ECLI:NL:PHR:2020:77

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02830

Zitting4 februari 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 8 juni 2018 het vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 oktober 2016, waarbij de verdachte is veroordeeld wegens “poging tot doodslag”, bevestigd, behoudens wat betreft de opgelegde straf en de motivering daarvan. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen, waarvan 362 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaar ,en een taakstraf van 240 uur, te vervangen door 120 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de levensberoving van zijn zoontje [slachtoffer].

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op of omstreeks 07 mei 2013 te Alphen aan den Rijn ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2012) van het leven te beroven, opzettelijk die [slachtoffer]

- heeft vastgepakt en vervolgens met kracht (heen en weer) heeft geschud en/of

- met kracht tegen een hard voorwerp heeft geslagen en/of geduwd en/of gegooid en/of

- met kracht enig, al dan niet botsend, geweld op het hoofd van die [slachtoffer] heeft uitgeoefend,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”

5. De bewezenverklaring steunt vooreerst op de door het hof bevestigde bewijsconstructie van de rechtbank, die, voor zover van belang voor de bespreking van het middel, het volgende inhoudt (de voetnoten zijn door mij vernummerd, EH):

“
3. Bewijsoverwegingen

[…]

3.4.4 (Voorwaardelijk) Opzet

Volgens vaste jurisprudentie is voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het ontstaan van hersenletsel bij [slachtoffer], aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. Of de gedraging van de verdachte de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Het zal dan moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo’n aanmerkelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedragingen bewust heeft aanvaard.

Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op een bepaald gevolg, dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg heeft aanvaard.

De kans dat een baby van zes maanden oud als gevolg van het krachtig heen en weer schudden dan wel door stomp trauma dan wel door een combinatie van beiden komt te overlijden, is naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten. Deskundige Spooren heeft hierover gerapporteerd dat ongeveer 15 tot 23 % van de kinderen met toegebracht schedel-/hersenletsel overlijdt binnen enkele dagen na het incident. Van de kinderen die overleven, heeft een derde deel een goede levensverwachting, een derde deel van de overlevende kinderen is licht gehandicapt en een derde deel van de overlevende kinderen raakt zwaar gehandicapt.^[1]

Deskundige Nijs heeft voorts gerapporteerd dat er wordt aangenomen dat een aanmerkelijk kracht (zoals door een volwassene), frequentie (circa 2-5 Hz) en duur (vanaf circa 5 seconden) is vereist als schudden de oorzaak is van ernstig hersenletsel. Ter vergelijking: het heel hard wiegen van een kinderwagen wordt als niet-krachtdadig schudden omschreven. Immers, als dit laatste zou leiden tot ernstig of fataal hersenletsel, dan zou men mogen verwachten dat dit dagelijks wereldwijd zou voorkomen. Als door schudden en/of contacttrauma aan het hoofd van een jong kind hersenletsel ontstaat, dan is de veroorzakende geweldsinwerking dusdanig heftig, dat gesteld kan worden dat een getuige van die handeling deze onmiddellijk als zeer gewelddadig en schadelijk voor het kind zou herkennen, aldus Nijs^[2]. Dat verdachte zich ook bewust was van deze aanmerkelijk kans blijkt uit zijn eigen verklaring bij de politie. Verdachte heeft aldaar verklaard dat hij van zowel de fysiotherapeut als de kinderarts verschillende handelingen heeft geleerd om [slachtoffer] vast te houden en om hem te kalmeren en dat hem daarbij is uitgelegd dat hij dit wel altijd heel voorzichtig moest doen, omdat [slachtoffer] best nog wel broos was.^[3]

De gedragingen die het letsel volgens de deskundigen hebben veroorzaakt, kunnen derhalve naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht te zijn op de dood dat het niet anders kan zijn dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] heeft aanvaard.”

6. Blijkens de aan het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 25 mei 2018 gehechte pleitnota is, voor zover hier van belang, namens de verdachte aangevoerd (p. 7-8):

“Cliënt heeft gehandeld zoals hij van o.a. de kinderfysiotherapeut heeft geleerd. Toen de situatie verslechterde nam hij meteen contact op met de huisarts en anderen. Bovendien houdt hij zielsveel van zijn zoontje. Uit het dossier is er ook onvoldoende naar voren gekomen dat hij erg kwaad dan wel zo radeloos was dat hij zijn zoontje iets zou aandoen, dus een motief had om zijn geliefde zoontje letsel toe te brengen.

