag is daarom
nietof het hof dit gegeven zonder bewijs mocht aannemen, de vraag is of ’s hofs bewijsoordeel over dit gegeven toereikend is gemotiveerd.
die(specialistische) kennis waarop het proces-verbaal zich baseert voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zulks bij gebrek aan enige informatie daarover van de zijde van de betrokkene of van zijn kompanen. De vraag is daarom
nietof het hof dit gegeven zonder bewijs mocht aannemen, de vraag is of ’s hofs bewijsoordeel over dit gegeven toereikend is gemotiveerd.
12. Voor zover het middel beoogt te klagen dat het oordeel van het hof op dit punt
ontoereikend is gemotiveerd, wijs ik op het volgende. Uit de aanvulling op het arrest blijkt dat vorenbedoeld proces-verbaal van bevindingen (AH-107) is opgemaakt onder verwijzing naar een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD. In dat verband heeft het hof in de aanvulling opgenomen dat de in het proces-verbaal gerelateerde feiten door het hof zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en dat de bereikte conclusies zijn getoetst aan datzelfde materiaal. Namens de betrokkene is in hoger beroep in het geheel niets aangevoerd ter betwisting van de ontnemingsvordering, meer in het bijzonder niet ten aanzien van de ervaringscijfers bij onderzoeken in koppelbazenfraude. [6] Het hof was mijns inziens dan ook niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel. [7]
ontoereikend is gemotiveerd, wijs ik op het volgende. Uit de aanvulling op het arrest blijkt dat vorenbedoeld proces-verbaal van bevindingen (AH-107) is opgemaakt onder verwijzing naar een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD. In dat verband heeft het hof in de aanvulling opgenomen dat de in het proces-verbaal gerelateerde feiten door het hof zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en dat de bereikte conclusies zijn getoetst aan datzelfde materiaal. Namens de betrokkene is in hoger beroep in het geheel niets aangevoerd ter betwisting van de ontnemingsvordering, meer in het bijzonder niet ten aanzien van de ervaringscijfers bij onderzoeken in koppelbazenfraude. [6] Het hof was mijns inziens dan ook niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel. [7]
13. Het middel faalt in al zijn onderdelen en leent zich voor afdoening op de voet van artikel 81 lid 1 RO Pro.
14. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad de zaak (naar ik vermoed) niet binnen de termijn van twee jaar zal kunnen afdoen. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. Nu de redelijke termijn ook is (of zal worden) overschreden in de eveneens bij de Hoge Raad aanhangige en met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
15. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden