ECLI:NL:PHR:2021:1086

• Datum uitspraak: 19 november 2021
• Publicatiedatum: 19 november 2021
• Zaaknummer: 21/00978
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Wijziging hoofdverblijfplaats na machtiging tot uithuisplaatsing bij dezelfde ouder

In deze zaak stond de vraag centraal of de rechter bij een verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van een kind rekening moet houden met het feit dat het kind reeds bij die ouder verblijft op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing. De moeder had cassatie ingesteld tegen de beslissing van het hof Den Haag, dat de hoofdverblijfplaats bij de vader had bepaald terwijl het kind op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing al bij de vader verbleef.

De Hoge Raad bevestigt dat de regeling voor wijziging van de hoofdverblijfplaats op grond van artikel 1:253a BW een aparte en meer permanente regeling is dan de tijdelijke machtiging tot uithuisplaatsing. De machtiging tot uithuisplaatsing is een jeugdbeschermingsmaatregel met een tijdelijk karakter en mag alleen worden verleend indien noodzakelijk in het belang van het kind.

De Hoge Raad oordeelt dat het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats ook kan worden toegewezen indien het kind al op grond van een machtiging bij die ouder verblijft, mits dit in het belang van het kind is. De rechter hoeft niet te motiveren waarom de machtiging tot uithuisplaatsing niet meer adequaat is. De wijziging van de hoofdverblijfplaats biedt het kind meer duidelijkheid en zekerheid over zijn verblijfplaats.

Verder oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht het verzoek van de moeder om nader deskundigenonderzoek af te wachten heeft afgewezen, omdat dit niet in het belang van het kind was. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt de beslissing van het hof.

De zaak illustreert de afweging tussen tijdelijke jeugdbeschermingsmaatregelen en meer definitieve beslissingen over hoofdverblijfplaats in het belang van het kind, waarbij het recht op gezinsleven en de belangen van beide ouders worden meegewogen.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt de wijziging van de hoofdverblijfplaats bij de vader.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00978

Zitting 19 november 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen

tegen

[de vader],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma.

Het hof heeft tevens als belanghebbenden aangemerkt:
1. de Raad voor de Kinderbescherming Rotterdam-Dordrecht, locatie Rotterdam, en
2. Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond,
beide niet verschenen.

Partijen worden hierna aangeduid als de moeder, respectievelijk de vader, de raad en de GI.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak heeft de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam (verder: de kinderrechter) ex art. 1:253a BW de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij zijn vader bepaald, terwijl hij op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing bij zijn vader verbleef. Het hof heeft de beslissing van de kinderrechter in de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.2

De namens de moeder aangevoerde motiveringsklachten stellen aan de orde welke betekenis de rechter bij een beslissing op een verzoek tot bepaling van de hoofdverblijfplaats moet toekennen aan het feit dat het kind reeds bij de verzoekende ouder verblijft op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing. Het middel bevat tevens enkele klachten over de afwijzing van het door de moeder verzochte deskundigenonderzoek.

1.3

De zaak hangt samen met zaak 21/00977, waarin ik vandaag eveneens concludeer. In die zaak heeft het hof geoordeeld dat de laatste machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] bij zijn vader rechtmatig is verleend voor de periode tot 10 april 2020 (de datum van de beschikking waarbij de hoofdverblijfplaats is gewijzigd) en dat de machtiging tot uithuisplaatsing voor de periode nadien is komen te vervallen.

2.
Feiten en procesverloop ^[1]

2.1

Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is op [geboortedaum] 2011 te [geboorteplaats] geboren: [het kind], hierna te noemen: [het kind]. [het kind] is door de vader erkend. Het ouderlijk gezag over [het kind] wordt uitgeoefend door beide ouders gezamenlijk.

2.2

Bij beschikking van 14 februari 2018 is een zorgregeling bepaald, met oplegging van een dwangsom ten laste van de vrouw voor iedere keer dat zij in gebreke blijft aan de zorgregeling te voldoen.

2.3

[het kind] is sinds 11 december 2019 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling. De ondertoezichtstelling loopt tot 4 maart 2021.