Gezien de voornoemde omstandigheden ziet de verdediging een contra-indicatie voor het bewijs dat hij door zijn handelen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn geliefde zoontje letsel zou oplopen of om het leven zou komen, nu hij alles gedaan heeft om zijn zoontje te redden, zoals hij ook van professionals en derden heeft geleerd.”

7. In reactie op dit verweer heeft het hof, in aanvulling op de door hem bevestigde bewijsvoering van de rechtbank, het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat er sprake is van een contra-indicatie, die er op wijst dat de verdachte de voor het aannemen van voorwaardelijk opzet vereiste aanmerkelijke kans dat zijn zoontje zou komen, te overlijden niet heeft aanvaard. De verdachte houdt immers zielsveel van zijn zoontje. Bovendien heeft hij op het moment, dat de situatie van zijn zoontje verslechterde direct de hulp van onder andere de huisarts ingeroepen.

Met inachtneming van hetgeen de rechtbank in haar vonnis onder paragraaf 3.4.4 heeft overwogen, merkt het hof de door raadsman aangehaalde omstandigheden niet aan als een contra-indicatie voor het aannemen van voorwaardelijk opzet, gericht op de dood van het zoontje van de verdachte. Deze omstandigheden nemen immers niet weg dat de verdachte de keuze heeft gemaakt om dermate hard te schudden met zijn baby dat in die (barbaarse en zeer gevaarlijke) handelwijze ligt besloten dat hij de aanmerkelijke kans op het overlijden van zijn baby voor lief heeft genomen. Dat de verdachte blijkbaar spijt had van zijn handelwijze en direct ingreep toen hij de gevolgen zag, maakt niet dat hij op het moment dat hij met zijn baby heeft geschud, hem niet willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat hij zou kunnen komen te overlijden.

Nu het hof op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ook overigens niet van enige contra-indicatie is gebleken, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van de verdachte, die het letsel van [slachtoffer] hebben veroorzaakt, naar hun uiterlijke verschijningsvormen kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht te zijn op de dood dat het niet anders kan zijn dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op het overlijden van zijn baby heeft aanvaard.”

8. Zowel de rechtbank als het hof heeft in de onderhavige zaak voorwaardelijk opzet aangenomen. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is in de rechtspraak van de Hoge Raad sprake indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden.^[4]De toelichting op het middel betrekt beide aspecten – de aanmerkelijke kans en het bewust aanvaarden – in de klacht. In dezelfde volgorde bespreek ik ze hieronder kort.

9. Wat betreft de aanmerkelijke kans, richt de deelklacht haar pijl op de overweging dat de kans dat een baby van zes maanden oud als gevolg van het krachtig heen en weer schudden dan wel door een stomptrauma dan wel door een combinatie van beide komt te overlijden, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Als ik de toelichting goed begrijp, bestrijdt het middel op zichzelf niet dat een of meer van de bewezenverklaarde handelingen van toepassing is – in dit verband wordt enkel aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat die handelingen
allezijn verricht –, maar wel dat het de vraag is of, nu “niet precies bekend is welke handeling(en) tot het gevolg hebben geleid en meer in het bijzonder niet hoe krachtig, frequent en lang zij waren, wel van een aanmerkelijke kans op de dood van [slachtoffer] kan worden gesproken”.

10. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.^[5]Daaronder is te verstaan “de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid”, waarmee, zo laat HR 29 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ2019/103, m.nt. Wolswijk weten, “geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking is gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".” In dat arrest van 29 maart 2018 benadrukt de Hoge Raad dat hij “geen algemene regels [kan] geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken.”

11. Voor zover de toelichting op het middel de stelling betrekt dat op grond van de door het hof overgenomen statistische gegevens van de rechtbank – dat ongeveer 15 tot 23% van de kinderen met toegebracht schedel-/hersenletsel binnen enkele dagen na het incident overlijdt – “niet voorshands [kan] worden geconcludeerd dat de kans dat schudden/botsen tot overlijden als gevolg van hersenletsel leidt, aanmerkelijk is”, heeft de deelklacht in het licht van het voorgaande geen kans van slagen.

