Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/05964
Zitting2 oktober 2020
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
[eiseres]
tegen
Maatschap [de Maatschap]
In deze beroepsaansprakelijkheidsprocedure gaat het in de kern om de vraag of het hof in het licht van de door de cliënt gestelde omstandigheden op goede gronden heeft geoordeeld dat op de behandelend advocaat in en rond oktober 2011 niet de zorgplicht rustte om de zaak op de rol te observeren, teneinde na te gaan of een anticipatie-exploot bij cliënt was betekend en de zaak daarna vervroegd was aangebracht bij het hof.
1.Feiten en procesverloop
Feiten [1]
1.1
Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) hebben in de periode van 1996 tot medio 2007 een affectieve relatie gehad. [eiseres] en [betrokkene 1] hebben op 23 oktober 2003 een samenlevingsovereenkomst gesloten. De gezamenlijke woning behoorde (in eenvoudige gemeenschap) toe aan [eiseres] en [betrokkene 1].
1.2
[betrokkene 1] heeft de relatie met [eiseres] verbroken en heeft op 1 juni 2007 de gezamenlijke woning verlaten. Als gevolg van het verbreken van de relatie heeft [betrokkene 1] de samenlevingsovereenkomst met [eiseres] opgezegd.
1.3
In het kader van de afwikkeling van de samenlevingsovereenkomst dienden onder meer afspraken te worden gemaakt over de omgang met de kinderen, de verdeling van de gezamenlijke woning, (de afkoop van) de partneralimentatie en (de afkoop van) de kinderalimentatie.
1.4
[eiseres] heeft zich in februari 2008 gewend tot [A] Advocaten, in de persoon van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), als advocaat werkzaam voor [A] Advocaten. [betrokkene 2] heeft in opdracht van [eiseres] aan haar rechtsbijstand verleend in de periode van februari 2008 tot en met oktober 2008.
1.5
Bij verzoekschrift van 11 juni 2008 heeft [betrokkene 2] namens [eiseres] de rechtbank ’s-Hertogenbosch verzocht om vaststelling van de partner- en kinderalimentatie.
1.6
Eveneens op 11 juni 2008 heeft [betrokkene 1] [eiseres] gedagvaard in kort geding ten einde te bewerkstelligen dat zij de tot de gemeenschap behorende woning zou moeten verlaten. [eiseres] is aangezegd dat zij op 15 juli 2008 ter zitting van de voorzieningenrechter diende te verschijnen.
1.7
Partijen zijn één dag voor de zitting, op 14 juli 2008, samengekomen om onder begeleiding van onder meer hun advocaten een minnelijke regeling tot stand te brengen.
1.8
Op 15 juli 2008, vóór de zitting, is overeenstemming bereikt over een minnelijke regeling, inhoudende een omgangsregeling aangaande de kinderen, toebedeling van de gezamenlijke woning aan [betrokkene 1] tegen betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 350.000,- wegens overbedeling van [betrokkene 1], de afspraak dat [eiseres] de woning eerst op 1 september 2008 hoefde te verlaten, de afkoop van de partneralimentatie voor een bedrag van € 275.000,- bruto en kinderalimentatie van € 575,- bruto per maand.
1.9
Na oktober 2008 heeft [eiseres] zich, in verband met de juridische gevolgen van de beëindiging van de samenleving met [betrokkene 1], laten bijstaan door verweerster in cassatie (hierna: de Maatschap), in de persoon van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). [betrokkene 3] is bijgestaan door zijn collega [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]).
1.1
Op 13 januari 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in de door [eiseres] geëntameerde verzoekschriftprocedure, op het zelfstandige verzoek van [betrokkene 1] - samengevat - de kinderalimentatie vastgesteld op € 575,- bruto per kind per maand en de afkoopsom voor de partneralimentatie vastgesteld op € 275.000,-.
De rechtbank heeft daarbij doorslaggevend belang gehecht aan de (door [betrokkene 1] ter kennis van de rechtbank gebrachte) tussen [eiseres] en [betrokkene 1] overeengekomen minnelijke regeling. Deze regeling is door de rechtbank gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat het primaire verweer van [eiseres] dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten onder invloed van dwaling of bedrog, faalt en heeft voorts het mede op art. 1:401 leden Pro 1 en 3 BW gebaseerde subsidiaire verzoek tot wijziging van de alimentatieafspraken in de vaststellingsovereenkomst, verworpen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat [eiseres] en [betrokkene 1] in artikel 2.4 van de vaststellingsovereenkomst een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen, waarvan slechts in uitzonderingssituaties kan worden afgeweken. Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake.
1.11
Bij brief van 16 januari 2009 heeft [betrokkene 2] [eiseres], onder meer, als volgt bericht:
‘Bijgaand zend ik u de beschikking van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch (…).
De beschikking van de Rechtbank is overigens op detail onjuist, omdat de vaststellingsovereenkomst niet getekend is, zodat er ook niet een niet-wijzigingsbeding is overeengekomen.
(...)
Het is aan uw nieuwe advocaat om over de zaak te oordelen’.
