ECLI:NL:PHR:2020:796

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01892

Zitting11 september 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

De Russische Federatie,

zetelend te Moskou,

tegen

1. Hulley Enterprises Limited,

zetelend te Nicosia, Cyprus,

(hierna: Hulley),

2. Veteran Petroleum Limited,

zetelend te Nicosia, Cyprus,

(hierna: VPL),

3. Yukos Universal Limited

zetelend te Douglas, Isle of Man,

(hierna: YUL),

(verweersters onder 1 t/m 3 ook gezamenlijk aan te duiden als: ‘HVY’)

1.Inleiding

1.1

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Hoge Raad bevoegd is op de voet van

art. 1066 (oud) Rv kennis te nemen van een verzoek van de Russische Federatie tot schorsing respectievelijk voorlopige schorsing van de tenuitvoerlegging van een aantal arbitrale beslissingen. Naast dit schorsingsverzoek is tevens bij de Hoge Raad onder zaaknummer 20/01595 aanhangig het cassatieberoep van de Russische Federatie tegen het arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2020.^[1]In dat cassatieberoep staat de vraag centraal of de arbitrale beslissingen dienen te worden vernietigd op de voet van art. 1065 (oud) Rv.

1.2

In deze conclusie ga ik uitsluitend in op de vraag of de Hoge Raad bevoegd is om van het schorsingsverzoek kennis te nemen. Dit geldt voor zowel het verzoek tot schorsing als het verzoek tot voorlopige schorsing.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In deze zaak kan in cassatie, kort gezegd, van het volgende worden uitgegaan.^[2]

2.2

HVY zijn, althans waren, aandeelhouder in Yukos Oil Company (hierna: Yukos). Zij hebben in 2004 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen de Russische Federatie op de voet van art. 26 van de Energy Charter Treaty (Trb. 1995, 108, hierna: ECT). Zij hebben gesteld dat de Russische Federatie hun investeringen in Yukos heeft onteigend en heeft nagelaten deze investeringen te beschermen. HVY hebben gevorderd dat de Russische Federatie veroordeeld zou worden schadevergoeding te betalen. De plaats van de arbitrage was Den Haag.

2.3

Het scheidsgerecht heeft in drie afzonderlijke Interim Awards on Jurisdiction and Admissibility van 30 november 2009 (hierna: de Interim Awards) geoordeeld over een aantal preliminaire verweren die de Russische Federatie had opgeworpen, onder meer met betrekking tot de bevoegdheid van het scheidsgerecht. In de Interim Awards heeft het scheidsgerecht bepaalde bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren verworpen en ten aanzien van andere preliminaire verweren beslist dat het oordeel daarover zou worden aangehouden tot de inhoudelijke fase (‘the merits phase’) van het geding.

2.4

In drie afzonderlijke Final Awards van 18 juli 2014 (hierna: de Final Awards) heeft het scheidsgerecht de nog resterende bevoegdheids- en/of ontvankelijkheidsverweren van de Russische Federatie verworpen, geoordeeld dat de Russische Federatie haar verplichtingen onder art. 13 lid 1 ECT heeft geschonden en de Russische Federatie veroordeeld aan HVY schadevergoeding te betalen van respectievelijk USD 8.203.032.751 (aan VPL), USD 1.846.000.687 (aan YUL) en USD 39.971.834.360 (aan Hulley), vermeerderd met rente en kosten.

2.5

De Russische Federatie heeft bij afzonderlijke dagvaardingen van 10 november 2014 Hulley, VPL en YUL voor de rechtbank Den Haag gedaagd en gevorderd dat de rechtbank de door het scheidsgerecht in ieder van hun zaken gewezen Interim Awards en Final Awards (hierna gezamenlijk: ‘de Yukos Awards’) zal vernietigen. Deze drie zaken zijn op vordering van de Russische Federatie door de rechtbank gevoegd.

2.6

Op 20 april 2016 heeft de rechtbank in één vonnis, gewezen in de drie gevoegde zaken, de Yukos Awards vernietigd wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst.^[3]HVY hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag.

2.7

Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof een aantal preliminaire bezwaren van HVY tegen de behandeling van bepaalde stellingen van de Russische Federatie beoordeeld.

2.8

Bij eindarrest van 18 februari 2020^[4]heeft het hof geoordeeld dat de grieven van HVY deels slagen, en dat het scheidsgerecht bevoegd was kennis te nemen van de vorderingen van HVY en daarop te beslissen. De overige door de Russische Federatie aangedragen vernietigingsgronden kunnen volgens het hof niet tot vernietiging van de Yukos Awards leiden (rov. 10.1). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Russische Federatie tot vernietiging van de Yukos Awards afgewezen.

2.9

Bij procesinleiding van 15 mei 2020 heeft de Russische Federatie beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 25 september 2018 en het eindarrest van 18 februari 2020. Deze procedure is, zoals reeds vermeld, aanhangig onder zaaknummer 20/01595.

2.1

Daarnaast heeft de Russische Federatie op 23 juni 2020 bij de Hoge Raad op de voet van art. 1066 Rv een verzoekschrift ingediend en de Hoge Raad verzocht – ik citeer paragraaf 7 van het verzoekschrift – :

‘A.
bij wijze van voorlopige schorsingsmaatregel:

aan HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, om onmiddellijk alle reeds lopende en alle toekomstige tenuitvoerleggingsmaatregelen met betrekking tot de Yukos Awards te schorsen totdat de Hoge Raad een beslissing zal hebben gegeven op het schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 Rv onder B.

tenzijHVY, gezamenlijk en afzonderlijk, zich reeds uitdrukkelijk en ondubbelzinnig tot zo'n voorlopige schorsing, schriftelijk in het Engels en het Nederlands, hebben verbonden, om geen tenuitvoerleggingsmaatregel voort te zetten of te beginnen totdat de Hoge Raad zal hebben beslist over het onderhavige schorsingsverzoek, zoals vermeld onder B. hierna;

B.
in het schorsinqsverzoek ex art. 1066 Rv:

(i) om de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards te schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist, zulks met ingang van het aan de Nederlandse advocaten van HVY bekend maken van het honoreren van dit schorsingsverzoek door de Hoge Raad, mits die bekendmaking binnen vijf werkdagen wordt gevolgd door een op verzoek van de Russische Federatie aan deze advocaten uit te brengen deurwaardersexploot;

(ii) HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, om iedere lopende tenuitvoer- leggingsmaatregel te stoppen en geen nieuwe tenuitvoerleggingsmaatregel ten aanzien van de Yukos Awards te beginnen, zodra de Hoge Raad dit schorsingsverzoek heeft gehonoreerd en zulks heeft medegedeeld aan de advocaten van HVY, zulks onder dezelfde voorwaarden van een exploot als hierboven onder B.(i), slot, genoemd.

Ad A en B, op straffe van een door HVY, gezamenlijk en afzonderlijk te verbeuren dwangsom van € 5 miljard per keer en - cumulatief - van € 5 miljard per (gedeelte van een) dag dat HVY, of een of meer van hen afzonderlijk, in gebreke zullen komen of blijven ten aanzien van de hierboven onder A. en B. verzochte bevelen;

C.
subsidiair,indien dit schorsingsverzoek ex art. 1066 Rv zou worden afgewezen,

(i) HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, zulks ingevolge art. 1066 lid 5, 2e volzin, Rv om zekerheid te stellen in de vorm van een door een eersteklas internationale bank te verstrekken garantie, gebaseerd op de criteria van art. 6:51 lid 2 BW, ter dekking van het restitutierisico en van aanvullende schade van de Russische Federatie, vermeerderd met rente en kosten, indien HVY dan wel een of meer van hen zouden voortgaan met de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards, indien vervolgens de arresten van het hof zullen worden vernietigd en/of deze Yukos Awards zelf vernietigd zullen worden, en

(ii) te bepalen dat HVY, gezamenlijk en afzonderlijk, op geen enkele wijze mogen doorgaan met of beginnen aan het ten uitvoer leggen van de Yukos Awards totdat de hierboven bedoelde zekerheid aan de Russische Federatie zal zijn verstrekt, zulks op straffe van een, gezamenlijk en afzonderlijk, te verbeuren dwangsom van € 5 miljard per keer en - cumulatief - van € 5 miljard per (gedeelte van een) dag te betalen aan de Russische Federatie, dat HYY of een of meer van hen enige daad van tenuitvoerlegging van de Yukos Awards zouden verrichten, zonder dat de onder C.(i) hierboven bedoelde zekerheid al zal zijn verstrekt aan de Russische Federatie.’