2.4

[het kind] verblijft sinds 23 december 2019 ^[2] op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing bij de vader. Bij mondelinge uitspraak van 31 maart 2020 heeft de kinderrechter de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 4 oktober 2020. ^[3] De moeder heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het gerechtshof heeft in deze zaak bij beschikking van 9 december 2020, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, overwogen dat de machtiging tot uithuisplaatsing op 10 april 2020 is komen te vervallen omdat bij beschikking van die datum de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader is bepaald, welke beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Het hof heeft de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing getoetst over de periode van 4 april 2020 tot 10 april 2020, de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2020 bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en het meer of anders verzochte afgewezen. ^[4] De moeder heeft ook tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. In deze zaak concludeer ik vandaag eveneens (zaaknr. 21/00977).

2.5

Bij verzoekschrift ingekomen op 11 februari 2020 heeft de vader de rechtbank Rotterdam verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij hem zal zijn.

2.6

De moeder heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek.

2.7

Op 31 maart 2020 is de zaak telefonisch ^[5] , in een ‘conference call’ behandeld, tegelijk met voornoemde zaak betreffende de verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing. ^[6]

2.8

Bij beschikking van 10 april 2020 heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] met ingang van de datum van deze beschikking bij de man zal zijn en deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.9

De moeder is op 8 juli 2020 in hoger beroep gekomen van deze beschikking bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, dan wel te beslissen nadat het onderzoek van het Kennis- en Servicecentrum voor Diagnostiek (hierna: KSCD) is afgerond, dan wel te beslissen zoals het hof in goede justitie juist acht. Bij aanvullend beroepschrift heeft zij verzocht:

I. Een onderzoek ex art. 810a lid 2 Rv te gelasten waarbij het hof het KSCD, Psy Drechtsteden, dan wel het NIFP of anderszins een derde deskundige benoemt waarbij het hof wacht op de uitkomst en daarna beslist over beide lopende procedures, in welk onderzoek onder andere de volgende vragen aan bod dienen te komen:

a. heeft moeder voldoende opvoedkundige vaardigheden om [het kind] te verzorgen en op te voeden zodat terugplaatsing geadviseerd kan worden?

b. is het in het belang van [het kind] om teruggeplaatst te worden bij de moeder?

c. is het in het belang van [het kind] om geplaatst te worden en blijven bij de vader?

d. welke contactregeling wordt geadviseerd bij plaatsing van de minderjarige bij welke ouder dan ook?

e. dan wel welke onderzoeksvragen het hof juist acht;

II. dat ex artikel art. 1:250 BW door het hof een bijzondere curator wordt benoemd, die lopende de procedure bij het hof voor beide procedures onderzoekt waar het belang ligt van [het kind] als het gaat om de vraag of hij het beste bij zijn moeder of bij zijn vader kan wonen, dan wel welke vragen het hof juist acht;

III. Dat ex art. 810 Rv het hof de raad opdracht geeft om bovenstaande vragen te onderzoeken en daarin advies uit te brengen, dan wel welke onderzoeksvragen het hof juist acht.

2.1

De vader heeft een verweerschrift ingediend en verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen, kosten rechtens.

2.11

De GI heeft een brief met bijlagen ingediend.

2.12

Op 17 november 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de onderhavige zaak, alsmede gelijktijdig van de zaak over de verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing (zaaknr. 200.280.178/01). De advocaat van de moeder heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

2.13

Bij beschikking van – eveneens – 9 december 2020 heeft het gerechtshof de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2020 bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; het meer of anders verzochte afgewezen; en de kosten van het geding gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

2.14

De moeder heeft van deze beschikking tijdig ^[7] cassatieberoep ingesteld. Namens de vader is een verweerschrift ingediend. De raad en de GI hebben geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel richt klachten tegen de beslissing tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] (rov. 5.9-5.11) en tegen de afwijzing van het aanhouden van de beslissing in afwachting van een KSCD onderzoek (rov. 5.12). ^[8] Par. 2.3 van het cassatieverzoekschrift bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat de middelonderdelen ook het eindoordeel zoals vervat in het dictum van de bestreden beschikking raken.

3.2

In rov. 5.9-5.12 overwoog het hof als volgt.