1.12
Bij brief van 10 april 2009 heeft [betrokkene 4] [eiseres] als volgt bericht:
‘Geachte [eiseres],
Zoals wij reeds eerder bespraken, hebben [betrokkene 3] en ik, nadat wij de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 nogmaals bestudeerd hebben, u geadviseerd geen hoger beroep tegen de beschikking in te stellen omdat er in hoger beroep geen redelijke kans op succes bestaat. Vandaag heb ik het negatieve procesadvies nogmaals uitvoerig telefonisch met u besproken. Naar aanleiding hiervan berichtte u mij ons advies te volgen en derhalve geen hoger beroep in te willen stellen tegen deze beschikking.
(…)’
1.13
[eiseres] heeft twee van de door [A] Advocaten verstuurde declaraties onbetaald gelaten. Teneinde betaling van deze declaraties af te dwingen, heeft [A] Advocaten bij dagvaarding van 16 juli 2009 een procedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt.
1.14
In deze procedure heeft [eiseres] zich verweerd met de stelling dat [A] Advocaten (in de persoon van [betrokkene 2]) bij de uitvoering van de contractuele verplichtingen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Meer concreet heeft [eiseres] gesteld dat [betrokkene 2], in het kader van de onderhandelingen over de minnelijke regeling over de afkoop van de partneralimentatie, de draagkracht van [betrokkene 1] niet zelf heeft vastgesteld, maar is afgegaan op de door [betrokkene 1] verstrekte aangiften inkomstenbelasting. Daarnaast heeft [eiseres] gesteld dat [betrokkene 2] haar onvoldoende heeft geïnformeerd over - en onvoldoende heeft betrokken bij - de onderhandelingen over deze minnelijke regeling. [eiseres] heeft op grond van deze stellingen tevens in reconventie ontbinding van de overeenkomst van opdracht en schadevergoeding gevorderd.
1.15
In de door [A] Advocaten geïnitieerde procedure heeft [eiseres] zich laten bijstaan door de Maatschap, in de persoon van [betrokkene 3].
1.16
De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 6 april 2011 de vordering in conventie van [A] Advocaten toegewezen en de vordering in reconventie van [eiseres] afgewezen. Dit laatste is gebeurd op de grond dat, samengevat, de verwijten van [eiseres] jegens [A] Advocaten ongegrond zijn. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat [A] Advocaten (in de persoon van [betrokkene 2]) bij de afwikkeling van de samenlevingsovereenkomst ten behoeve van [eiseres] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht en dat geen sprake is geweest van enigerlei tekortkoming zijdens [A] Advocaten in de nakoming van de door haar met [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht.
1.17
[eiseres] heeft jegens de Maatschap de wens geuit hoger beroep in te stellen
van het vonnis van 6 april 2011. [eiseres] en de Maatschap hebben daarop afgesproken dat [A] Advocaten zou worden gedagvaard tegen een roldatum van ruim een jaar later, zodat de mogelijkheid werd behouden om grieven tegen het rechtbankvonnis van 6 april 2011 te formuleren. Ter uitvoering van deze afspraak is [A] Advocaten bij appeldagvaarding van 6 juli 2011 gedagvaard tegen 10 juli 2012.
1.18
Bij faxbrief van 6 september 2011 heeft [A] Advocaten (bij monde van [betrokkene 2]) de Maatschap (ter attentie van [betrokkene 3]) als volgt bericht:
‘Uw cliënte dagvaardde ons kantoor bij het Gerechtshof op 6 juli 2011 tegen de zitting van 10 juli 2012.
Ik wens in deze zaak op korte termijn zekerheid en zal uw cliënte bij anticipatie oproepen, tenzij zij via u binnen acht dagen verklaart het appèl in te trekken’.
1.19
Bij e-mailbericht van 9 september 2011 heeft [betrokkene 4] [eiseres] als volgt bericht:
‘Geachte [eiseres], beste [betrokkene 5],
In de bijlage treft u aan, het faxbericht dat [de Maatschap], van [betrokkene 2] ontving.
Nu ik het faxbericht vandaag met u besprak, verwijs ik u hiervoor kortheidshalve naar de inhoud.
(...)’.
1.2
[eiseres] heeft [betrokkene 4] bij e-mailbericht van 12 september 2011, 10:50 uur, met het onderwerp ‘rapport’, het volgende gevraagd:
‘(…)
Kan- indien eerder zitting- uitstel aangevraagd worden door mij ivm - in onderzoek zijnde- deskundigenrapporten (Deken, accountantsonderzoek) die tijdens de zitting ingebracht worden. Of is het mogelijk om direct schorsing van de zitting te vragen met een verzoek van de rechter om deskundigenrapporten?’.
1.21
[betrokkene 4] heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 12 september 2011, 13:35 uur, met het onderwerp ‘RE; rapport’, als volgt geantwoord:
‘[betrokkene 2], als zijnde gedaagde, heeft het recht van anticipatie. (...) Het recht van anticipatie houdt in dat hij, als gedaagde, het recht heeft om de zaak op een vroegere roldatum te laten zetten. Dit recht kan hij uitoefenen als hij van mening is dat hij op een te (extreem) lange termijn is gedagvaard. Hij is daarbij vrij in het bepalen van een eerdere roldatum.
Indien de roldatum bekend is, zullen wij dus onze memorie van grieven dienen te nemen. Volgens mij is het wel mogelijk een eerste uitstel van zes weken te verzoeken dat doorgaans ook gewoon door het gerechtshof wordt verleend. Nadat de memorie van grieven is ingediend, zal de wederpartij, behoudens uitstel, binnen zes weken zijn memorie van antwoord dienen te n[e]men. Daarna zal een zitting worden gepland. Dus al met al ben je toch zo een aantal maanden verder.
Ik vertrouw erop jou hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en houden uiteraard contact’.
1.22
[A] Advocaten heeft op 20 september 2011 een anticipatie-exploot doen betekenen op het woonadres van [eiseres] en heeft daarin op de voet van het bepaalde in (art. 353 lid 1 in Pro verbinding met) art. 126 lid 1 Rv Pro aan [eiseres] een vervroegde roldatum, te weten 4 oktober 2011, aangezegd. [A] Advocaten heeft de Maatschap geen afschrift van het exploot toegezonden, noch heeft zij de Maatschap anderszins van de betekening van het exploot op de hoogte gesteld.
1.23
Bij e-mailbericht van 22 september 2011, 14:38 uur, met het onderwerp ‘[bestandsnaam]’ en de bijlage ‘[bestandsnaam].docx’ heeft Barenburg [eiseres] als volgt bericht:
‘Het heeft even geduurd maar in de bijlage de aangepaste brief. Ik neem nu eveneens even telefonisch contact met jou op’.
1.24
[A] Advocaten heeft het anticipatie-exploot ingediend te[r] griffie van het hof door toezending ervan aan de griffier. De zaak is op 26 september 2011 ingevoerd in het geautomatiseerde systeem van het hof. De griffier heeft de zaak vervolgens op de rol van dinsdag 4 oktober 2011 geplaatst. [betrokkene 2] heeft zich toen gesteld als advocaat voor [A] Advocaten.
1.25
[eiseres] is op 4 oktober 2011 niet bij advocaat in het geding verschenen. De zaak is daarop door het hof op de rol van 18 oktober 2011 geplaatst, teneinde [eiseres] de gelegenheid te geven het verzuim te herstellen. Ook op 18 oktober 2011 is [eiseres] niet bij advocaat in het geding verschenen. De zaak is vervolgens op de rol van 1 november 2011 geplaatst voor ‘beraad geïntimeerde’. [A] Advocaten heeft op die dag arrest gevraagd en gefourneerd.
1.26
De procedure bij het hof is geëindigd bij arrest van 20 december 2011, waarin [A] Advocaten op de voet van het bepaalde in art. 127 lid 2 Rv Pro is ontslagen van de instantie. Hierdoor is het rechtbankvonnis van 6 april 2011 onherroepelijk geworden.
1.27
[eiseres] heeft [betrokkene 4] bij e-mailbericht van 14 februari 2012 als volgt bericht:
‘Graag ben ik op de hoogte van het feit waar het in de Hoger Beroep procedure is fout gegaan. Vorige week heb ik u een mail gestuurd of u een copie exploot wil opvragen. Dit heb ik ook aan [betrokkene 3] gevraag[d] echter hij heeft nog steeds mij niet bericht hierover. Heeft u het kopie van het exploot al ontvangen?’.
1.28
Vervolgens heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 20 februari 2012, 12:31u, [betrokkene 4] het volgende gevraagd:
‘Heeft u al met [betrokkene 3] gesproken, waar de fout is begaan en op welke manier zijn bijstand verder plaatsvindt, of neemt u het ten kantore over?
I[s] het kopie van het exploot al opgevraagd bij rechtbank of bij [betrokkene 2]?’.
1.29
[betrokkene 4] heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 20 februari 2012, 13:28u, als volgt geantwoord:
‘In reactie op jouw e-mailbericht van vandaag bericht ik jou dat ik vorige week [betrokkene 3] in jouw zaak heb gesproken. Hij zegde mij toe dat hij het anticipatie-exploot zal opvragen. (...)’.
1.3
Op 29 februari 2012 heeft [eiseres] [betrokkene 4] bij e-mailbericht, onder meer, het volgende geschreven:
‘Heb je al een kopie van de twee exploten ontvangen die in het arrest van 20 dec zijn vermeld? (ik kan dit toch niet, zoals je aangaf, bij [betrokkene 2] zelf opvragen).
Weet je misschien via welke deurwaarder dit is betekend? (...) ik betreur dat dit is gebeurd, overal krijg ik tegenslag hierin. Als men bedenkt dat als je een huis koopt je drie dagen bedenktijd hebt, als er een alimentatiezitting is er 10 dagen van te voren alle relevante stukken ingediend moeten worden, en [betrokkene 2] kan gewoon met een emailtje mijn zaak afronden voor de komende 15 jaren inclusief alimentatie, huis en kinderen in amper 20 minuten waarin hij zelf nog mailt dat er rekenfouten zijn gemaakt'. Dit kan toch niet?
(…)’.
1.31
[eiseres] heeft [betrokkene 2] betrokken in tuchtprocedures ten overstaan van de Raad van Discipline 's-Hertogenbosch en het Hof van Discipline.
De Raad van Discipline 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 21 mei 2012 alle klachten van [eiseres] ongegrond verklaard.
