Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
hierna aan te duiden als de Maatschap,
9 maart 2016 en 13 juli 2016.
8.Het verloop van de procedure
- het tussenarrest van 9 oktober 2018 (hierna: het tussenarrest);
- het proces-verbaal van de enquête van 16 januari 2019;
- het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 10 april 2019;
- de memorie na enquête van [appellante] ;
- de antwoordmemorie na enquête van de Maatschap.
9.De verdere beoordeling
a) dat zij het anticipatie-exploot op maandag 26 september 2011 heeft afgegeven
aan (de receptie van) de Maatschap, en
b) dat de Maatschap kennis had van het anticipatie-exploot doordat [appellante] daarover op woensdag 21 september 2011 heeft ge-e-maild met [collega van advocaat van de maatschap] en op donderdag 22 september 2011 en dinsdag 27 september 2011 heeft ge-e-maild met [advocaat van de maatschap] .
[collega van advocaat van de maatschap] en de heer [getuige] als getuigen doen horen.
Aan de zijde van de Maatschap zijn geen getuigen gehoord.
‘Ik heb mij nauwelijks voorbereid op dit verhoor. Ik vertel vandaag wat ik mij kan herinneren.
‘Het anticipatie-exploot waarop de bewijsopdracht betrekking heeft is niet door mij ontvangen in de periode waarop de bewijsopdracht betrekking heeft. Ik kan daar het volgende over verklaren. Als een stuk op ons kantoor zou worden afgegeven, dan is het de taak van de receptiemedewerker om het in het postvak van de desbetreffende advocaat te leggen. Als iemand aan de receptie verschijnt om een stuk af te geven, dan is de instructie dat de advocaat die het betreft daarvan op de hoogte wordt gesteld. Als die persoon op dat moment er niet is, dan wordt er een notitie van het afgeven gemaakt. Ik kan in verband met het exploot zeggen dat ik het niet in mijn postvak heb aangetroffen en dat mij ook geen notitie is verstrekt of dat mij mondeling is verteld dat het exploot is afgegeven. Ik kan dus met 100 procent zekerheid zeggen dat ik het niet heb ontvangen op of onmiddellijk na 26 september 2011. Als het aan de receptie zou zijn afgegeven dan bestaat daar geen lade of een andere plek om het stuk neer te leggen, anders dan in de postvakken. Het kan dus niet in enige la zijn verdwenen en zijn vergeten.
‘Ik heb mij voorbereid op dit verhoor door het arrest van het hof te lezen en de onderliggende stukken. Daartoe heb ik stukken opgevraagd bij kantoor [advocaat van de maatschap] . Vanmorgen heb ik nog met mr. [advocaat van de maatschap] gesproken. Waar het het verhoor van vandaag betreft hebben wij het alleen gehad over een discrepantie die in mijn ogen bestaat tussen de opstelling van [appellante] in eerste aanleg en de opstelling van [appellante] in het hoger beroep wat betreft haar reactie op het exploot.
‘Ik heb mevrouw [appellante] thuis opgehaald en ben met haar naar het hof gekomen. Onderweg hebben wij over haar en mijn kinderen gesproken en over andere zaken, maar niet over deze zaak. Ik heb mij verder niet voorbereid op dit verhoor.
nietheeft geleverd.
Het hof overweegt hiertoe - in algemene zin - dat de verklaring van [appellante] weliswaar bewijs in haar voordeel oplevert, maar dat geen aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring - ten aanzien van beide onderdelen van het probandum, of althans één ervan - voldoende geloofwaardig maakt.
Aanvullend bewijs op dit punt kan [appellante] wel ontlenen aan de verklaring van de getuige [getuige] , die heeft verklaard over een ontmoeting op 26 september 2001, later op de dag in [plaats 2] : ‘
Mevrouw [appellante] heeft mij toen gezegd dat zij de stukken had afgegeven bij mr. [advocaat van de maatschap] . Zij heeft mij toen ook verteld dat het ging over stukken die verband hielden met [de advocaat van appellante] ’. Hieruit volgt echter niet dat zich bij die stukken ook (een kopie van) het exploot bevond of dat [appellante] toen tegen [getuige] heeft gezegd dat ze het exploot bij [advocaat van de maatschap] had afgegeven.