‘Juridisch kader

5.9. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel kan op verzoek van de ouders of een van hen een regeling worden vastgesteld inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder andere omvatten de beslissing bij welke ouder de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft.

Oordeel hof

5.10. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken volgt dat [het kind] al jarenlang wordt belast door de aanhoudende (juridische) strijd tussen de ouders, onder meer met betrekking tot de omgang tussen [het kind] en de vader. Van december 2015 tot oktober 2019 is [het kind] onder toezicht gesteld geweest. Uit de afsluitrapportage van de gecertificeerde instelling van 8 oktober 2019 volgt dat, ondanks dat de situatie op dat moment niet zorgeloos was, er wel vooruitgang was geboekt door de ouders en dat [het kind] zich positief ontwikkelde. Eind 2019 zijn er echter opnieuw zorgen ontstaan over [het kind], naar aanleiding van een door hem geschreven briefje aan sinterklaas. Uit de daarop volgende gesprekken van [het kind] met hulpverleners is gebleken dat hij veel spanning ervaart in de thuissituatie bij de moeder en graag bij zijn vader wil zijn. In het onderzoek van de raad dat ten grondslag heeft gelegen aan het raadsrapport van 27 februari 2020 met betrekking tot de machtiging uithuisplaatsing, heeft [het kind] deze wens herhaald. [het kind] woont sinds 23 december 2019 bij zijn vader en heeft het daar naar zijn zin. Hij heeft aan verschillende personen en instanties herhaaldelijk aangegeven graag bij zijn vader te willen blijven wonen.

5.11. Inmiddels woont [het kind] bijna een jaar bij de vader. Met ingang van september 2020 gaat [het kind] in de omgeving van de vader naar school. Ook volgt hij speltherapie bij de vader in de buurt en heeft hij er een sociaal netwerk opgebouwd. De omgang met de moeder verloopt goed en de vader stimuleert [het kind] in het contact met de moeder. Anders dan de moeder stelt, is niet gebleken van een zorgelijk[e] opvoedklimaat bij de vader thuis. Het hof is gelet op al het bovenstaande van oordeel dat het in het belang van [het kind] is dat zijn hoofdverblijfplaats bij de vader gecontinueerd wordt. Hier doet niet aan af dat [het kind] zijn moeder en halfbroertje mist. [het kind] is een kind van gescheiden ouders en is, gelet op de aanzienlijke afstand tussen de woonplaats van beide ouders, altijd op afstand van één van zijn ouders. Van belang is dat er een goede zorgregeling met de moeder komt die tegemoet komt aan de belangen van [het kind]. In het kader van de ondertoezichtstelling wordt aan de opbouw hiervan gewerkt.

5.12. Het hof ziet geen aanleiding om de beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [het kind] aan te houden, in afwachting van nader onderzoek in de vorm van een KSCD onderzoek, verslag van een bijzondere curator of onderzoek door de raad, zoals de moeder heeft verzocht. Naar het oordeel van het hof verzet het belang van [het kind] zich tegen een dergelijk onderzoek. De wens van [het kind] om bij zijn vader te blijven wonen is consequent. Uit de ervaringen van het afgelopen jaar is duidelijk geworden dat [het kind] bij zijn vader op zijn plek is. Hij ervaart nu meer rust dan in de thuissituatie bij zijn moeder. Een aanhouding van de zaak zal opnieuw leiden tot onduidelijkheid en onzekerheid over het perspectief van [het kind]. Met de raad en de gecertificeerde instelling is het hof van oordeel dat dit niet in het belang van [het kind] is. De aanvullende verzoeken van de moeder zullen daarom worden afgewezen.’

De wijziging van de hoofdverblijfplaats en de betekenis van de eerdere machtiging uithuisplaatsing

3.3

Ik bespreek eerst de klachten gericht tegen de beslissing tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind].

3.4

Het middel neemt in
par. 1.4 tot uitgangspunt dat het hof in rov. 5.9 het juiste juridisch kader heeft weergegeven en dat de rechter in beginsel ‘naar eigen goeddunken’ een beslissing kan nemen met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van het kind als die tussen ouders in geschil is, maar dat deze bevoegdheid, mede gezien het bepaalde in art. 8 EVRM, niet onbeperkt is. Het wijst er op dat het recht op een gezinsleven geldt voor beide ouders en het kind en alleen met inachtneming van alle relevante omstandigheden wordt beslist en dat in de noodzakelijk geachte kinderbeschermende maatregelen zo weinig mogelijk verandering wordt gebracht.
Onder 1.4 en 1.5 klaagt de moeder dat het hof ten onrechte bij zijn beoordeling van het verzoek tot het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader niet in de beoordeling heeft betrokken de omstandigheden dat:
i) het verzoek van de vader tot verandering van de hoofdverblijfplaats van [het kind] is gedaan terwijl er al een machtiging tot uithuisplaatsing was op grond waarvan [het kind] bij de vader woonde; en
ii) de moeder in het beroepschrift van 8 juli 2020 verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen danwel een onderzoek te bevelen door het KSCD en verdere beslissingen aan te houden.
In
par. 2.1, onder (ii) ^[9] klaagt het onderdeel dat het hof niet motiveert waarom het de beslissing van de rechtbank dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] voortaan bij zijn vader zou zijn niet vernietigt, hoewel zonneklaar is dat de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] naar de vader volstrekt overbodig was, omdat op 10 april 2020 de machtiging tot uithuisplaatsing bij de vader nog van kracht was en de wijziging van de hoofdverblijfplaats dus geen verandering bracht in de toen bestaande situatie.
Onder (iii) en (iv) klaagt het onderdeel dat het hof niet motiveert waarom de machtiging tot uithuisplaatsing op 10 april 2020 niet (meer) adequaat was en moest worden vervangen door een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] (iii) en dat het hof niet kenbaar bij zijn bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken dat in geval van vernietiging van de bestreden beschikking een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing bij de vader binnen een dag beschikbaar is (iv).

3.5

Alvorens de klachten te beoordelen, bespreek ik het juridisch kader.

3.6

Art. 1:253a lid 1 BW ^[10] voorziet in een geschillenregeling voor ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen. Op grond van art. 1:253a lid 2 aanhef en onder b BW kan de rechter, in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, waaronder de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, aldus art. 1:253a lid 1 BW. De rechter dient, in het belang van het kind, de knoop door te hakken waar de ouders er niet uit komen. ^[11] In de uitspraak van 25 april 2008 oordeelde de Hoge Raad dat hieruit niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. ^[12] De wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind op grond van art. 1:253a lid 2 aanhef en onder b BW is niet beperkt tot een bepaalde periode, maar voorziet in principe in een voortdurende regeling.

3.7

De in art. 1:265a e.v. BW geregelde machtiging tot uithuisplaatsing heeft een ander karakter dan de regeling in art. 1:253a BW. ^[13] De uithuisplaatsing is een jeugdbeschermingsmaatregel die slechts mag worden uitgesproken indien dat noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid (art. 1:265b BW). Alleen de gecertificeerde instelling, raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie kunnen een machtiging tot uithuisplaatsing verzoeken, de ouders niet. De uithuisplaatsing dient in principe van tijdelijke aard te zijn. De machtiging wordt verleend voor ten hoogste een jaar en kan nadien verlengd worden met telkens een jaar (art. 1:265c BW). De bedoeling is dat tijdens de looptijd van de machtiging wordt gewerkt aan thuisplaatsing, althans dat de mogelijkheden daartoe onderzocht worden. ^[14]

3.8

Hoewel een machtiging tot uithuisplaatsing volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 14 oktober 2011 wel kan voorzien in plaatsing bij de andere met gezag belaste ouder ^[15] , heeft het mijns inziens, indien mogelijk, de voorkeur als dit bereikt wordt op basis van een verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats, omdat deze route geen inmenging in het gezinsleven van de jeugdhulpinstanties vergt, maar uitgaat van een verzoek van een met gezag belaste ouder en het kind een in beginsel duidelijker perspectief biedt. ^[16] Immers een maatregel van kinderbescherming is een ingrijpende maatregel die diep ingrijpt in het family life van betrokkenen en ook dient te voldoen aan de grond genoemd in art. 1:255 BW dat -kort gezegd- sprake is dat de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd. Voor de machtiging uithuisplaatsing die niet los van de ondertoezichtstelling kan worden verleend is nog vereist dat dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding of observatie van de minderjarige (art. 1:265b BW). Bij een wijziging hoofdverblijfplaats is hier allemaal geen sprake van. Het betreft hier een geschil tussen ouders die gezamenlijk gezag hebben en waarbij de rechter een beslissing neemt die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Voorts is deze wijziging niet aan een termijn gebonden zoals een machtiging uithuisplaatsing uit de aard van de zaak wel is. Hierdoor biedt de wijziging van de hoofdverblijfplaats het kind meer duidelijkheid en zekerheid over zijn verblijfplaats, hetgeen in zijn belang kan zijn.

3.9

Ik keer terug naar de beoordeling van de klachten.

3.1

De klacht dat het hof de in
par 1.5 onder i) en ii) genoemde omstandigheden niet in de beoordeling heeft betrokken, berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het hof heeft namelijk in rov. 3.4 vermeld dat [het kind] sinds 23 december 2019 op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing bij de vader verblijft. In rov. 5.10 refereert het hof aan het raadsrapport van 27 februari 2020 met betrekking tot de machtiging uithuisplaatsing. In rov. 5.11 neemt het hof in aanmerking dat [het kind] inmiddels een jaar bij de vader woont en in de omgeving van de vader naar school gaat. Gelet op hetgeen in onder andere rov. 3.4 en 5.10 staat, mag worden aangenomen dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat [het kind] ten tijde van het geven van de beschikking al een jaar bij zijn vader woont op grond van machtigingen tot uithuisplaatsing. In rov. 5.12 bespreekt het hof het verzoek van de moeder om de beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [het kind] aan te houden, in afwachting van nader onderzoek in de vorm van een KSCD onderzoek, verslag van een bijzondere curator of onderzoek van de raad. Deze klacht faalt derhalve.

3.11

De klachten in
par. 2.1 onder (ii), (iii) en (iv) , alsmede de klacht in
par. 1.4 voor zover daarmee beoogd is te klagen dat het hof heeft miskend dat in kinderbeschermingsmaatregelen zo weinig mogelijk verandering wordt gebracht en
onder 1.5 voor zover daarmee beoogd is te klagen over de betekenis die het hof aan de omstandigheid genoemd in par. 1.5 onder i) heeft toegekend, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.12

Deze klachten falen, omdat zij er ten onrechte van uitgaan dat de hoofdverblijfplaats van een kind niet mag worden bepaald bij de ouder waar het kind uit huis is geplaatst, althans dat de rechter dient te motiveren waarom de uithuisplaatsing niet meer adequaat is. Uithuisplaatsing is een kinderbeschermingsmaatregel, die alleen mag worden getroffen als dat noodzakelijk is. De maatregel heeft daarnaast een tijdelijk karakter, terwijl het in het belang van het kind kan zijn dat het duidelijkheid heeft over zijn perspectief (zie ook hiervoor onder 3.6-3.8). Een wijziging van de hoofdverblijfplaats naar de ouder waarbij het kind uit huis is geplaatst hoeft dus allerminst overbodig te zijn, zoals de klacht in par. 2.1 onder (ii) betoogt. Indien de ouder waarbij het kind op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing is geplaatst, verzoekt op grond van art. 1:253a BW de hoofdverblijfplaats van het kind bij hem of haar te bepalen en dit verzoek in overeenstemming is met het belang van het kind, mede in het licht van de overige omstandigheden van het geval, dient dit verzoek dan ook in beginsel te worden toegewezen. Door bepaling van de hoofdverblijfplaats bij laatstgenoemde ouder is uithuisplaatsing niet meer noodzakelijk en kan de GI de tenuitvoerlegging van de uithuisplaatsing beëindigen. ^[17] Voor toe- dan wel afwijzing van een verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats is irrelevant dat een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing binnen een dag beschikbaar is. Uit het voorgaande volgt eveneens dat de rechter bij toewijzing van het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats niet hoeft te motiveren waarom de uithuisplaatsing niet meer adequaat is. In het systeem van de wet is de uithuisplaatsing geen ‘lichtere’ maatregel dan een beslissing tot bepaling van de hoofdverblijfplaats. Het betreft een beslissing met een ander karakter en een ander doel.