In de tegen die uitspraak ingestelde beroepsprocedure heeft het Hof van Discipline bij uitspraak van 12 november 2012 de tegen [betrokkene 2] ingediende klacht over de totstandkoming van de afkoopsom van de partneralimentatie gegrond verklaard, omdat [betrokkene 2] geen eigen berekening van de draagkracht van [betrokkene 1] had gemaakt.
1.32
Bij brief van 27 oktober 2014 heeft [eiseres] de Maatschap aansprakelijk gesteld voor het verzuim om zich tijdig voor [eiseres] te stellen ter zitting van het hof van 4 oktober 2011 en/of 18 oktober 2011.
1.33
In reactie hierop heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de Maatschap aansprakelijkheid van de hand gewezen.
1.34
Bij e-maiIbericht van 24 april 2017 heeft [betrokkene 4] [betrokkene 3] als volgt bericht:
‘U deed mij een afschrift toekomen van de mail die [eiseres] beweerdelijk op 21 september 2011 om 9.16 uur aan mij zou hebben verzonden. In mijn mailbestand heb ik deze mail niet kunnen terugvinden. Evenmin staat op mijn tijdlijst uit die tijd vermeld dat ik een mail zou hebben ontvangen. Ik betwijfel dan ook of deze mail ooit aan mij is verstuurd.
Ik heb hem in ieder geval nimmer eerder gezien dan nadat ik van u een afschrift heb ontvangen. In mijn tijdlijsten alsmede de uitdraai van de specificatie bij mijn telefoonrekening heb ik kunnen nagaan dat ik op 22 september 2011 twee keer die dag telefonisch contact heb gehad met [eiseres]. Een keer een gesprek van 23 minuten en één keer een gesprek van 36 minuten. In deze gesprekken heeft [eiseres] met geen woord gerept over de ontvangst van een anticipatie-exploot.
Het verbaast me dat [eiseres] zich nu op het standpunt stelt dat zij u en mij in september 2011 hierover zou hebben bericht dat zij het anticipatie-exploot bij u op kantoor zou hebben bezorgd. Nadat begin 2012 [betrokkene 2] [eiseres] had aangeschreven in verband met betaling van de proceskosten waarin zij door het gerechtshof was veroordeeld, heeft zij met mij contact opgenomen zowel telefonisch als per mail. Zij heeft zich destijds steeds op het standpunt gesteld dat zij geen anticipatie-exploot had ontvangen. Ik heb haar destijds expliciet gevraagd: weet u het wel zeker dat u niets hebt ontvangen?. Haar antwoord was heel stellig dat zij niets had ontvangen. Ik heb toen met haar besproken hoe we alsnog dit anticipatie-exploot zouden kunnen opvragen. Het betreffende mailverkeer tussen mij en [eiseres] uit die periode treft u hierbij aan.
Ik heb van u vernomen dat [eiseres] thans het standpunt inneemt dat zij het anticipatie-exploot op 26 september 2011 bij u op kantoor heeft afgegeven. Zij heeft naar mij toe daarover nimmer enige mededeling gedaan. Integendeel zij heeft steeds het standpunt ingenomen dat zij geen anticipatie-exploot had ontvangen.’
Procesverloop [2]
1.35
Bij inleidende dagvaarding van 30 oktober 2015 heeft [eiseres] de Maatschap gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. Zij heeft daarbij gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat de Maatschap toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en/of haar verplichtingen als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat en uit dien hoofde aansprakelijk is jegens [eiseres];
b. de Maatschap te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de Maatschap, deze schade nader op te maken bij staat;
c. de Maatschap te veroordelen in de proceskosten. [3]
1.36
[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Maatschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en/of haar verplichtingen als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat en uit dien hoofde aansprakelijk is. [eiseres] heeft de Maatschap meer in het bijzonder zes verwijten gemaakt waaronder, voor zover in cassatie van belang, het verwijt dat de Maatschap heeft nagelaten om de zaak op de rol te observeren en haar deugdelijk te informeren over de mogelijkheid van anticipatie, vervroegde inschrijving op de rol en ontslag van instantie, en de gevolgen daarvan. [4]
1.37
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 maart 2016 een comparitie van partijen gelast, die op 2 juni 2016 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.38
Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 juli 2016 de vorderingen van [eiseres] afgewezen en haar, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
1.39
[eiseres] is, onder aanvoering van vijf grieven, van het tussenvonnis van 9 maart 2016 en het eindvonnis van 13 juli 2016 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van het door haar gevorderde, met veroordeling van de Maatschap in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
1.4
Het hof heeft uit de memorie van grieven afgeleid dat [eiseres] in hoger beroep het hierboven onder 1.36 weergegeven verwijt heeft gehandhaafd en dat zij de Maatschap verder twee nieuwe concrete verwijten maakt. Daarvan is in dit cassatieberoep slechts van belang het verwijt dat de Maatschap [eiseres] ten onrechte heeft afgeraden om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 over de gevorderde wijziging van de kinder- en partneralimentatie. [5]
1.41
De Maatschap heeft de grieven bestreden.
1.42
Het hof heeft bij tussenarrest van 19 december 2017 het verzoek gehonoreerd om een datum voor pleidooien te bepalen.
1.43
Vervolgens heeft het hof [eiseres] bij tussenarrest van 9 oktober 2018 toegelaten te bewijzen:
a. dat zij het anticipatie-exploot op maandag 26 september 2011 heeft afgegeven aan (de receptie van) de Maatschap, en
b. dat de Maatschap kennis had van het anticipatie-exploot doordat [eiseres] daarover op woensdag 21 september 2011 heeft ge-e-maild met [betrokkene 4] en op donderdag 22 september 2011 en dinsdag 27 september 2011 heeft ge-e-maild met [betrokkene 3].
1.44
Na de (voortzetting van de) enquête en verdere stukkenwisseling heeft het hof in zijn eindarrest van 1 oktober 2019 geoordeeld dat [eiseres] het door haar te leveren bewijs niet heeft geleverd (rov. 9.3.1-9.3.3).
Het hof heeft vervolgens:
- [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 maart 2016 waarvan beroep;
- de beslissing onder 4.1. in het eindvonnis van 13 juli 2016 waarvan beroep vernietigd,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
- voor recht verklaard dat de Maatschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en haar verplichtingen als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat door [eiseres] te adviseren om geen hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 in de alimentatie-procedure tussen [eiseres] en [betrokkene 1], en dat de Maatschap uit dien hoofde aansprakelijk is jegens [eiseres];
- de Maatschap veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze tekortkoming, deze schade nader op te maken bij staat;
- het vonnis van 13 juli 2016 waarvan beroep voor het overige bekrachtigd;
- [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van hoger beroep;
- het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.45
[eiseres] heeft tegen het tussenarrest van 9 oktober 2018 (hierna ook: het bestreden tussenarrest) en het eindarrest van 1 oktober 2019 tijdig [6] beroep in cassatie ingesteld.
De Maatschap heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd. [7]
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
2.2
Onderdeel 1richt zich tegen rov. 6.7.6 van het tussenarrest van het hof van 9 oktober 2018 [8] , waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Gelet op het voorgaande kan het door [eiseres] gestelde het hof niet leiden tot het oordeel dat de Maatschap in de periode vanaf de ontvangst van de faxbrief van [A] Advocaten op 6 september 2011 gehouden was om het roljournaal van het hof te raadplegen, teneinde na te gaan of [A] Advocaten daadwerkelijk een anticipatie-exploot had doen betekenen en de zaak daarna vervroegd had aangebracht bij het hof. Evenmin bestond daarom reden om bij [eiseres] te informeren over de al dan niet betekening van een anticipatie-exploot.
Dat het raadplegen van het roljournaal van het hof, teneinde na te gaan of anticipatie had plaatsgevonden, relatief eenvoudig is (welke door [eiseres] ingenomen stelling als zodanig niet onjuist is), doet hieraan niet af. Van belang is alleree[r]st of er, gelet op de omstandigheden van het geval, voor de advocaat die zich nog niet heeft gesteld voldoende aanleiding bestaat voor een zodanige raadpleging.
Het hof overweegt in dit verband nog dat hem ambtshalve bekend is dat door de storing bij Diginotar ook het roljournaal van dit hof tijdelijk niet direct toegankelijk is geweest, en wel in de periode van 5 september tot 17 oktober 2011. Het hof heeft daarop (net als het gerechtshof te Amsterdam, zoals blijkt uit de conclusie van AG Wesseling-Van Gent, ECLI:NL:PHR:2013:BY7845, onder 2.6) een tijdelijke voorziening getroffen. Ook daarvoor geldt echter dat het bestaan van de voorziening niet zonder meer betekent dat de advocaat die zich nog niet heeft gesteld er ook gebruik van moet maken. [eiseres] heeft onvoldoende omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat de Maatschap daartoe gehouden was.
Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat het oordeel van het hof inzake het raadplegen van het roljournaal betrekking heeft op de volledige periode tot arrest is gewezen op 20 december 2011 en [A] Advocaten is ontslagen van de instantie. Het hof Iaat daarom in het midden of en zo ja, tot op welk moment na 18 oktober 2011, het hof [betrokkene 3] in staat zou hebben gesteld om zich alsnog te stellen als advocaat van [eiseres].”
2.3
Het onderdeel bevat twee klachten (hierna: subonderdelen 1 en 2). [9]
Subonderdeel 1klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de Maatschap niet was gehouden om het roljournaal te raadplegen of [eiseres] te informeren over de al dan niet betekening, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door een te enge maatstaf te hanteren voor de zorgplicht van een advocaat. Het hof heeft, aldus het subonderdeel, miskend dat op een advocaat of advocatenkantoor als opdrachtnemer op grond van art. 7:401 BW Pro een plicht rust tot ongevraagd (spontaan) handelen. De belangen van [eiseres] brachten mee dat de Maatschap bij het uitblijven van een bericht van haar anticipatie-exploot spontaan bij haar had moeten informeren of onderzoek had moeten doen. De zorgplicht brengt bovendien met zich dat een advocaat zijn cliënt (een particulier) niet onnodig bloot mag stellen aan voorzienbare en vermijdbare risico's. [10]
2.4
Alvorens op het subonderdeel in te gaan, stel ik het volgende voorop.
2.5
De door het onderdeel bestreden rechtsoverweging maakt deel uit van de beoordeling van het hof van grief II in rov. 6.7.1 tot en met 6.7.8 van het tussenarrest.
De rov. 6.7.1 tot en met 6.7.5 worden in cassatie niet bestreden. Dat geldt ook voor rov. 6.7.7 en 6.7.8.
Dat brengt mee dat het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat:
(i) inmiddels vaststaat dat [eiseres] het anticipatie-exploot heeft ontvangen op 20 september 2011 en dat zij op die dag of uiterlijk de dag erna, kennis heeft genomen van de inhoud ervan (rov. 6.7.2, eerste alinea, eerste volzin);
(ii) uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt dat [eiseres] heeft begrepen dat zij de Maatschap op de hoogte diende te stellen van de betekening van het exploot (rov. 6.7.2, eerste alinea, derde volzin); dit begrip kan en zal, aldus het hof mede het gevolg zijn geweest van de - door [eiseres] niet weersproken - inhoud van enkele nieuwe e-mails van de Maatschap; daaruit blijkt dat [betrokkene 4] [eiseres] op 9 september 2011 heeft geïnformeerd over de faxbrief van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] van 6 september 2011, dat [eiseres] heeft begrepen wat de relevantie van een (eventuele) anticipatie zou zijn, waarna [betrokkene 4] nader heeft toegelicht wat die anticipatie in concreto zou betekenen (rov. 6.7.2, eerste alinea, vierde en vijfde volzin) [11] ;
(iii) [eiseres] geen belang heeft bij haar grief II, voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook als de Maatschap haar niet uitdrukkelijk zou hebben gewezen op het belang van het tijdig informeren van de Maatschap over het anticipatie-exploot, [eiseres] dat belang uit zichzelf had behoren te onderkennen (rov. 6.7.2, tweede alinea; zie ook de derde alinea);
(iv) aldus in verband met grief II de concrete klacht resteert dat de rechtbank heeft miskend dat op de Maatschap in en na september 2011 de zelfstandige zorgplicht rust om de zaak op de rol te observeren (rov. 6.7.3, eerste volzin);
(v) de Maatschap erop mocht vertrouwen dat [eiseres] voldoende bedacht zou zijn op haar eigen belangen en dat zij de Maatschap tijdig op de hoogte zou stellen van de (eventuele) betekening van een anticipatie-exploot aan haar in persoon dan wel aan haar woonadres (rov. 6.7.5, vervolg derde alinea);
(vi) niet relevant is of de Maatschap [eiseres] al dan niet uitdrukkelijk heeft verzocht om haar te informeren over de eventuele betekening van een anticipatie-exploot, nu een dergelijk verzoek voldoende duidelijk besloten lag in de informatie die [betrokkene 4] namens de Maatschap aan [eiseres] heeft verschaft in de eerder genoemde e-mailberichten en nu uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt dat zij destijds heel goed heeft begrepen dat zij de Maatschap op de hoogte diende te stellen van de betekening van het anticipatie-exploot (rov. 6.7.5, laatste alinea).
2.6
Subonderdeel 1 betreft de (invulling van de) te hanteren maatstaf voor de zorgplicht van een advocaat.
Dienaangaande geldt het volgende.
Zorgplicht van een advocaat [12]
2.7
Een advocaat dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijke handelend vakgenoot mag worden verwacht. [13]
2.8
Deze zorgvuldigheidsplicht brengt in het geval een advocaat een procedure voert, mee dat hij zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. [14] Een advocaat moet zelfstandig beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelen en mag zich niet beperken tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd. [15]
2.9
Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. [16] Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. [17]
2.1
Het hof heeft - als gezegd: in cassatie niet bestreden - in rov. 6.7.3 e.v. de resterende concrete klacht van grief II beoordeeld, inhoudende dat de rechtbank heeft miskend dat op de Maatschap in en na september 2011 de zelfstandige zorgplicht rust om de zaak op de rol te observeren. Het gaat hier dus om de beoordeling van de zorgvuldigheidsplicht van een advocaat in het kader van het voeren van een procedure (zie hierboven, onder 2.8).
Opbouw bestreden tussenarrest
2.11
Het hof heeft in de laatste volzin van rov. 6.7.4 geoordeeld dat
onder omstandigheden(curs. hof) van de advocaat die zich (nog) niet heeft gesteld, mag worden verwacht dat hij het roljournaal raadpleegt, bijvoorbeeld om na te gaan of inmiddels een anticipatie-exploot is betekend en is ingediend ter griffie van het desbetreffende gerecht. Vervolgens heeft het hof de stelling van [eiseres] beoordeeld dat de Maatschap hiertoe inderdaad in en rond oktober 2011 was gehouden gelet op de door haar gestelde omstandigheden (in mvg, nr. 60 e.v.).
onder omstandigheden(curs. hof) van de advocaat die zich (nog) niet heeft gesteld, mag worden verwacht dat hij het roljournaal raadpleegt, bijvoorbeeld om na te gaan of inmiddels een anticipatie-exploot is betekend en is ingediend ter griffie van het desbetreffende gerecht. Vervolgens heeft het hof de stelling van [eiseres] beoordeeld dat de Maatschap hiertoe inderdaad in en rond oktober 2011 was gehouden gelet op de door haar gestelde omstandigheden (in mvg, nr. 60 e.v.).