Daar komt bij dat de inhoud van de verklaring van [getuige] op een aantal punten afwijkt van de inhoud van de verklaring van [appellante] . Volgens [appellante] heeft zij [getuige] ontmoet bij haar zus, zijn de stukken (waaronder het exploot) toen doorgesproken en heeft zij [getuige] een kopie van het exploot gegeven. [getuige] heeft daarentegen verklaard over een ontmoeting op straat en heeft verder verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat toen is gesproken over een oproep voor een proces of over stukken die [appellante] had ontvangen van de deurwaarder. Volgens [getuige] heeft hij de stukken die [appellante] bij zich had ook niet ingezien en heeft hij geen (afschrift van) het exploot gekregen van [appellante] . Deze discrepanties verminderen de waarde van de verklaring van [getuige] , waarbij nog van belang is dat [appellante] in haar memorie na enquête in het geheel niet is ingegaan op de genoemde discrepanties.
Aan de inhoud van de e-mails van 22 september 2011 en 27 september 2011 (waarvan de tekst wordt weergegeven in rov. 6.6.4. van het tussenarrest) kan [appellante] geen aanvullend bewijs ontlenen. Zoals hierna nader zal blijken, acht het hof namelijk niet bewezen dat de beide e-mails destijds zijn opgesteld en verstuurd door [appellante] (en vervolgens zijn ontvangen door de Maatschap).
beroept zich in verband met het probandum onder a) ten slotte op de transcriptie van een geluidsopname van een telefoongesprek dat zij op 13 september 2012 heeft gevoerd met [advocaat van de maatschap] . Het hof heeft inzake deze transcriptie geoordeeld (zie het tussenarrest, rov. 6.6.3.) dat uit de uitlatingen van [advocaat van de maatschap] tijdens dit gesprek niet dwingend volgt dat hij erkent dat de Maatschap tijdig, vóór 4 oktober 2011, wist van de betekening van het anticipatie-exploot. De inhoud van de getuigenverklaringen en van de memorie na enquête van [appellante] geven het hof geen aanleiding om dit oordeel te herzien.
Dat de kopieën van de e-mails zoals overgelegd de juiste e-mailadressen van verzender en ontvanger bevatten, evenals kloppende data en tijdstippen, legt in dit verband - gelet op het voorgaande - te weinig gewicht in de schaal. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat, zoals tussen partijen vast staat, [appellante] en [collega van advocaat van de maatschap] telefonisch contact hebben gehad op of omstreeks 21 september 2011. [appellante] en [collega van advocaat van de maatschap] hebben immers verschillende standpunten over de inhoud van het besprokene: volgens [appellante] is over het exploot en over de tuchtzaak gesproken, volgens [collega van advocaat van de maatschap] uitsluitend over de tuchtzaak (zie haar e-mail van 24 april 2017, geciteerd in het tussenarrest, rov. 6.1. onder ii).
Dit betekent dat grief I faalt.
Dit betekent dat ook grief III in zoverre faalt.
Deze beslissingen hebben betrekking op een concreet verwijt dat [appellante] de Maatschap voor het eerst in hoger beroep heeft gemaakt, namelijk dat de Maatschap haar ten onrechte heeft afgeraden om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009, betreffende de wijziging van de kinder- en partneralimentatie (zie het tussenarrest, rov. 6.3.3. en 6.9.1.). De bedoelde beslissingen hebben het hof geleid tot het oordeel dat een hoger beroep tegen de alimentatiebeschikking van 13 januari 2009 voldoende kansrijk zou zijn geweest om het instellen van hoger beroep te rechtvaardigen, zodat de Maatschap [appellante] het instellen van hoger beroep niet had mogen ontraden.