2.11

Bij brief van 3 juli 2020 heeft de Hoge Raad aan partijen bericht dat de Hoge Raad aanleiding ziet om in de onderhavige zaak (20/01892) eerst over de vraag naar de bevoegdheid/ontvankelijkheid te oordelen, zowel wat betreft het schorsingsverzoek als het verzoek tot voorlopige schorsing. In dezelfde brief is het tijdpad voor behandeling van deze zaak vermeld en is opgemerkt dat een nadere afstemming met het cassatieverzoek in zaak 20/01595 op dit moment niet nodig lijkt.

2.12

In overeenstemming met het door de Hoge Raad vastgestelde tijdpad hebben HVY op 17 juli 2020 een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd dat de Hoge Raad onbevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de Russische Federatie, althans dat de Russische Federatie in haar verzoeken niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Russische Federatie heeft op 24 juli 2020 een reactie gegeven op het bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweer. Op 14 augustus 2020 hebben HVY hun standpunt schriftelijk bepleit, waarop de Russische Federatie bij pleitnota van 24 augustus 2020 heeft gereageerd. De zaak is vervolgens in handen gesteld van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad voor het nemen van een conclusie.

2.13

Nu de Hoge Raad aan partijen heeft medegedeeld dat hij in deze zaak eerst zal oordelen over de bevoegdheid/ontvankelijkheid, heeft ook deze conclusie uitsluitend daarop betrekking.

3. Bespreking van de ontvankelijkheid van de Russische Federatie in haar schorsingsverzoek

3.1

De Russische Federatie heeft op de voet van art. 1066 (oud) Rv een verzoek gedaan tot schorsing respectievelijk tot voorlopige schorsing van de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards. In dit verband is het volgende van belang. De modernisering van het Nederlandse arbitragerecht heeft zijn beslag gekregen in de wet van 2 juni 2014, die op 1 januari 2015 in werking is getreden.^[5]Op grond van het in art. IV van die wet geregelde overgangsrecht blijft op het onderhavige geding het vóór 1 januari 2015 geldende arbitragerecht, neergelegd in het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, van toepassing.^[6]Tussen partijen is niet in geschil dat in deze zaak het arbitragerecht van toepassing is, zoals dit luidde vóór 1 januari 2015. De arbitrageprocedure is immers in 2004 aanhangig gemaakt (zie hierboven, onder 2.2).^[7]

3.2

Art. 1066 Rv luidde destijds als volgt:

1. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet.

2. De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij, de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist.

3. Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van de rechtbank ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden.

4. De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten.

5. Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt.

6. Ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

3.3

De wet van 2 juni 2014 tot modernisering van het arbitragerecht heeft tot een kleine wijziging van art. 1066 Rv geleid, waarbij in het derde lid de woorden ‘de griffier van de rechtbank’ zijn vervangen door de woorden ‘de griffier van het gerechtshof’. Onder het oude arbitragerecht moest een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis worden ingesteld bij de rechtbank (art. 1064 lid 2 (oud) Rv), terwijl sedert 1 januari 2015 de vordering tot vernietiging moet worden ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen (art. 1064a Rv). De wetgever heeft met deze wijziging voorkomen dat twee feitelijke instanties bij de overheidsrechter over de vordering tot vernietiging moeten oordelen.^[8]Deze wijziging brengt mee dat ook art. 1066 Rv gewijzigd moest worden en dat sinds 1 januari 2015 een schorsingsverzoek in eerste aanleg dus niet langer door de rechtbank wordt behandeld, maar door het gerechtshof dat over de vernietiging oordeelt. Zowel tegen een beslissing op de vordering tot vernietiging (art. 1064a lid 5 Rv), als tegen een beslissing op het schorsingsverzoek (art. 426 Rv) staat beroep in cassatie open.

3.4

Ik citeer de volledige tekst van art. 1066 Rv, zoals deze bepaling per 1 januari 2015 luidt:

1. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet.

3. Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van het gerechtshof ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden.

4. De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten.

5. Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt.

6. Ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

3.5

De vraag die in deze zaak centraal staat, is of de Hoge Raad bevoegd is tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op de voet van art. 1066 (oud) Rv. Het gaat dus niet om een beroep in cassatie tegen een beslissing van het hof op een schorsingsverzoek, maar om een rechtstreeks aan de Hoge Raad gericht verzoek op de voet van art. 1066 (oud) Rv. Deze kwestie is als zodanig nog niet in de rechtspraak aan de orde geweest. De Russische Federatie verdedigt het standpunt dat de Hoge Raad bevoegd is van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards kennis te nemen, terwijl HVY het tegenovergestelde standpunt verdedigen. Ik merk over deze kwestie het volgende op.

3.6

Ik stel voorop dat de tekst van art. 1066 (oud) Rv en de tekst van het huidige art. 1066 Rv geen uitdrukkelijke bepaling bevatten waarin de Hoge Raad bevoegd is verklaard kennis te nemen van een schorsingsverzoek. Een letterlijke uitleg van de tekst van art. 1066 lid 2 (oud) Rv pleit voor het door de Russische Federatie ingenomen standpunt. Art. 1066 lid 2 (oud) Rv bepaalt immers dat ‘de rechter die omtrent de vernietiging oordeelt (…) de tenuitvoerlegging [kan] schorsen’. Nu bij de Hoge Raad cassatieberoep is ingesteld tegen het arrest van het hof, waarin het hof de Yukos Awards overeind heeft gehouden en het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd, kan worden verdedigd dat de Hoge Raad moet worden beschouwd als ‘de rechter die omtrent de vernietiging oordeelt’. De Hoge Raad moet immers een oordeel geven over het in de vernietigingsprocedure ingestelde cassatieberoep en moet beslissen of het bestreden arrest al of niet in stand kan blijven. Ook dan is er nog altijd sprake van een oordeel ‘omtrent de vernietiging’.^[9]

3.7

Tegen deze letterlijke interpretatie kan worden ingebracht dat de Hoge Raad de vordering niet zelf toe- of afwijst, maar binnen de grenzen van het cassatieberoep beoordeelt of het arrest van het hof al dan niet in stand kan blijven. Ook pleit tegen deze letterlijke interpretatie dat art. 1066 lid 3 (oud) Rv slechts de procedure bij de rechtbank regelt, waar dit artikellid bepaalt dat een afschrift van het schorsingsverzoek door de griffier van de rechtbank aan de wederpartij wordt toegezonden en dat het huidige art. 1066 lid 3 Rv hetzelfde bepaalt voor het gerechtshof.

3.8

In de wetsgeschiedenis valt evenmin een duidelijk antwoord te vinden op de vraag die thans in cassatie aan de orde is. In de toelichting bij de Wet van 2 juni 2014 is niets opgemerkt over de bevoegdheid van de Hoge Raad om de tenuitvoerlegging te schorsen. De toelichting bij art. 1066 Rv is summier en houdt enkel in dat met de voorgestelde wijzigingen aanpassing van dat artikel aan art. 1064a Rv werd beoogd.^[10]Ook is in de wetsgeschiedenis van art. 1066 (oud) Rv niet ingegaan op de vraag of de Hoge Raad bevoegd is van een schorsingsverzoek kennis te nemen.^[11]

3.9

Ik merk nog op dat vóór de wetswijziging per 1 januari 2015 de wet niet uitdrukkelijk heeft bepaald dat tegen een beslissing op een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis beroep in cassatie openstaat. Sinds de invoering van art. 1064a Rv is dat wel het geval. Zoals vermeld, bepaalt het eerste lid van art. 1064a Rv dat een vordering tot vernietiging bij het gerechtshof kan worden ingediend en het vijfde lid dat tegen een uitspraak op grond van het eerste lid beroep in cassatie kan worden ingesteld en dat partijen kunnen overeenkomen dat geen cassatie wordt ingesteld. Volgens de Memorie van Toelichting bevestigt het vijfde lid van art. 1064a Rv dat tegen een beslissing op een vernietigingsvordering beroep in cassatie openstaat en codificeert het artikellid de mogelijkheid voor partijen om van cassatieberoep af te zien.^[12]Met de invoering van art. 1064a Rv is de rol van de Hoge Raad bij de beoordeling van vernietigingsverzoeken dus verduidelijkt.^[13]

3.1

De vraag die in deze conclusie aan de orde is, is ook in de literatuur niet of nauwelijks besproken. In de door mij geraadpleegde literatuur over vernietiging en schorsing onder de Arbitragewet wordt de bevoegdheid van de Hoge Raad tot beoordeling van een schorsingsverzoek niet als zodanig besproken.^[14]G.J. Meijer schrijft in zijn aantekening op art. 1066 Rv in
Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering:

