ECLI:NL:PHR:2021:1045

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03520 P

Zitting9 november 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 22 oktober 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 1.349.005,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (20/03519). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. De strafzaak, die aan deze ontnemingszaak ten grondslag ligt, houdt verband met een reeks zaken die bekend zijn geworden als de vastgoedfraude ‘Klimop’. Het ging in deze zaken om fraude bij de ontwikkeling van grote vastgoedprojecten waarbij geldbedragen werden onttrokken aan onder meer Stichting Philips Pensioenfonds (hierna: Philips Pensioenfonds) en Bouwfonds Vastgoed Ontwikkeling B.V. (hierna: Bouwfonds) door hoge bedragen te factureren voor werkzaamheden die niet zijn uitgevoerd. Deze teveel betaalde bedragen stroomden uiteindelijk door naar verschillende personen, die zich hiermee verrijkten. In de strafzaak is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 oktober 2020 veroordeeld wegens 1 primair “
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 2 primair “
feitelijk leiding geven aan witwassen, meermalen gepleegd”.Het hof heeft in de strafzaak geoordeeld dat de betrokkene, door verschillende overeenkomsten valselijk op te maken, heeft gefaciliteerd dat gelden via [A] B.V. (hierna: [A]) konden worden doorgesluisd naar derden. Verdachte is hiervoor betaald in de vorm van een aandelenpakket van 25,5% van de aandelen in [A], hetgeen heeft geresulteerd in een liquidatie-uitkering van in totaal € 1.349.005,-.

5. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene door middel van en uit de baten van het onder 1 primair bewezen verklaarde feit en een soortgelijk feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit feit door de betrokkene is begaan, wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het hof heeft het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op voornoemd bedrag van € 1.349.005,-, zijnde het totaal aan bedragen dat hij in privé heeft ontvangen als liquidatie-uitkeringen van [A].

6. Het
middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het onder 1 bewezen verklaarde feit en een soortgelijk feit voordeel heeft verkregen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.

7. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20-003870-18, ter zake van ‘valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ (feit 1 primair), en ‘feitelijk leiding geven aan witwassen’ (feit 2) veroordeeld tot straf. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd.

Het hof ontleent aan de inhoud van voornoemde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het begaan van het onder feit 1 bewezenverklaarde feit en een soortgelijk feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene is begaan, wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat op basis van:

- de onder 1 tenlastegelegde valse afsprakenbrief tussen [B] en [A] met bijbehorende valse factuur;

- de onder 1 tenlastegelegde valse afspraken brief tussen [C] en [A] met bijbehorende drie valse facturen en

- de niet onder 1 tenlastegelegde valse afspraken brief tussen Bouwfonds en [A] van 23 mei 2000 en daaruit voortvloeiende brief van Bouwfonds aan [A] van 30 oktober 2003 waarin stond vermeld dat de overeengekomen 25% van de projectwinst voor [A] kwam te vervallen en werd vervangen door een ‘aanbreng- en verkoopcourtage van € 2.000.000,00 exclusief BTW, met bijbehorende valse factuur,

door Bouwfonds (€ 2.380.000,00), [B] (€ 161.999,46) en [C] (€ 3.077.990,93) in 2003, 2004 en 2005 in vijf betalingen in totaal € 5.619.990,39 inclusief BTW is overgemaakt naar de bankrekening van [A]. Het hof is van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene deze valsheden heeft begaan. Voormelde bedragen zijn toegevloeid aan [A] B.V. waarvan betrokken voor 25,5 % aandeelhouder was, hetgeen neerkomt op een bedrag van (25,5,% van € 5.619.990,39 =) € 1.433.097,55. Nu de binnengekomen betalingen (in eerste instantie) op de rekening van [A] zijn binnengekomen, leverden deze betalingen geen rechtstreeks voordeel in privé op voor betrokkene. Als uitgangspunt heeft te gelden dat gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel waarvan kan worden gezegd dat de betrokkene – in casu [betrokkene] - dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten.

Naar het oordeel van het hof bevat het dossier voldoende aanwijzingen dat de valsheden en de als gevolg daarvan op [A] uitgekeerde gelden ertoe strekten en waren geëigend om privé voordeel op te leveren voor de aandeelhouders, waaronder betrokkene. Dit is door de ontbinding van [A] in 2006 en de liquidatie uitkeringen ook daadwerkelijk gerealiseerd. De totale liquidatie-uitkering voor betrokkene bedraagt € 1.349.005,00. Omdat in [A] (zij het slechts beperkt) meer geldstromen hebben plaatsgevonden dan de bovengenoemde geldstromen, is dit bedrag iets lager dan het bedrag dat aan betrokkene zou toekomen op basis van zijn aandeel in het totaalbedrag dat door de valse overeenkomsten op de bankrekening van [A] is ontvangen (€ 1.433.097,55).