12. Zoals de steller van het middel zelf ook opmerkt, komt het in dit verband aan op de algemene ervaringsregels. Welnu, mede met verwijzing naar de rapporten van de deskundigen Spooren en Nijs kon het hof, zoals het heeft gedaan, oordelen dat de kans dat een baby van zes maanden oud als gevolg van het krachtig heen en weer schudden dan wel door een stomp trauma dan wel door een combinatie van beide komt te overlijden, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat – hetgeen van algemene bekendheid is – baby’s van zes maanden oud bij uitstek kwetsbaar zijn. Bovendien, en anders dan het middel betoogt, heeft het hof zich (wel degelijk) geuit over de aard van het schudden. Het onderschrijft immers de overweging van de rechtbank dat de deskundige Nijs gerapporteerd heeft dat “wordt aangenomen dat een aanmerkelijk kracht (zoals door een volwassene), frequentie (circa 2-5 Hz) en duur (vanaf circa 5 seconden) is vereist als schudden de oorzaak is van ernstig hersenletsel”.

13. Dan de deelklacht die betrekking heeft op – kort gezegd – het bewust aanvaarden. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet volgt dat bij de verdachte wetenschap bestond dat de bewezenverklaarde handelingen tot de dood van het slachtoffer konden leiden, en dat zulks ook niet zonder meer kan worden aangenomen “gegeven de (evolutionair bepaalde) wens van een ouder dat zijn of haar kind in leven blijft en het feit dat normaliter, zeker bij een jong kind, alles in het werk wordt gesteld om daarvoor te zorgen”.

14. Voor de vaststelling dat de verdachte een aanmerkelijke kans willens en wetens heeft aanvaard, vereist de Hoge Raad dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en dat hij deze kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Ik wijs daarvoor op HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049,
NJ2003/552, m.nt. Buruma waarin de Hoge Raad ook nog het volgende overweegt (rov. 3.6). Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, dan wel die wetenschap bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.^[6]

15. In navolging van de rechtbank heeft het hof allereerst overwogen dat, gelet op de door de verdachte afgelegde verklaring, de verdachte bewust was van die aanmerkelijke kans. Deze enkele omstandigheid is blijkens de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad niet voldoende voor de gevolgtrekking dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg bewust heeft aanvaard. Daarvoor is met het oog op het onderscheid met bewuste culpa meer nodig. Met de rechtbank heeft het hof deze motiveringseis onder ogen gezien, gelet op de overweging: “De gedragingen die het letsel volgens de deskundigen hebben veroorzaakt, kunnen derhalve naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht te zijn op de dood dat het niet anders kan zijn dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] heeft aanvaard”.^[7]In aanmerking genomen de bewijsoverwegingen waarin wordt verwezen naar hetgeen de deskundigen hebben gerapporteerd met betrekking tot het geweld dat nodig is om letsel, zoals geconstateerd bij de baby ([slachtoffer]), toe te brengen, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat naar uiterlijke verschijningsvorm het omschreven gedrag geen andere conclusie toelaat dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg heeft beseft en aanvaard. Opmerking verdient daarbij dat het hof tevens heeft overwogen dat niet van contra-indicaties is gebleken (zie hierna). Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.^[8]

16. Voormeld oordeel is toereikend gemotiveerd, omdat het hof zich naar aanleiding van het onder randnummer 6 weergegeven verweer van de raadsman ook heeft uitgesproken over de vraag of van een contra-indicatie voor het bewijs van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte is gebleken. Als contra-indicatie is door de raadsman aangevoerd dat, nadat de situatie van [slachtoffer] verslechterde, de verdachte de hulp van de huisarts en anderen heeft ingeroepen en hij zielsveel van zijn zoontje houdt. Het hof heeft het desbetreffende betoog terecht en niet onbegrijpelijk verworpen. Ik verwijs daarvoor naar de in randnummer 7 aangehaalde overwegingen van het hof.

17. Het middel faalt in alle onderdelen en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden