ECLI:NL:PHR:2020:457

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00558

Zitting12 mei 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 4 februari 2019 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1 ‘feitelijke leiding geven aan en opdracht geven tot het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd’ en 2 ‘feitelijke leiding geven aan en opdracht geven tot het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van twee inbeslaggenomen ordners documenten.

Er bestaat samenhang met zaak 19/00557. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen richten zich tegen de bewijsmotivering. Gelet daarop zal ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsmotivering weergeven. Voorts zal ik enkele algemene opmerkingen maken over de strafbaarstelling van art. 341 Sr.

Bewezenverklaring, bewijsoverweging, art. 341 Sr

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘1:

[A] B.V., verder te noemen 'de B.V.', op tijdstippen in de periode vanaf de maand december 2009 tot en met 20 juli 2010 in de gemeenten Helmond en/of Deurne, althans in Nederland, terwijl de B.V. bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 mei 2010 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de B.V.,

- telkens een groot deel van de handelsvoorraad van de B.V. aan de boedel heeft onttrokken en

- niet heeft voldaan aan de op de B.V. rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld, hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot die strafbare feiten en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedragingen;

[B] B.V., verder te noemen 'de B.V.', op tijdstippen in of omstreeks de periode vanaf 17 november 2010 tot en met 16 april 2012 in de gemeenten Helmond en/of Sint-Michielsgestel, althans in Nederland, terwijl de B.V. bij vonnis van de rechtbank te 's- Hertogenbosch van 23 november 2010 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de B.V.,

- een partij ruiterkleding van de B.V. aan de boedel heeft onttrokken

hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot dat strafbare feit en feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging.’

6. Het hof heeft deze bewezenverklaring op de volgende bewijsoverwegingen doen steunen (met overneming van voetnoten en weglating van verwijzingen):

‘
Bewijsmiddelen en -overwegingen^[1]

(…)

Standpunt verdediging

De verdediging heeft in hoger beroep vrijspraak van de gehele tenlastelegging bepleit. Daartoe is niet alleen betwist dat [A] B.V. en [B] B.V. strafbare feiten hebben begaan, maar ook dat verdachte kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever aan die verboden gedragingen. Aangevoerd is dat in ieder geval tijdens de faillissementen niets is onttrokken aan de boedel, dat ook voorafgaand aan het faillissement geen opzettelijke onttrekkingen hebben plaatsgevonden en dat crediteuren niet zijn benadeeld of bevoordeeld. Tevens is voldaan aan de administratieve verplichtingen, immers is telkens administratie gevoerd en - voor zover mogelijk - bewaard en tevoorschijn gehaald. Voorts is betwist dat opzet heeft bestaan op de verkorting van de rechten van schuldeisers.

Ten aanzien van het feitelijke leidinggeven door verdachte [verdachte] is in het bijzonder aangevoerd dat hij geen leiding heeft gegeven bij de vennootschappen, dat er wel naar hem werd geluisterd maar dat dit gebeurde om geen problemen te krijgen, en dat [verdachte] niet beschikte over relevante kennis over geldstromen of meubelhandel. Voorts was [verdachte] als gevolg van alcohol- en drugsmisbruik en lichamelijke en psychische problematiek niet in staat leiding te geven of opdracht te geven.

Oordeel van het hof

1. Beoordelingskader

Aan verdachte is onder 1 primair en 2 primair telkens ten laste gelegd dat zij (
BFK: hij) feitelijke leiding heeft gegeven aan door een rechtspersoon verrichte verboden gedragingen, in dit geval het plegen van bedrieglijke bankbreuk.

Het hof stelt hierbij voorop dat - voor zover in deze zaak van belang - een rechtspersoon ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, en dat opzet is aanwezig bij de formeel of de feitelijk bestuurder van die rechtspersoon, kan dat opzet aan de rechtspersoon worden toegerekend (HR 14 maart 1950, NJ 1952/656; HR 16 juni 1981, NJ 1981/586 en HR 14 februari 2012, NJ 2012/133).

Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht als feitelijk leidinggever of opdrachtgever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is.

Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).

2. De verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1]

Voordat het hof op basis van vorenstaand beoordelingskader een oordeel geeft over het ten laste gelegde, verdient het volgende de aandacht. Bij de beoordeling van de tenlastelegging zal het hof onder meer belang hechten aan de verschillende verklaringen die medeverdachte [betrokkene 1] heeft afgelegd. Hoewel [betrokkene 1] als medeverdachte van [verdachte] en [medeverdachte] een persoonlijk belang zou kunnen hebben gehad bij het afleggen van belastende verklaringen jegens zijn medeverdachten, en hij in de verhoren door de Belastingdienst/FIOD niet direct uitgebreid openheid van zaken heeft gegeven, acht het hof zijn verklaringen niettemin in de kern voldoende betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Het hof heeft daarbij, in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] (uiteindelijk) welwillend, in de kern consistent, gedetailleerd en deels spontaan heeft verklaard over uiteenlopende aspecten van het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V. en zijn eigen rol daarbij, en dat hij zijn verklaringen gedeeltelijk heeft ondersteund met schriftelijke stukken. Daarbij komt dat zijn verklaringen in belangrijke mate steun vinden in overige stukken van het geding.