Deze beoordeling heeft geleid tot een bespreking van de door [eiseres] gestelde omstandigheden in rov. 6.7.5.
2.12
Daarbij heeft het hof - blijkens de tweede volzin van rov. 6.7.5 - beoordeeld of de “concrete omstandigheden waarop [eiseres] zich beroept” kunnen bijdragen aan het standpunt dat de Maatschap specifiek de zaak van [eiseres] op de rol van het hof had moeten volgen. Het hof noemt en beoordeelt dan achtereenvolgens als omstandigheden (i) dat op een termijn van vele maanden of zelfs (meer dan) een jaar wordt gedagvaard en de wederpartij daarin aanleiding ziet gebruik te maken van de mogelijkheid van anticipatie [18] , (ii) dat [A] Advocaten in de faxbrief van 6 september 2011 in niet mis te verstane bewoordingen anticipatie in het vooruitzicht had gesteld als de dagvaarding in hoger beroep niet zou worden ingetrokken [19] en (iii) dat het raadplegen van het roljournaal een relatief eenvoudige handeling is. [20]
2.13
Uit rov. 6.7.5 (derde alinea) blijkt dat het hof van oordeel is dat [eiseres] als enige concrete omstandigheid die wezenlijk kan bijdragen aan de onderbouwing van het standpunt dat de Maatschap specifiek de zaak van [eiseres] op de rol had moeten volgen, naar voren heeft gebracht, dat [A] Advocaten in de faxbrief van 6 september 2011 in niet mis te verstane bewoordingen anticipatie in het vooruitzicht heeft gesteld als de dagvaarding in hoger beroep niet zou worden ingetrokken. Volgens het hof kon de Maatschap gelet hierop weten dat [A] Advocaten anticipatie op zijn minst serieus overwoog
.
.
2.14
Dat laatste betekent echter niet, zo volgt uit het vervolg van rov. 6.7.5, dat de Maatschap was gehouden om het roljournaal van het hof te raadplegen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat “zoals eerder is gebleken” [21] de Maatschap vervolgens [eiseres] op de hoogte heeft gesteld van de genoemde faxbrief van 6 september 2011 en haar heeft uitgelegd wat de betekenis was van een eventuele anticipatie. Op grond daarvan, en gelet op de tussentijdse reactie van [eiseres], mocht de Maatschap, aldus het hof, erop vertrouwen dat [eiseres] voldoende bedacht zou zijn op haar eigen belangen en dat zij de Maatschap tijdig op de hoogte zou stellen van de (eventuele) betekening van een anticipatie-exploot aan haar in persoon dan wel aan haar woonadres.
2.15
Uit het voorgaande volgt, naar het oordeel van het hof in rov. 6.7.6, dat [eiseres] onvoldoende omstandigheden heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de Maatschap (i) gehouden was om in de periode vanaf de ontvangst van de faxbrief van [A] Advocaten op 6 september 2011 het roljournaal van het hof te raadplegen, teneinde na te gaan of [A] Advocaten daadwerkelijk een anticipatie-exploot had doen betekenen en de zaak daarna vervroegd had aangebracht bij het hof en (ii) daarom evenmin reden had om bij [eiseres] te informeren over de al dan niet betekening van een anticipatie-exploot.
In rov. 6.7.6 heeft het hof verder nog overwogen dat de omstandigheid dat het raadplegen van het roljournaal van het hof, teneinde na te gaan of anticipatie had plaatsgevonden, relatief eenvoudig is, hieraan niet afdoet. Van belang is allereerst of er, gelet op de omstandigheden van het geval, voor de advocaat die zich nog niet heeft gesteld voldoende aanleiding bestaat voor een zodanige raadpleging, aldus het hof.
Behandeling subonderdeel 1
2.16
Het oordeel van het hof in rov. 6.7.6 geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de zorgplicht die op een advocaat rust bij het voeren van een procedure. Uit rov. 6.7.4 blijkt dat het hof heeft onderkend dat op de Maatschap de zorgplicht rustte - ook voordat de behandelend advocaat van de Maatschap zich voor [eiseres] had gesteld - om [eiseres] niet onnodig bloot te stellen aan voorzienbare en vermijdbare risico’s en van de Maatschap onder omstandigheden ongevraagd (spontaan) handelen kon worden verwacht (zie hiervoor, onder 2.11).
Voor het overige is het oordeel van het hof verweven met de beoordeling van feitelijke omstandigheden.
2.17
Subonderdeel 2klaagt subsidiair dat de overweging van het hof dat er geen reden bestond om in het roljournaal of bij [eiseres] te informeren over de al dan niet betekening van een anticipatie-exploot, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat een simpel telefoontje of e-mailtje aan [eiseres] de schade had kunnen voorkomen en dat dat van de Maatschap in de desbetreffende periode verwacht had mogen worden, gelet op de door de wederpartij aangekondigde anticipatie en de ernst en omvang met de aan niet-stellen gepaard gaande risico's.