Het hof stelt het geschatte door betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op voormeld bedrag € 1.349.005,00, zijnde het totaal aan bedragen die hij in privé als liquidatie-uitkeringen heeft ontvangen uit [A] B.V. als gevolg van de door hem valselijk opgemaakte documenten.”

8. In de toelichting betoogt de steller van het middel, onder verwijzing naar hetgeen namens de betrokkene is betoogd in de strafzaak, dat de betrokkene geen betrokkenheid bij, noch wetenschap van de verweten gedragingen heeft gehad. Het oordeel van het hof dat de door de betrokkene ontvangen liquidatie-uitkeringen van in totaal € 1.349.005,- het gevolg is van door de betrokkene opgemaakte valse documenten is onvoldoende onderbouwd. Bovendien miskent het oordeel van het hof dat door de rechter niet alleen moet worden vastgesteld dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten, maar ook dat zijn opzet daarop was gericht, aldus de steller van het middel.

9. Voor zover het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het onder 1 primair bewezen verklaarde feit faalt het. Het middel miskent immers dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Aan de ontnemingsrechter komt wel een zelfstandig oordeel toe ten aanzien van alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.^[1]Dit betekent dat de gedragingen die in de hoofdzaak bewezen zijn verklaard, in de ontnemingszaak vast staan, evenals het oordeel over de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.^[2]

10. Met de veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak staat vast dat de betrokkene de overeenkomsten tussen [B] en [A] en [C] en [A] met bijbehorende facturen valselijk heeft opgemaakt. Daarover kan derhalve in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd. In zoverre faalt het middel.

11. Voor zover het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit een soortgelijk feit, te weten het valselijk opmaken van een afsprakenbrief tussen Bouwfonds en [A] van 23 mei 2000 en de daaruit voortvloeiende brief van Bouwfonds aan [A] van 30 oktober 2003 faalt het eveneens. Ik zal dit nader toelichten

12. Met betrekking tot de totstandkoming van de afsprakenbrieven tussen Bouwfonds en [A] heeft het hof in het bestreden arrest onder het kopje ‘De geldstroom van € 2.000.000 van Bouwfonds aan [A] B.V.’ (p. 5-7) het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
In een brief van 23 mei 2000 zijn de overeengekomen afspraken tussen [betrokkene 1] namens Bouwfonds en [betrokkene] namens [A] B.V. bevestigd dat [A] B.V. recht heeft op 25% van de projectwinst van het herontwikkelingsproject [a-straat] te [plaats] (het [project]). Ingevolge deze overeenkomst zou [A] diensten gaan verrichten die"hoofdzakelijk zullen bestaan uit activiteiten op het gebied van de coördinatie en verhuur van het project"
en in ruil daarvoor zou Bouwfonds aan [A] een vergoeding betalen ter grootte van 25% van de projectwinst. Een eventueel negatief resultaat kon niet op [A] worden verhaald.

Op 7 juni 2000 heeft [betrokkene 2] een brief aan Bouwfonds ter attentie van [betrokkene 1] gestuurd, met als bijlagen voornoemd afsprakendocument d.d. 23 mei 2000. In deze brief van 7 juni 2000 wordt [betrokkene 1] verzocht om, als de inhoud van de brief d.d. 23 mei 2000 zijn instemming heeft, deze voor akkoord te tekenen, de eerste pagina te paraferen en twee exemplaren aan [A] te retourneren. In het dossier bevinden zich drie exemplaren van voornoemd afsprakendocument d.d. 23 mei 2000. Alle drie de exemplaren zijn op de eerste pagina geparafeerd en op de tweede pagina ondertekend door [betrokkene] (links) en [betrokkene 1] (rechts).

Het afsprakendocument is aangetroffen bij Bouwfonds en aldaar administratief als verplichting vastgelegd. Twee, door [betrokkene 1] en [betrokkene] voor akkoord ondertekende, exemplaren zijn door [betrokkene 1] geretourneerd en in de administratie van [A] aangetroffen (D-112-2).

In het dossier bevindt zich een brief van 30 oktober 2003 van [betrokkene 3] namens Bouwfonds, gericht aan [betrokkene 2] van [A] B.V., waarin [betrokkene 3] de vernieuwde afspraken tussen [A] en Bouwfonds heeft bevestigd. In de brief schreef [betrokkene 3] dat er een nieuwe herontwikkelingsovereenkomst tussen Philips en Bouwfonds tot stand was gekomen, welke overeenkomst een (positief) gewijzigde opzet had ten opzichte van de oorspronkelijke afspraken, aangezien de opdrachtgever (Philips) nu een groot gedeelte van het verhuurrisico voor haar eigen rekening nam. Gezien deze gewijzigde situatie waren [A] en Bouwfonds overeengekomen dat de vergoeding van 25% van de projectwinst die Bouwfonds aan [A] B.V. was verschuldigd, in zijn geheel kwam te vervallen. In plaats daarvan was Bouwfonds aan [A] B.V.een aanbreng- en verkoopcourtage verschuldigd van € 2.000.000 exclusief BTW.
Volgens deze brief had [A] B.V. recht op dit bedragvoor de door haar verrichte bemiddeling en activiteiten op het gebied van de ontwikkelingsovereenkomst en verhuur.

Het eerdere (in de verplichtingenadministratie van Bouwfonds opgenomen) winstrecht van [A]als vergoeding voor verhuur- en coördinatieactiviteiten
werd door de

inhoud van deze brief vervangen door een vergoeding voorbemiddeling en activiteiten op

het gebied van de ontwikkelingsovereenkomst en verhuur.

Door middel van een factuur van 16 januari 2004 heeft [A] B.V. een bedrag van € 2.000.000,00 (exclusief BTW) (€ 2.380.000,00 inclusief BTW) bij Bouwfonds in rekening gebracht. In deze factuur wordt verwezen naar de brief van 30 oktober 2003. In de inbeslaggenomen administratie van [A] B.V. werd een bankafschrift aangetroffen van rekeningnummer 65.84.55.494 ten name van [A] B.V. waaruit blijkt dat op rentedatum 11 februari 2004 een bedrag van € 2.380.000,00 is ontvangen van rekeningnummer 52.12.63.182 ten name van Bouwfonds.

Er is onderzoek gedaan in de fysieke en digitale administraties van [A] Holding en [A]. In de inbeslaggenomen administratie van [A] komt naar voren dat niets is aangetroffen dat erop duidt dat [A] zich bezig heeft gehouden met coördinatie- of verhuuractiviteiten in het [project] dan wel dat dit een activiteit zou zijn die tot haar reguliere bedrijfsactiviteiten behoort. Ook is niets aangetroffen dat duidt op activiteiten die zouden zijn verricht ten aanzien van de bemiddeling ten behoeve van de ontwikkelingsovereenkomst van [project]. Ook onderzoek van stuurgroepverslagen, alsmede het horen van de betrokken makelaars, een medewerker van de Belastingdienst en de externe boekhouder van [A], leverde geen enkele aanwijzing op dat [A] enige betrokkenheid heeft gehad bij de verhuur, coördinatie en bemiddeling en activiteiten op het gebied van de ontwikkelingsovereenkomst in het [project]. In het dossier zijn verder geen aanwijzingen gevonden dat [A] de afgesproken werkzaamheden heeft uitbesteed aan externe partners, dan wel voorbereidingen daartoe heeft gemaakt.”

13. Daarnaast heeft het hof verschillende getuigenverklaringen tot het bewijs gebezigd, waaronder de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene (ook) bij de totstandkoming van de afspraken die hebben geleid tot de (afspraken)brieven van 23 mei 2000 en 30 oktober 2003 en bijhorende (valse) facturen betrokken is geweest.

14. Mede gelet op mijn conclusie in de hoofdzaak, waarin ik reeds ben ingegaan op de door de steller van het middel opgeworpen klachten met betrekking tot de betrouwbaarheid van tot het bewijs gebezigde verklaringen en het oordeel van het hof dat het de betrokkene is geweest die de documenten valselijk heeft opgemaakt, acht ik het oordeel van het hof dat ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr dat de betrokkene ook de niet-tenlastegelegde (afspraken)brieven valselijk heeft opgemaakt en als gevolg daarvan in privé liquidatie-uitkeringen heeft ontvangen niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende ontwikkeling.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel uit vastgoedfraude Klimop bevestigd door Hoge Raad