3. Het onder 1 ten laste gelegde: [A] B.V.

3.1.

Positie [medeverdachte] en [verdachte] binnen [A] B.V.

Het hof stelt vast dat [A] B.V. op 31 mei 2006 is opgericht. Via haar positie als bestuurder van [A] Holding B.V. was [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1967, de formele (middellijk) bestuurder van [A] B.V..^[2]Zij heeft zelf verklaard dat zij zich in de praktijk vooral bezig hield met het inrichten van de winkel, met de verkoop en met een groot deel van de bestellingen.^[3]Zij bepaalde hoe de showroom eruit zag en welke verkooptechnieken werden gebruikt.^[4]

[verdachte] had formeel geen positie of functie binnen [A] B.V.. [medeverdachte] heeft verklaard dat hij zijn ding deed. Als [verdachte] wat zag dat moest gebeuren, dan pakte hij dat op, ook zonder met haar te overleggen.^[5]Voorts heeft getuige [getuige 3] verklaard dat [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) de baas was en dat [betrokkene 1] de manager was. De beslissingen werden door [verdachte] en [betrokkene 1] genomen. En dat had betrekking op alles. Als [verdachte] en [betrokkene 1] er niet waren dan kon [medeverdachte] ook wel eens een beslissing nemen.^[6]Getuige [getuige 7] heeft verklaard dat zij binnen het bedrijf opdracht kreeg van zowel [verdachte] als [betrokkene 1] als [medeverdachte] . [medeverdachte] was er het minst vaak, maar ze had wel met het bedrijf te maken. En als [verdachte] een opdracht gaf dan moest het ook echt gebeuren.^[7]Getuige [getuige 8] verklaarde dat [betrokkene 1] zelf beslissingen nam, alleen als het belangrijk was, overlegde hij met [verdachte] . [verdachte] had de feitelijke zeggenschap en de leiding. [betrokkene 1] had gedelegeerde leiding maar moest wel verantwoording afleggen bij [verdachte] .^[8]

Het hof leidt hieruit af dat zowel [medeverdachte] als [verdachte] daadwerkelijk werkzaam waren bij [A] B.V.. Beiden traden (in feite) op als bestuurder, leidinggever, kortom als hoogste autoriteit binnen het bedrijf.

3.2.

Faillissement [A] B.V.

Op 11 mei 2010 heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch het faillissement van [A] B.V. uitgesproken en is [betrokkene 2] aangesteld als curator.^[9]De curator heeft op 20 juli 2010 aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk.^[10]Bij de aangifte was als bijlage een rapport van de Belastingdienst met betrekking tot een faillissementsonderzoek bij [A] B.V. gevoegd. Uit dit rapport volgt dat [verdachte] is gehuwd met [medeverdachte] .^[11]

Uit het faillissementsonderzoek van de belastingdienst leidt het hof af dat vanaf medio 2009 diverse crediteuren van [A] B.V. niet (meer) betaald werden. Er was sprake van achterstallige huur van het bedrijfspand aan [a-straat 1] te Deurne voor een bedrag van circa € 210.000,00, alsook van de panden aan de [d-straat] en [c-straat] te Deurne voor een bedrag van circa € 57.000,00. Voorts werden vorderingen zoals het ING-krediet, de huurschuldpositie, de door de kantonrechter toegekende personeelsvorderingen en de omzetbelastingschuldpositie steeds meer concreet, zodat vanaf medio 2009 diverse crediteuren niet meer werden betaald.^[12]

Voorts volgt uit het faillissementsonderzoek dat [A] B.V. vanaf medio 2009 de lopende verplichtingen wat betreft loonbelasting niet meer bijhield, dat wil zeggen dat daarop geen betaling volgde.^[13]

Daarbij komt dat vanaf 21 januari 2010 tot eind januari 2010 een groot deel van de handelsvoorraad ter waarde van circa € 600.000,00, alsook de inventaris, van [A] B.V. uit Deurne naar de winkel van [B] B.V., handelend onder de naam [C] aan de [b-straat] in Helmond is verplaatst (zie hieronder onder 3.3., sub a), zonder dat voor die overgang onderliggende bescheiden zoals facturen, contracten en/of betalingen zijn aangetroffen,^[14]en dat het restant van de handelsvoorraad onverplicht in betaling is gegeven aan [getuige 2] ter delging van een opeisbare huurschuld waarvoor geen liquide middelen meer aanwezig waren (zie hieronder onder 3.3., sub b).^[15]In de panden in Deurne, bij [A] B.V. in gebruik, is door curator geen handelsvoorraad aangetroffen.^[16]De schuldenpositie van de failliete [A] B.V. was omstreeks april 2011 € 1.453.735,60 waaronder een fiscale schuld van € 998.593.^[17]

Het hof leidt hieruit af dat in het najaar van 2009, in elk geval vanaf het moment van onttrekking van de handelsvoorraad in januari 2010, [A] B.V. gebukt ging onder een zeer grote schuldenlast terwijl nauwelijks activa meer in de onderneming aanwezig waren, zodat het toen onvermijdelijk was dat [A] B.V. failliet zou gaan, hetgeen [verdachte] en [medeverdachte] , die van deze onttrekking op de hoogte waren (zie onder 3.3), moeten hebben (en dus hebben) geweten.

3.3.

Onttrekking van goederen aan de boedel

In het rapport van de Belastingdienst staat dat de theoretische voorraadpositie bij [A] B.V. per datum faillissement op € 638.352,00 moet worden bepaald.^[18]Deze (handels)voorraad is niet aangetroffen in de boedel van [A] B.V.^[19]

a. verplaatsing deel handelsvoorraad naar [B] B.V. te Helmond

In februari 2010 is [B] B.V. (h.o.d.n. [C] ), gevestigd aan de [b-straat 1] te Helmond, van welke onderneming [medeverdachte] eveneens bestuurder was,^[20]begonnen met de verkoop van teakhouten meubelen.^[21]De Belastingdienst heeft geconstateerd dat [B] al de eerste meubels heeft verkocht in januari 2010, terwijl de eerste bestelling door [B] voor inkoop van meubels pas in mei 2010 is gedaan en deze partij pas eind juni 2010 werd geleverd.^[22]

Getuige [getuige 1] , eigenaar van [D] de leverancier van [A] B.V., heeft in dit verband verklaard dat hij zeker weet dat de voorraad vanuit Deurne is overgegaan naar [B] in Helmond. Hij is vaak in de winkel van [C] in Helmond geweest en heeft daar die voorraad meubels zien staan, althans zeker een deel.^[23]Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat [E] meubels vervoerde vanuit de loods aan de [c-straat] te Deurne naar Helmond. Hij is in die periode in de winkel in Helmond geweest en heeft gezien dat de meubels en stellingen uit de loods in de winkels te Helmond stonden. Hij heeft voorts verklaard dat hij omstreeks 1 februari 2010 heeft gezien dat de meubels uit de winkel van [A] in het winkelpand van [C] in Helmond stonden met de prijsstickers met het logo van [A] er nog op.^[24]Ook getuige [getuige 2] , verhuurder van bij [A] B.V. in gebruik zijnde loodsen te Deurne, heeft verklaard dat ongeveer eind januari 2010 de gehele voorraad door [E] van Deurne naar Helmond is gereden. Het ging om ontzettend veel meubels en ontzettend veel voorraad van de winkel en het magazijn van [A] B.V..^[25]Getuige [getuige 3] , werkneemster van [A] B.V., heeft in de kern overeenkomstig verklaard, waarbij zij heeft verklaard dat de voorraad van [A] B.V. in Deurne behalve door [E] ook met busjes is gegaan, dat in het begin op de [b-straat] geen voorraad stond, dat zij heeft geholpen met het aankleden van de winkel en het neerzetten van alles en dat pas werd begonnen nadat alle spullen vanuit Deurne waren overgebracht.^[26][getuige 4] heeft nog verklaard dat hij en ook de rest van het personeel in de laatste periode van [A] B.V. met kleine vrachtwagentjes meubels en stellingen van de loods en de winkel in Deurne naar Helmond had gereden/de winkel van [B] had volgereden vanuit de loods in Deurne. Dat zijn in volume gesproken ongeveer drie tot vier 40-voets containers geweest.^[27]

Getuige [getuige 5] heeft verklaard dat [verdachte] haar bedrijf [E] B.V. heeft benaderd voor het verzorgen van transporten. Dit transport hield in het transporteren van meubels van Deurne, [a-straat] , naar de [b-straat] in Helmond. [verdachte] had daar een winkelpand. Dit behelsde het pendelen van drie complete vrachtladingen teak meubelen. [E] heeft ter plekke een trailer neergezet en één vrachtwagen laten pendelen tussen Deurne en Helmond. Dit transport heeft drie dagen geduurd van 21 januari 2010 tot en met 23 januari 2010. [verdachte] gaf leiding aan het overbrengen van de handelsvoorraad van [A] naar [B] .^[28]Getuige [getuige 6] heeft onder meer verklaard dat zij werkzaam is in het bedrijf [F] B.V. en dat zij enkele transporten voor [A] B.V. hebben gereden. [verdachte] had destijds gebeld. Zij hebben op 27 januari 2010 twee ritten verricht van Deurne naar Helmond.^[29]

Getuige [getuige 7] heeft (schriftelijk) verklaard dat over de verhuizing van Deurne naar Helmond geheimzinnig werd gedaan en dat niemand ervan mocht weten. In de avonduren werd het magazijn leeggehaald. Dinsdags kreeg ze een mail dat alles in de winkel in Deurne ingepakt moest worden voor de nieuwe winkel in Helmond. In Deurne is ze als een gek begonnen, want alles moest voor zaterdag of vrijdag het liefst in orde zijn, want dan gingen ze in Helmond open.^[30]Getuige [getuige 5] heeft voorts verklaard dat zij werd gebeld door [verdachte] , die het niet eens was met de omschrijving van het transport van de meubels op de factuur. [verdachte] wilde dat zij een nieuwe factuur opmaakte met als omschrijving het pendelen van transporten van Wijnegem (België) naar Helmond in plaats van van Deurne naar Helmond. Dit ging op een zeer dwingende manier.^[31]

Van die overgang van de handelsvoorraad van [A] B.V. in Deurne naar [B] B.V. ( [C] ) in Helmond zijn geen onderliggende bescheiden zoals facturen, contracten en/of betalingen aangetroffen.^[32]

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat op initiatief en onder leiding van [verdachte] een groot deel van de handelsvoorraad van [A] B.V., ter waarde van circa € 600.000,00, in januari 2010 is overgebracht van de panden van [A] B.V. te Deurne naar die van [B] B.V. te Helmond, zonder dat daaraan een overeenkomst, een of meer facturen of andere bescheiden, laat staan betalingen, ten grondslag lagen. [medeverdachte] stond in de winkel van [B] B.V. ( [C] ) aan de [b-straat] te Helmond en deed daar de verkoop en de inrichting en heeft verklaard dat zij bij de start van de winkel druk was met de inrichting daarvan.^[33]Zoals hiervoor overwogen, hebben verschillende (winkel)medewerkers van [A] B.V. verklaard dat zij op de hoogte waren van, en actief hebben meegewerkt aan de verplaatsing van handelsvoorraad van [A] B.V. in Deurne naar de [b-straat] in Helmond, zo ook getuige [getuige 3] , die nog had geholpen met het aankleden van de winkel in Helmond en het neerzetten van alles. Gelet op de werkzaamheden van [medeverdachte] bij de start en inrichting van de winkel van [B] te Helmond en haar huwelijk met [verdachte] , is het hof van oordeel dat ook [medeverdachte] moet hebben (en dus heeft) geweten van en heeft ingestemd met de verplaatsing/overgang van de goederen van [A] B.V. naar [B] B.V.. Gelet op de positie van [medeverdachte] en [verdachte] binnen [A] B.V. in het algemeen en ten aanzien van het onttrekken van de handelsvoorraad in het bijzonder, kan aldus wettig en overtuigend (…) worden bewezen dat [A] B.V. door deze verplaatsing een groot deel van de handelsvoorraad heeft onttrokken aan de boedel, een en ander ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de B.V en dat zowel [verdachte] als [medeverdachte] daaraan leiding hebben gegeven en dat [verdachte] daartoe opdracht heeft gegeven.

b. Inbetalinggeving deel handelsvoorraad [A] voor huurschuld [getuige 2]

[A] B.V. gebruikte onder meer drie van [getuige 2] gehuurde panden in Deurne, aan de [c-straat 1] en [2] en aan de [d-straat 1] . De huurovereenkomst ter zake deze panden liep aanvankelijk van 1 januari 2008 tot 31 december 2010, maar is per 1 februari 2010 tussentijds beëindigd. De overeenkomst ter tussentijdse beëindiging is op 15 december 2009 ondertekend door [medeverdachte] .^[34]

[getuige 2] heeft tegenover de Belastingdienst/FIOD verklaard dat nog een jaar huur moest worden voldaan. [verdachte] wilde van de huurovereenkomst af. [getuige 2] wist dat [verdachte] de rest van het jaar de huur niet meer ging betalen en heeft met hem afgesproken dat dat kon worden opgelost doordat hij een partij meubels die nog opgeslagen stonden bij [A] B.V. van [verdachte] zou krijgen. De waarde van de meubels zou ongeveer € 42.000,00 bedragen. [getuige 2] wilde destijds gewoon zijn huur hebben en uiteindelijk bood [verdachte] hem de meubels als tegenprestatie aan.^[35]Tegenover de raadsheer-commissaris heeft [getuige 2] zijn verklaring in de kern bevestigd.^[36]Dat een deel van de voorraad van [A] B.V. in Deurne is achtergebleven als vergoeding voor achterstallige huur van [getuige 2] , wordt voorts bevestigd door getuige [getuige 4] .^[37]Medeverdachte [betrokkene 1] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat er een ruil is geweest tussen [getuige 2] en [A] B.V. in verband met een huurvordering op [A] B.V. [getuige 2] was eerst bij [betrokkene 1] gekomen met de vraag of de factuur betaald kon worden. Omdat er geen liquide middelen waren heeft [betrokkene 1] hem doorverwezen naar [verdachte] en [medeverdachte] . [verdachte] heeft een regeling getroffen.^[38][medeverdachte] heeft verklaard dat ze wist dat ze ( [A] B.V.) een huurschuld hadden en dat die is betaald met een deel van de voorraad. Ze dacht dat het goed was omdat zo een deel van die schuld was betaald.^[39]

Aldus is bewust in het zicht van het faillissement van [A] B.V. door de feitelijk bestuurder ( [verdachte] ), met medeweten van de formeel bestuurder ( [medeverdachte] ) op onverplichte wijze een opeisbare schuld voldaan (artikel 6:45 BW). Hiermee is zijdens de schuldenaar ( [A] B.V.) de norm van artikel 42 Fw geschonden (in de vorm van weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn). Dit betekent dat [A] B.V. ook dit deel van de handelsvoorraad ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers heeft onttrokken aan de boedel, en dat zowel [verdachte] als [medeverdachte] hieraan feitelijk leiding hebben gegeven en [verdachte] hiertoe ook opdracht heeft gegeven.

Het standpunt van de verdediging dat [getuige 2] zich zonder toestemming van [A] B.V. de gehele voorraad heeft toegeëigend, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en -overwegingen, in het bijzonder de vaststellingen omtrent het omvangrijke vervoer van meubels van Deurne naar Helmond en het feit dat het achterblijven van een deel van de voorraad bij [getuige 2] (…) geschiedde in overeenstemming met [verdachte] en [medeverdachte] als vorm van inbetalinggeving van een (opeisbare) huurschuld. Het verweer wordt verworpen.

De verdediging heeft tevens aangevoerd dat de meubels die werden vervoerd van Deurne naar Helmond, en vervolgens vanuit de winkel van [B] B.V. te Helmond werden verkocht, toebehoorden aan de Belgische vennootschap [A] BVBA. Het hof leidt echter uit de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] en getuige [getuige 4] af dat in één of meer panden van [A] B.V. te Deurne weliswaar meubels van [A] BVBA werden gelost en opgeslagen, maar dat zeker niet al het daar aanwezige meubilair toebehoorde aan [A] BVBA.^[40]Bovendien heeft [medeverdachte] zelf verklaard dat het grootste deel van de voorraad in Deurne van [A] B.V. was.^[41]Het verweer wordt verworpen.

3.4.

Administratieve verplichtingen

Verweten wordt het door [A] B.V in de periode januari 2009 tot en met 20 juli 2010 ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers voor of tijdens faillissement niet voldoen aan:

- de verplichting tot het voeren van een fatsoenlijke (conform de eisen van 3:15i BW) administratie over de periode tot faillissement en/of

- de verplichting de gevoerde administratie adequaat (conform de eisen van 3:15i BW) te bewaren en/of

- de verplichting de aanwezig administratie terstond en ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen.

De verantwoordelijkheid voor het nakomen van deze verplichtingen rust op de formeel en/of feitelijk bestuurders van [A] B.V. en daarmee op [medeverdachte] en [verdachte] . Verdachte’s verweten strafbare rol is die van feitelijk leidinggever/opdrachtgever. Door de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” dienen de verweten gedragingen, voor zover deze zich afspelen vóór faillissement, te zijn verricht op een moment waarop er tenminste een aanmerkelijke kans bestond op een faillissement en deze ook bewust werd aanvaard. Dat was anders indien was gekozen voor een tenlastelegging gebaseerd op artikel 342 Sr (jo. 51 Sr).

In het ‘Rapport inzake een faillissementsonderzoek bij [A] B.V.’ van 26 november 2010 van de Belastingdienst wordt geconcludeerd dat bij [A] B.V. wel degelijk een administratie is gevoerd (…) en/of gevoerd zou moeten zijn, maar dat aan de hand van de uitgeleverde (gedeelten) van de administratie de conclusie moet worden getrokken dat dit slechts een klein gedeelte betreft van de totale administratie. Essentiële onderdelen van de administratie, zoals onder andere een kasboek, verkoopboek, inkoopboek, voorraadopnames, voorraadbeheerregistraties, personeelsadministratie en bij gewerkte grootboeken, ontbreken. Aldus was het aan de hand van de uitgeleverde administratie voor zowel de curator als de Belastingdienst onmogelijk om een oordeel te vormen over de vermogenstoestand van [A] B.V, alle handelingen die tot aan het faillissement zijn gepasseerd en die hebben geleid tot de vermogenstoestand van [A] B.V. ten tijde van het faillissement.^[42]Gelet op hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd, is het aan het hof te beoordelen of wettig en overtuigend kan worden bewezen in hoeverre deze situatie is te wijten aan het in het bewuste zicht van en/of tijdens faillissement niet voldoen aan een van voormelde drie administratieve verplichtingen (tot het voeren, bewaren en aan de curator afgeven) van de administratie.

a. het niet afgeven van de aanwezige administratie aan de curator

De formeel en/of feitelijk bestuurder(s) van een failliete rechtspersoon zijn (op grond van de faillissementsrechtelijke inlichtingen- en medewerkingsverplichting) gehouden de aanwezige administratie aan de curator terstond en ongeschonden ter beschikking te stellen. De curator heeft op 11 mei 2010 getracht in contact te komen met [medeverdachte] door het inspreken van haar voicemail en het sturen van een brief met het verzoek contact met hem op te nemen. Zijn medewerkster belde die dag met [verdachte] die enkel meedeelde dat de activiteiten van [A] B.V. in Deurne waren gestaakt. In diverse brieven is [medeverdachte] daarna verzocht informatie te geven en de volledige administratie aan de curator te overhandigen. Op 12 mei 2010 liet [verdachte] de secretaresse van de curator weten dat de curator geen contact meer mocht opnemen met [medeverdachte] en dat [betrokkene 1] de boekhouding voerde en in bezit had.^[43]

Het hof gaat er echter van uit dat de administratie van [A] B.V. vanaf januari 2010 (grotendeels) in Helmond lag,^[44]en dat niet [betrokkene 1] , maar de (formeel en feitelijk) bestuurders, [verdachte] en [medeverdachte] , daarover rechtstreeks de beschikking hadden.^[45][betrokkene 1] werkte in zijn laatste periode bij [A] B.V. immers grotendeels in België en was slechts één of twee dagen per week werkzaam in Nederland, hoofzakelijk in Deurne. Vanaf medio mei 2010 was [betrokkene 1] ook weg bij [A] B.V. en haar opvolger [B] B.V., zonder medeneming van enige administratie.^[46][betrokkene 1] was derhalve niet in staat aan de curator de aanwezige administratie ter beschikking te stellen, had de administratie van [A] B.V. in Helmond zien liggen en verwees daarvoor naar [verdachte] .^[47]Dat de administratie in handen was van [verdachte] en [medeverdachte] , wordt bevestigd door onderstaande e-mail van medio mei 2010 van [medeverdachte] aan [betrokkene 1] , waarin [medeverdachte] schrijft: “Ik snap best dat je het niet meer ziet zitten het is en blijft toch steeds hetzelfde dat snap ik ook wel. Dus dat je ermee wilt stoppen dat begrijp ik best. Maar wat ik niet begrijp is dat ik nu alles van het faillissement over me heen krijg en met [verdachte] ( [verdachte] , hof) neemt hij geen genoegen. Gisteren is het faillissement uitgesproken met alle soris van dien. Curator is al in de winkel geweest. (...) en is mij overal aan het zoeken.(...) Jij weet hoe alles in elkaar steekt en weet wat hij aan boekhouding moet hebben etc, etc.. “ Het antwoord van [betrokkene 1] : “Ik blijf bij mijn besluit en stop er per direct mee. (...) Nu vraag je van mij ook nog dat ik het faillissement wil regelen, dat kan ik niet meer opbrengen.”^[48]Niet terstond, maar eerst op 27 mei 2010 heeft [verdachte] een deel van de aanwezige administratie aan de curator overgelegd.^[49]Op 8 juni 2010 heeft de curator een online administratie van [A] B.V. ontvangen van Exact Software.^[50]En vervolgens zijn pas op 16 juni 2010 namens [verdachte] nog twee dozen met nadere administratie aan de curator overgelegd, alsmede een pc met een harde schijf.^[51]Doordat [verdachte] en [medeverdachte] de aanwezige administratie na het verzoek daartoe niet onverwijld aan de curator hebben uitgeleverd, hebben zij - en daarmee ook de BV - voormelde afgifteverplichtingen geschonden en kunnen zij als feitelijk leidinggevers daarvan worden aangemerkt. Dat dit is gebeurd ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, behoeft geen betoog.

b. Het in het zicht niet fatsoenlijk voeren van een administratie

In de eerste plaats ontbreekt volgens de curator in de afgegeven administratie een sluitende voorraadadministratie en een verklaring wat er met de activa is geschied.^[52]Dat in de administratie de onder 3.3 bewezen verklaarde onttrekking van de voorraad van [A] B.V. ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers niet is verantwoord, volgt ook uit de aard van de gedragingen.

Voorts kan wettig en overtuigend worden bewezen dat met medeweten van [verdachte] en [medeverdachte] in het (bewuste en aanvaarde) zicht van het faillissement van [A] B.V. contante ontvangsten niet in de administratie werden verantwoord. Uit de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] leidt het hof af dat de afgesproken gang van zaken inhield dat van contante betalingen een factuur werd gemaakt en het contante kasgeld door koeriers in kluizen werd gelegd waartoe alleen de koeriers, [verdachte] en [medeverdachte] en een vriend van hen, [betrokkene 5] , toegang hadden. De contante inkomsten werden vervolgens door [betrokkene 5] bij de bank afgestort. De facturen werden geadministreerd en de stortingen konden worden gecontroleerd aan de hand van de bankafschriften. [verdachte] en [medeverdachte] wisten wat er contant binnenkwam bij [A] , er stond niets op papier, er was geen kasboek.^[53]In zijn verhoor van 3 februari 2014 verklaart [betrokkene 1] : “Ik had inmiddels maanden toegezien dat er vanaf half november 2009 helemaal géén contanten meer op de bankrekeningen van [A] B.V. waren gestort. Alleen de pinbetalingen stonden op de bankrekeningen. De containers met goederen die binnenkwamen werden door de koeriers bezorgd, maar het geld kwam nooit op de bankrekeningen aan. Hoe dan ook, medio februari 2010, barstte bij mij de bom. [verdachte] was niet aanspreekbaar, daarom sprak ik [medeverdachte] hierover aan. (...) [medeverdachte] stelde mij gerust en zei dat al het contante geld in het baby-bedje onder het matras van de toekomstige baby van [betrokkene 9] lag. (...) Omstreeks maart 2010 heb ik tegen [medeverdachte] gezegd dat ze het allemaal maar zelf uit moest zoeken.”^[54]Deze verklaring vindt steun in een e-mailbericht van [betrokkene 1] aan [medeverdachte] van mei 2010, waarin [betrokkene 1] haar uitdrukkelijk en gedetailleerd (
BFK: heeft) gewezen op het ontbreken van kasgeldstortingen ter hoogte van in totaal circa € 168.000,00 en de gevolgen daarvan voor [A] B.V: “Dan moet mij ook even van het hart dat er vanaf 25 januari 2010 tm 04 mei 2010 totaal 168000 euro kontant is ontvangen door jullie en dat hiervan 500 euro op de rabobank is gestort. Jullie weten niet waar het gebleven is, maar ik moet het wel inboeken. Ik weet echt niet meer hoe ik dat moet doen.”^[55]