3.13

Het hof heeft in rov. 5.10 en 5.11 van de bestreden beschikking gemotiveerd waarom het de hoofdverblijfplaats bij de vader bepaalt door te overwegen dat [het kind] al jarenlang wordt belast door de aanhoudende (juridische) strijd tussen de ouders, onder meer met betrekking tot de omgang tussen [het kind] en de vader, dat [het kind] al een jaar bij zijn vader verblijft, dat hij in die omgeving naar school gaat, dat het contact met de moeder goed loopt en door de vader gestimuleerd wordt en dat [het kind] zelf aan verschillende personen en instanties herhaaldelijk heeft aangegeven graag bij zijn vader te willen blijven wonen. Tegen deze overwegingen heeft de moeder ook geen klachten gericht.

3.14

Voor zover het middel
onder 1.4 klaagt dat het hof eraan voorbij is gegaan dat het recht op gezinsleven geldt voor beide ouders – en dus ook voor de moeder – slaagt ook die klacht niet. Bepaling van de hoofdverblijfplaats van [het kind] betekent onvermijdelijk dat de hoofdverblijfplaats niet bij de moeder is – en andersom. Art. 1:253a BW vraagt de rechter de knoop door te hakken. Het hof merkt in rov. 5.11 terecht op dat [het kind] een kind van gescheiden ouders is en, gelet op de aanzienlijke afstand tussen de woonplaats van beide ouders, altijd op afstand van één van zijn ouders is. Het hof heeft het recht op gezinsleven van de moeder onderkend en meegewogen in rov. 5.11 met de overweging dat de omgang met de moeder goed verloopt en dat de vader [het kind] stimuleert in het contact met de moeder. Ook wijst het hof er op dat van belang is dat er een goede zorgregeling met de moeder komt die tegemoet komt aan de belangen van [het kind] en dat in het kader van de ondertoezichtstelling aan de opbouw hiervan wordt gewerkt. Door de belangen van de moeder, de vader en [het kind] tegen elkaar af te wegen, heeft het hof art. 8 EVRM niet miskend. De inbreuk op het gezinsleven van de moeder is gerechtvaardigd door de belangen van [het kind] en vader (art. 8 lid 2 EVRM).

Afwijzing KSCD-onderzoek

3.15

P
ar. 2.1, onder (i) en par. 2.2 richten zich tegen de afwijzing in rov. 5.12 van het verzoek van de moeder om de beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [het kind] aan te houden, in afwachting van nader onderzoek in de vorm van een KSCD onderzoek.

3.16

Par. 2.1, onder (i) klaagt dat de moeder in de onderhavige zaak weliswaar geen beroep toekomt op art. 810a Rv, maar dat dat niet betekent dat haar geen beroep toekomt op de art. 6 en 8 EVRM.

3.17

Voor zover dit onderdeel beoogt te klagen dat de beslissing tot afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een KSCD onderzoek in strijd is met art. 6 en 8 EVRM, faalt de klacht omdat die niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen. ^[18] De klacht geeft niet aan dat en waarom het hof met rov. 5.12 art. 6 en/of 8 EVRM heeft geschonden. Ten aanzien van het door art. 8 EVRM beschermde recht op gezinsleven verwijs ik overigens naar hetgeen ik daarover onder 3.14 heb vermeld.

3.18

In
par. 2.2 wordt namens de moeder geklaagd dat het hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk geen rekening heeft gehouden met de als gevolg van de wijziging van de woonplaats van [het kind] ontstane feitelijke onmogelijkheid om het aanvankelijk voorgenomen en door de moeder verzochte KSCD onderzoek uit te voeren en aldus ten onrechte dan wel onbegrijpelijk de beschikking van de rechtbank betreffende de bepaling van de hoofdverblijfplaats heeft bekrachtigd. In par. 2.2 wordt ter onderbouwing van deze klacht vermeld, onder verwijzing naar rov. 5.7 en 5.8 van de bestreden beschikking, dat het hof als uitgangspunt heeft genomen dat het voorgenomen KSCD-onderzoek onder meer achterwege is gebleven omdat de gemeente waar [het kind] nu staat ingeschreven (woonplaats vader) dit onderzoek niet financiert.