‘Bevoegd tot kennisneming van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging is de gewone rechter die omtrent de vernietiging oordeelt. In eerste aanleg is dit het relatief bevoegde gerechtshof en in cassatie de Hoge Raad (art. 1064a lid 1 en 5) (zie wel ook art. 1066 lid 3, dat slechts op het gerechtshof duidt).’^[15]

In een oudere editie van deze uitgave van vóór 2015 schrijft deze auteur vrijwel hetzelfde over art. 1066 (oud) Rv:

‘Bevoegd tot kennisneming van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging is de gewone rechter die omtrent de vernietiging oordeelt. In eerste aanleg is dit de rechtbank binnen welker arrondissement de plaats van arbitrage is gelegen. In appèl en cassatie zijn dat het bevoegde gerechtshof respectievelijk de Hoge Raad (art. 1064, aant. 3).’^[16]

HVY hebben in hun verweerschrift opgemerkt dat deze auteur met de in de nieuwste druk gebruikte woorden ‘in cassatie de Hoge Raad’ waarschijnlijk bedoelt dat van de uitspraak van het hof op een schorsingsverzoek cassatieberoep kan worden ingesteld en niet dat het schorsingsverzoek bij de Hoge Raad kan worden gedaan.^[17]Deze uitleg strookt niet met hetgeen Meijer schreef ten aanzien van (het in deze zaak toepasselijke) art. 1066 (oud) Rv. Bovendien verliezen HVY uit het oog dat ten aanzien van het cassatieberoep tegen een beschikking op het schorsingsverzoek art. 426 Rv geldt, zodat art. 1066 Rv – zowel in de oude als in de huidige tekst – daarop geen betrekking heeft.

3.11

In een publicatie van andere auteurs^[18]valt in hun commentaar op art. 1066 (oud) Rv het volgende te lezen:

‘Article 1066(1) DCCP provides that an application to set aside an award does not suspend the enforcement of the award. However, the court which decides on an application for setting aside may, at the request of either party, if it considers the request to be justified, suspend enforcement until a final decision is made on the application for setting aside (Article 1066(2) DCCP).’

Deze tekst wordt gevolgd door een voetnoot (392), waarin is vermeld:

‘The competent court may either be the District Court, the Court of Appeal or the Supreme Court, depending upon the stage of the proceedings to set aside an award’.

Uit de geciteerde voetnoot 392 blijkt dat deze auteurs van mening zijn dat een schorsingsverzoek ook aan de Hoge Raad kan worden gedaan.

3.12

De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder gebogen over de vraag of hij een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in behandeling kan nemen. Het door de Russische Federatie ingediende verzoekschrift verwijst weliswaar naar twee arresten van de Hoge Raad^[19], maar deze arresten zijn gewezen naar aanleiding van een cassatieberoep tegen de afwijzing van een schorsingsverzoek door het hof en hebben betrekking op de daarbij gehanteerde maatstaf. Uit deze twee arresten volgt dus niet dat de Hoge Raad zelf bevoegd is tot kennisneming van een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 Rv.

3.13

Wel is van belang dat de Hoge Raad in één van de aangehaalde arresten het volgende heeft overwogen over de maatstaf die wordt aangelegd bij de beoordeling van een schorsingsverzoek:

‘3.5 Een verzoek als in dit geding gedaan is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Bij de beslissing daarop zal de rechter zich een voorlopig oordeel vormen over de vordering tot herroeping in request-civiel en tevens de belangen van partijen afwegen. (…)’.^[20]

Die zaak had weliswaar betrekking op de schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wegens een vordering tot herroeping van dat vonnis (art. 1068 (oud en nieuw) Rv), maar hetgeen de Hoge Raad over de te hanteren maatstaf heeft overwogen, geldt ook voor de schorsing hangende een vordering tot vernietiging. In dat geval zal de rechter die over de schorsing oordeelt zich een voorlopig oordeel moeten vormen over (de kans van slagen van de) vordering tot vernietiging, en de belangen van partijen moeten afwegen.^[21]

3.14

HVY heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op het arrest van de Hoge Raad in de zaak
CVA/Staat^[22],waarin is geoordeeld dat de Hoge Raad niet bevoegd is tot schorsing van de tenuitvoerlegging van uitspraken van de overheidsrechter. In die zaak werd de Hoge Raad verzocht de tenuitvoerlegging van een door het hof bekrachtigd vonnis van de voorzieningenrechter te schorsen. De Hoge Raad overwoog het volgende:

‘De incidentele vordering van CVA strekt ertoe dat de Hoge Raad de tenuitvoerlegging van het, door het hof bekrachtigde, vonnis van de voorzieningenrechter zal schorsen. In deze vordering zal CVA niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. In de wet ontbreekt een bepaling op grond waarvan de Hoge Raad bevoegd is de schorsende werking van het cassatieberoep te herstellen. De vraag of reden bestaat die bevoegdheid aan te nemen op grond van overeenkomstige toepassing in cassatie van art. 351 Rv (of in voorkomend geval van art. 360 lid 2 Rv), moet ontkennend worden beantwoord. In art. 406, dat gold tot 1 januari 1992, was aan de Hoge Raad de bevoegdheid gegeven de staking van de executie te gelasten, wanneer buiten de gevallen bij de wet voorzien de voorlopige tenuitvoerlegging bevolen was. De wetgever heeft geoordeeld dat aan deze bepaling 'minder behoefte' bestaat, nu de rechter in het per 1 januari 1992 geldende art. 54 bijna altijd de tenuitvoerlegging bij voorraad mag uitspreken (zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6) p. 28) en heeft art. 406, evenals art. 352 (oud), met ingang van voormelde datum doen vervallen. Bij de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, is vanaf 1 januari 2002 art. 352 (oud) teruggekeerd in art. 351 doch is de opneming van een soortgelijke bepaling voor de procedure in cassatie achterwege gebleven. Uit dit een en ander moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat in het huidige wettelijke stelsel geen plaats meer is voor een incident tot schorsing in cassatie. Nu schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing alleen dan gerechtvaardigd kan zijn indien deze, kort gezegd, misbruik van bevoegdheid oplevert, zal daartoe na een uitspraak in hoger beroep slechts bij hoge uitzondering grond bestaan. In een dergelijk geval kan een voorziening worden gevraagd aan de rechter in kort geding. Deze laatste procesgang leent zich ook beter voor een spoedige, vaak ook gedeeltelijk feitelijke, beoordeling van, en beslissing over, een vordering tot schorsing dan een incident in cassatie. Daarom ontbreekt, mede gelet op de hiervoor vermelde schrapping van art. 406, een rechtsgrond om een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde uitspraak in cassatie toe te staan, zoals de Hoge Raad nog wel had gedaan in zijn beschikkingen van 12 september 1997 en 21 november 1997, NJ 1998, 345 en 346.’^[23]

In een beschikking van 8 april 2005 heeft de Hoge Raad dit oordeel herhaald en overwogen dat hetgeen in het arrest van 9 april 2004 is overwogen, gelijkelijk geldt voor de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure.^[24]

3.15

Het arrest
CVA/Staatis in de literatuur bekritiseerd. Zo schrijven Korthals Altes & Groen:

‘Onzes inziens is hier eerder sprake geweest van een vergissing van de wetgever. Deze heeft de invoering van het nieuwe art. 351 Rv aldus gemotiveerd, dat de schrapping in 1992 van art. 352 (oud) Rv achteraf gezien minder gelukkig is geweest, omdat het niet doelmatig is wanneer men, eenmaal in hoger beroep gekomen, of in geval van een voornemen daartoe, gedwongen is een vordering bij de president van de rechtbank aanhangig te maken enkel en alleen om schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen. Niet valt in te zien waarom dit argument niet evenzeer voor de cassatie heeft te gelden. Dat de beoordeling van zo’n vordering van deels feitelijke aard is, levert geen grond op om niet de Hoge Raad, maar de voorzieningenrechter met die beoordeling te belasten: in dergelijke incidenten treedt de Hoge Raad nu eenmaal niet op als cassatierechter maar als feitenrechter.’^[25]