Uit bovengenoemde bewijsmiddelen volgt dat [A] B.V. door middel van de formeel en feitelijk bestuurders [verdachte] en [medeverdachte] in het (bewuste en aanvaarde) zicht van het faillissement in strijd met de wettelijke verplichting van artikel 3:15i BW contante opbrengsten niet in de administratie heeft verantwoord. Dat dit is geschied ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers volgt uit de aard van de gedraging in het licht van het naderend faillissement. Zowel [verdachte] als [medeverdachte] zijn aan te merken als feitelijk leidinggevers aan deze verboden gedraging.

Het standpunt van de verdediging dat wel degelijk is voldaan aan de toepasselijke administratieve verplichtingen, in het bijzonder aan de plicht tot het voeren van administratie, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en overwegingen. Het verweer wordt daarom verworpen.

Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen en overwegingen komt het hof tot het eindoordeel dat (…) verdachte opdracht heeft gegeven tot en feitelijke leiding heeft gegeven aan de hiervoor genoemde verboden gedragingen van [A] B.V.. Het hof acht het onder 1 ten laste gelegde daarom wettig en overtuigend bewezen zoals hieronder bewezen is verklaard.

Het standpunt van de verdediging dat [verdachte] geen leiding gaf en niet beschikte over daartoe relevante kennis, alsook dat hij gelet op zijn persoonlijke omstandigheden niet in staat was leiding te geven, wordt weerlegd door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en hiervoor opgenomen bewijsoverwegingen. Daaruit blijkt immers juist het tegenovergestelde. Dat verdachte niet gestructureerd of systematisch leiding heeft gegeven en niet voortdurend aanwezig was in de panden van [A] B.V., maakt dit niet anders. Het hof verwerpt ook dit verweer.

4. Het onder 2 ten laste gelegde: [B] B.V.

4.1.

Faillissement [B] B.V.

Op 10 september 1992 is [B] B.V. opgericht (hierna ook: [B] B.V. of [B] ). [B] B.V. handelde vanaf 20 januari 2010 onder de naam [C] . Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1967, vanaf 17 februari 2009 de bestuurder van [B] B.V.^[56]

Op 23 november 2010 heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch [B] B.V. failliet verklaard en [betrokkene 4] aangesteld als curator.^[57]De curator heeft op 16 april 2012 aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk.^[58]Bij de stukken bevindt zich voorts een rapport van de Belastingdienst met betrekking tot het faillissementsonderzoek bij [B] B.V..^[59]

Uit het faillissementsonderzoek van de Belastingdienst leidt het hof af dat het faillissement van [B] B.V. is aangevraagd op verzoek van de Belastingdienst in verband met onbetaald gebleven fiscale schulden, alsmede door de curator in het faillissement van [A] B.V. vanwege een (mogelijke) vordering omstreeks € 600.000,00.^[60][B] B.V. heeft, nadat het in januari 2010 was gestart met haar activiteiten, reeds vanaf april 2010 haar lopende verplichtingen ter zake loonbelasting niet meer bijgehouden, dat wil zeggen dat er geen betaling op volgde. De verplichtingen ter zake omzetbelasting zijn in het geheel niet voldaan.^[61]Voorts waren diverse vorderingen aan de leverancier en verhuurder niet voldaan.^[62]Op 18 november 2010 legde de Belastingdienst bodembeslag op (…) alle activa in het bedrijfspand van [B] B.V. aan de [b-straat] 221 te Helmond, waardoor de bedrijfsvoering acuut werd gestaakt. Omdat het hof niet kan vaststellen dat reeds voorafgaand aan het beslag van 18 november 2010 zicht bestond op een eventueel of onontkoombaar faillissement, leidt het hof uit voorgaande af dat vanaf 18 november 2010 het onvermijdelijk was dat [B] B.V. failliet zou gaan. De schuldenpositie van de failliete [B] B.V. was omstreeks 11 april 2011 € 151.718,61 waarbij de opmerking wordt gemaakt dat de schuldpositie van de Belastingdienst met ongeveer € 100.000,00 verhoogd zal worden, terwijl feitelijk geen activa in de boedel zijn aangetroffen.^[63]

4.2.

Positie [medeverdachte] en [verdachte] binnen [B] B. V..