De Maatschap stelt ter toelichting op haar verzoek dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om te oordelen dat in het onderhavige geval sprake is van (gewijzigde) omstandigheden in de zin van artikel 1:401 leden 1 en 5 BW, zodat het oordeel van het hof dat het genoemde hoger beroep voldoende kansrijk zou zijn geweest een afdoende onderbouwing ontbeert. De Maatschap verzoekt de desbetreffende eindbeslissingen te heroverwegen en thans te oordelen dat de grieven III en IV falen, nu geen sprake is van (gewijzigde) omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 leden 1 en/of 5 BW.
Het hof overweegt hiertoe dat de Maatschap in de onderbouwing van haar verzoek allereerst miskent dat de door het verzoek bestreken beslissingen van het hof niet zijn gebaseerd op het bepaalde in artikel 1:401 lid 1 BW, betreffende de invloed van gewijzigde omstandigheden op de alimentatie. Deze bepaling wordt niet genoemd in rov. 6.9.2., waarin de grondslag van de vorderingen van [appellante] worden beschreven. Het eerste lid van artikel 1:401 lid 1 BW ligt ook niet ten grondslag aan enige door het hof genomen beslissing, zoals volgt uit de inhoud van de rov. 6.9.4. en volgende.
Het hof overweegt terzijde dat het de Maatschap in principe vrij staat om in de onderhavige procedure op zelfgekozen wijze verweer te voeren, ook als zij daarmee ingaat tegen eerder door haar als advocaat/opdrachtnemer van [appellante] ingenomen standpunten. Dat laat onverlet dat, gelet op haar bekendheid met de materie als gevolg van de eerdere bijstand aan [appellante] , juist van de Maatschap had mogen worden verwacht dat zij in de onderhavige procedure zou uitleggen waarom het - anders dan eerder door haarzelf betoogd - begin 2009 geen redelijke zin had om op basis van artikel 1:401 lid 5 BW wijziging van de medio 2008 overeengekomen alimentatie te verzoeken.
9.5.4. Gelet op het voorgaande blijft het hof bij zijn oordeel dat een (op het bepaalde in artikel 1:401 lid 5 BW gebaseerd) hoger beroep tegen de alimentatiebeschikking van
13 januari 2009 voldoende kansrijk zou zijn geweest om de aanwending van het rechtsmiddel hoger beroep te rechtvaardigen en dat de Maatschap [appellante] het instellen van dat hoger beroep daarom niet had mogen ontraden. Het hof blijft ook bij zijn oordeel dat vast staat dat de Maatschap in zoverre jegens [appellante] is tekortgeschoten en dat zij aansprakelijk is voor de door deze tekortkoming veroorzaakte schade, zodat grief IV in zoverre slaagt.
Datzelfde geldt, in dit verband, voor grief III. In de te bevelen schadestaat-procedure zal, in het kader van de weging van de kans dat het hoger beroep daadwerkelijk tot een voor [appellante] gunstiger (alimentatie)beslissing zou hebben geleid, ook de kwestie van de ‘duidelijke wanverhouding’ aan de orde kunnen komen.
Ten slotte
nietde overeengekomen verdeling ter zake de echtelijke woning heeft vernietigd op grond van artikel 3:196 lid 1 BW, althans een stuitingshandeling heeft verricht, en dat grief IV in zoverre faalt. Het hof blijft bij deze beslissingen. Ook grief III faalt in zoverre.
Het hof zal, zoals aangekondigd in rov. 6.3.2. van het tussenarrest, [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 maart 2016.
Het hof zal de beslissing op de vorderingen van [appellante] in het eindvonnis van
13 juli 2016 (onder 4.1.) vernietigen en zal de vorderingen onder a. en b. toewijzen voor zover deze zien op de tekortkoming van de Maatschap die is gelegen in haar advies om geen hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van
13 januari 2009 in de alimentatie-procedure tussen [appellante] en [ex partner van appellante] .
Het hof zal het gevorderde voor het overige afwijzen.
In hoger beroep is [appellante] de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal haar daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van de Maatschap zullen worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 4.833,-voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (4,5 punten x € 1.074,-, tarief II).