2.18
Het hof heeft dienaangaande in de laatste alinea van rov. 6.7.5 geoordeeld dat niet relevant is of de Maatschap [eiseres] al dan niet uitdrukkelijk heeft verzocht om haar te informeren over de eventuele betekening van een anticipatie-exploot omdat een dergelijk verzoek voldoende duidelijk besloten lag in de informatie die [betrokkene 4] namens de Maatschap aan [eiseres] heeft verschaft in de eerder genoemde e-mailberichten en omdat uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt dat zij destijds heel goed heeft begrepen dat zij de Maatschap op de hoogte diende te stellen van de betekening van het anticipatie-exploot. [22] Dit oordeel is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de hierboven weergegeven - in cassatie niet bestreden - feiten en omstandigheden alsmede oordelen. Daarnaast ligt in de overweging van het hof in rov. 6.7.6 de verwerping besloten van de stelling van [eiseres] dat een simpel telefoontje of e-mailtje van de Maatschap verwacht had mogen worden. Ook daarvoor geldt, overeenkomstig de overweging van het hof in rov. 6.7.6 ten aanzien van het raadplegen van het roljournaal, dat allereerst van belang is of daarvoor, gelet op de omstandigheden van het geval, voor de advocaat die zich nog niet heeft gesteld, voldoende aanleiding bestaat.
Verder ligt in rov. 6.7.5 - in cassatie niet bestreden - besloten dat het hof de overige door [eiseres] genoemde omstandigheden heeft verworpen.
2.19
Onderdeel 1 faalt derhalve.
2.2
Onderdeel 2 [23] klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.7.6 te meer onjuist of onbegrijpelijk is, aangezien het hof in rov. 6.7.4 overweegt dat van een advocaat die zich nog niet heeft gesteld onder omstandigheden mag worden verwacht dat hij het roljournaal raadpleegt, bijvoorbeeld om na te gaan of inmiddels een anticipatie-exploot is betekend en is ingediend ter griffie van het desbetreffende gerecht. Het hof heeft in rov. 6.7.6 ten onrechte verzuimd te toetsen aan die omstandigheden, althans heeft alleen getoetst aan de mate van bekendheid bij [eiseres] met de risico's, maar niet aan andere omstandigheden/criteria zoals de mate van waarschijnlijkheid dat door onoplettendheid of communicatieproblemen het anticipatie-exploot de advocaat niet bereikt, de ernst en omvang met de aan niet-stellen gepaard gaande risico's, en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen (een telefoontje aan cliënt).
Mocht het hof van de juiste maatstaf zijn uitgegaan dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat niet kenbaar aan al deze omstandigheden of criteria is getoetst, aldus het onderdeel.
2.21
Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof in rov. 6.7.6 heeft verzuimd te toetsen aan de omstandigheden, als bedoeld in rov. 6.7.4, laatste zin, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
In rov. 6.7.5 heeft het hof immers overwogen dat “[eiseres] heeft gesteld dat de Maatschap hiertoe - lees: het observeren van het roljournaal (toev. A-G) - in en rond oktober 2011 inderdaad gehouden was en wel gelet op enkele door haar genoemde omstandigheden (mvg, nrs. 60 e.v.)”.
2.22
In diezelfde rechtsoverweging heeft het hof vervolgens beoordeeld of de “concrete omstandigheden waarop [eiseres] zich beroept” kunnen bijdragen aan het standpunt dat de Maatschap specifiek de zaak van [eiseres] op de rol van het hof had moeten volgen (zie hierboven, onder 2.12).
In deze overweging ligt het oordeel besloten dat het hof de andere door [eiseres] naar voren gebrachte omstandigheden (i) dat het hier een appelprocedure betrof waarin het niet verschijnen van een advocaat, anders dan in een procedure in eerste aanleg, fatale gevolgen heeft voor een cliënt [24] , en (ii) dat het belang van [eiseres] enorm was in die zin dat sprake is van forse schade [25] , niet voldoende concreet acht.
2.23
De klacht van het subonderdeel dat het hof ten onrechte alleen heeft getoetst aan de mate van bekendheid bij [eiseres] met de risico's, maar niet aan andere criteria zoals de mate van waarschijnlijkheid dat door onoplettendheid of communicatieproblemen het anticipatie-exploot de advocaat niet bereikt, de ernst en omvang met de aan niet-stellen gepaard gaande risico's, en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen (een telefoontje aan cliënt), faalt.
In de eerste plaats wordt niet verduidelijkt waaruit zou volgen dat het hof is gehouden om aan die criteria te toetsen. Voor zover de klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat de maatstaf die geldt voor een advocaat in geval van advisering van de cliënt hier zou gelden, wordt uitgegaan van de verkeerde invulling van de maatstaf (zie hierboven, onder 2.8 en 2.9).
2.24
Daarnaast wordt in het onderdeel niet verwezen naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties waar door [eiseres] omstandigheden zijn aangevoerd die het hof ertoe hadden moeten nopen - voor zover het hof dit al niet heeft gedaan in rov. 6.7.5 en 6.7.6 - aan in het onderdeel bedoelde “andere” criteria te toetsen. Dit brengt mee dat het onderdeel in zoverre niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.25
Onderdeel 2 treft derhalve geen doel.
2.26
Onderdeel 3 [26] behelst een voortbouwklacht en faalt in het voetspoor van de voorgaande onderdelen.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G