3.19

Deze klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. In rov. 5.7 en 5.8 geeft het hof de standpunten van de GI en de raad weer. Het hof vermeldt onder meer dat de GI niet langer voornemens is een KSCD onderzoek te laten uitvoeren, enerzijds doordat dit onderzoek niet gefinancierd wordt door de gemeente waar [het kind] nu staat ingeschreven en anderzijds doordat [het kind] al geruime tijd bij zijn vader woont en hij daar op zijn plek is. Het hof heeft het verzochte onderzoek in rov. 5.12 afgewezen, omdat het dat niet in het belang van [het kind] achtte. Tegen deze motivering zijn in het middel geen klachten gericht. Op de financiering van het onderzoek gaat het hof in rov. 5.12 niet in. De (on)mogelijkheid daarvan heeft het hof niet aan de beslissing tot afwijzing van het onderzoek ten grondslag gelegd.

3.2

Aangezien de hiervoor besproken klachten falen, faalt ook de voortbouwklacht in par. 2.3 van het cassatieverzoekschrift.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 9 december 2020, 200.280.441/01 (hierna: de bestreden beschikking), rov. 3.1-4.3, de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2020, zaaknr. C/10/591415 / FA RK 20-944, p. 1-2, alsmede de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 9 december 2020, zaaknr. 200.280.178/01, betreffende de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing (bijlage 2 bij het cassatieverzoekschrift).

2. In de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 9 december 2020, zaaknr. 200.280.178/01, betreffende de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing (bijlage 2 bij het cassatieverzoekschrift), rov. 3.3 staat dat [het kind] sinds 11 december 2019 op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing bij de vader verblijft. Zie ook de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2019, zaaknr. C/10/587620 / JE RK 19-3721 en C/10/587622 / JE RK 19-3722, p. 1-2 (productie 4 bij het inleidend verzoekschrift van de vader van 11 februari 2020).

3. Rechtbank Rotterdam 31 maart 2020, zaaknr. C/10/587622/ JE RK 19-3722 en C/10/592257/ JE RK 20-573 (bijlage 3 bij het cassatieverzoekschrift).

4. Gerechtshof Den Haag, 9 december 2020, zaaknr. 200.280.178/01, rov. 5.12 en het dictum (bijlage 2 bij het cassatieverzoekschrift).

5. Vanwege het beleid van de Raad voor de rechtspraak om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan, zoals dat op 16 maart 2020 op www.rechtspraak.nl is gepubliceerd.

6. Van deze mondelinge behandeling zijn twee processen-verbaal opgemaakt: één met een weergave van hetgeen is voorgevallen ten aanzien van de zaak met zaaknummer C/10/591415 / FA RK 20-944 (wijziging hoofdverblijfplaats) en één met een weergave van hetgeen is voorgevallen ten aanzien van de zaak met zaaknummers C/10/587622 / JE RK 19-3722 en C/10/592257 / JE RK 20-573 (verlenging ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing).

7. Het cassatieverzoekschrift is op 8 maart 2021 ingediend.

8. Alsmede tegen de samenhangende rov. 5.7 en 5.8. Zie cassatieverzoekschrift, p. 2 bovenaan.

9. Par. 2.1, onder (i) bespreek ik hierna, onder 3.15 e.v..

10. Gewijzigd bij de invoering per 1 maart 2009 van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500.

11. Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/307.

12. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901,

13. Zie voor een vergelijking tussen beide regelingen ook S.C.G.A. Duivenvoorde, ‘Kinderbeschermingsmaatregelen in conflictscheidingen: in het belang van het kind?’,

14. S.C.G.A. Duivenvoorde,

15. HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5151,

16. S.C.G.A. Duivenvoorde,

17. Zie nader over de gevolgen van de bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de ouder waarbij het kind uit huis is geplaatst voor het voortbestaan van de machtiging mijn conclusie voor zaak 21/00977.

18. Zie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639,