3.16

Wat ook verder van deze discussie over de schorsing van een rechterlijke uitspraak zij, ten aanzien van de bevoegdheid van de Hoge Raad om de tenuitvoerlegging van een
arbitraalvonnis te schorsen, ontbreekt een aanwijzing dat de wetgever die bevoegdheid bewust niet heeft willen creëren. Waar voor de schorsing van een rechterlijke uitspraak de Hoge Raad in het arrest
CVA/Staatheeft overwogen dat geen behoefte bestaat aan een bevoegdheid tot schorsing door de Hoge Raad, omdat een schorsingsverzoek bij de voorzieningenrechter mogelijk is, is in de wetsgeschiedenis van art. 1066 (oud) Rv opgemerkt dat de schorsingsmogelijkheid van die bepaling niet afdoet aan de mogelijkheid voor partijen om bij onverwijlde spoed schorsing te vragen bij de voorzieningenrechter.^[26]

3.17

Uit het voorafgaande volgt naar mijn mening dat er geen goede reden bestaat om te concluderen dat de Hoge Raad
nietzou kunnen oordelen over een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 Rv. In de wetsgeschiedenis van art. 1066 (oud) Rv noch in die van het huidige art. 1066 Rv zijn aanwijzingen te vinden dat met deze bepaling is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat slechts de rechtbank c.q. het gerechtshof bevoegd is van een schorsingsverzoek kennis te nemen, en dus niet de Hoge Raad.

3.18

Het zou naar mijn mening buitengewoon onpraktisch zijn wanneer de Hoge Raad onbevoegd zou zijn om over het schorsingsverzoek te oordelen. Het schorsingsverzoek zou dan moeten worden ingediend bij het gerechtshof dat over de vordering tot vernietiging van de arbitrale beslissingen heeft geoordeeld. Vervolgens moet dat hof oordelen over de slagingskans van het cassatieberoep tegen het eigen arrest en moet het de belangen van partijen afwegen. Het hof moet zich in dat geval als ware het Houdini ontworstelen aan de ‘ketenen’ van het eigen arrest. Het ligt veel meer voor de hand dat de Hoge Raad oordeelt over het schorsingsverzoek, nu bij de Hoge Raad het cassatieberoep tegen de beslissing op de vordering tot vernietiging van de arbitrale beslissingen is ingesteld. Dit doet ook recht aan de ratio van de door de wetgever geschapen mogelijkheid om schorsing van de tenuitvoerlegging te verzoeken, namelijk het voorkomen dat tenuitvoerlegging plaatsvindt voordat een definitief en onherroepelijk oordeel is gegeven over de vernietiging van de bestreden arbitrale beslissingen. Dat bij de beslissing op het schorsingsverzoek de Hoge Raad een voorlopig oordeel moet geven over de kans van slagen van het cassatieberoep en de belangen van partijen moet afwegen en daardoor als feitenrechter moet optreden, is geen doorslaggevend argument om de Hoge Raad niet bevoegd te achten. Er zijn wel meer situaties waarin de Hoge Raad, als feitenrechter, een dergelijke beoordeling uitvoert, bijvoorbeeld bij een incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 jo. 418a Rv.

3.19

HVY hebben erop gewezen dat in dit geval ook schorsing van tenuitvoerlegging kan worden gevraagd in een kort geding bij de voorzieningenrechter. Zij hebben op dit punt verwezen naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1066 Rv (oud), waarin – zoals reeds vermeld – is opgemerkt dat de schorsingsmogelijkheid van die bepaling niet afdoet aan de mogelijkheid voor partijen om bij onverwijlde spoed schorsing te vragen bij de voorzieningenrechter.^[27]Uit die opmerking is niet af te leiden dat de weg via de voorzieningenrechter eerst, of bij voorkeur, zou moeten worden gevolgd. De wetgever heeft ervoor gekozen beide mogelijkheden naast elkaar te laten bestaan. Het is aan de partij die om schorsing verzoekt, overgelaten om een keuze tussen de twee mogelijkheden te maken (waarbij het spoedeisend belang een factor kan zijn).^[28]

3.2

Ik kom daarmee tot de slotsom dat de Hoge Raad bevoegd is om op de voet van art. 1066 (oud) Rv kennis te nemen van het schorsingsverzoek en van het voorlopige schorsingsverzoek.

3.21

Een inhoudelijke behandeling van het schorsingsverzoek laat ik in dit stadium van de procedure achterwege. Dit geldt ook voor het verzoek tot het treffen van een voorlopige schorsingsmaatregel versterkt met een dwangsom.

4.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zich bevoegd zal verklaren kennis te nemen van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de onderhavige arbitrale beslissingen, alsmede tot het verzoek tot voorlopige schorsing van de tenuitvoerlegging van de onderhavige arbitrale beslissingen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G