[medeverdachte] was formeel de enig bestuurder van [B] B.V..^[64]Zij heeft erkend dat zij bij [B] de winkel heeft ingericht en zich met de verkoop heeft bezig gehouden, dat zij mede verantwoordelijk is voor het bedrijf en dat er eigenlijk geen verschil is tussen [A] B.V. en [B] B.V. voor wat betreft haar optreden als directeur bij beide bedrijven.^[65]

[verdachte] had formeel geen positie of functie binnen [B] B.V. [verdachte] heeft zelf verklaard dat hij betrokken was bij het regelen van de locatie van [B] B.V. aan de [b-straat] te Helmond.^[66]Voorts regelde hij de startvoorraad meubels voor [B] B.V., zoals hiervoor ten aanzien van feit 1 is overwogen. Uit de verklaring van [medeverdachte] leidt het hof voorts af dat [verdachte] ook bij [B] B.V. aanwezig was, op de hoogte was van wat daar gebeurde, daar dingen heeft gedaan en ook wel eens wat heeft gezegd van zaken waarvan hij vond dat die anders moesten.^[67]

Getuige [getuige 1] verklaarde dat, sinds hij in de nieuwe winkel op de [b-straat] kwam, vanaf ongeveer 1 februari 2010, er weinig veranderd was. Hij had nog steeds contact met onder meer [verdachte] en [medeverdachte] .^[68]Getuige [getuige 9] heeft verklaard dat [verdachte] en [medeverdachte] samen met [getuige 10] de leidinggevenden waren bij [B] B.V.^[69][getuige 4] heeft verklaard dat [verdachte] bij [A] en [B] ongeveer elk dag wel binnen liep, onder meer om rond te tieren, dat wil zeggen leiding te geven.^[70]Getuige [getuige 10] heeft verklaard dat hij onder meer werkzaam is geweest bij [B] B.V. op verzoek van [verdachte] .^[71]

Het hof leidt hieruit af dat zowel [medeverdachte] als [verdachte] daadwerkelijk werkzaam waren bij [B] B.V.. Beiden traden (in feite) op als bestuurder kortom als hoogste autoriteit binnen het bedrijf.

4.3.

Onttrekking van goederen aan de boedel: ruil ruiterkleding

[B] B.V./ [C] heeft op 17 november 2010 een overeenkomst gesloten met [H] B.V. om een partij teakhouten meubels te ruilen voor een partij ruiterkleding.^[72]Een onderdeel van de tekst van de overeenkomst luidt: “Partij ruiterkleding t.w.v. € 63.000,00 bruto, maar overjarig. Gekocht zoals gezien en geaccepteerd en geladen d.d. 17-11-2010.” [verdachte] heeft over deze overeenkomst het volgende verklaard: “De handtekening onder het document op het briefpapier van [H] BV/ [G] met de titel “ruilhandel” is van mij. (...) [betrokkene 6] bood aan om de meubels te ruilen tegen ruiterkleding en daar zag ik wel goede handel in. Die ruiterkleding heb ik verkocht aan mijn zoon [betrokkene 3] . (...) Ik tekende namens [medeverdachte] .”^[73]

De partij ruiterkleding is door de curator niet aangetroffen in de boedel van [B] . Volgens de curator werden de schuldeisers daardoor voor € 32.500,00 in hun verhaalsrechten verkort.^[74]

[betrokkene 3] heeft verklaard dat hij met [J] Ltd. een partij paardenkleding had gekocht van [A] BVBA die al een tijdje in Wijnegem lag. Hij heeft daarop een bod gedaan en zaken gedaan met zijn vader (het hof begrijpt: [verdachte] ). Hij hoefde de partij kleding pas te betalen als hij de partij zelf zou hebben verkocht. Nadat de koper de partij kleding per bank had betaald, heeft hij [A] BVBA betaald.^[75]

Het hof gaat op grond van het voorgaande ervan uit dat de ruiterkleding op 17 november 2018 (
BFK: 2010) in de boedel van [B] B.V. is gekomen, dat deze - nadat die blijkbaar eerst in de boedel van [A] BVBA is ingebracht - is doorverkocht aan [betrokkene 3] , die daarvoor heeft betaald nadat hij op zijn beurt de partij ruiterkleding zou hebben verkocht, maar dat zulks door verdachte [verdachte] niet aan de curator is gecommuniceerd, hetgeen betekent dat de partij ruiterkleding is onttrokken aan de boedel van [B] B.V,.

Gelet op de positie van [verdachte] binnen [B] B.V. in het algemeen en ten aanzien van het onttrekken van de ruiterkleding in het bijzonder, kan aldus wettig en overtuigend (…) worden bewezen dat [B] B.V. ruiterkleding heeft onttrokken aan de boedel, een en ander ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de B.V.

Het standpunt van de verdediging dat [H] de ruiterkleding niet aan [B] B.V. maar aan [A] BVBA heeft (verkocht en) geleverd, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en -overwegingen. Het standpunt van de verdediging dat geen sprake is van benadeling van een schuldeiser omdat hij later alsnog meubels zou hebben geleverd vanuit [A] BVBA en niet vanuit [B] B.V., doet aan het oordeel van het hof niet af, aangezien de geleverde partij ruiterkleding in de boedel van [B] viel en deze niet aan de curator is verantwoord. Het verweer wordt dus verworpen.

(…)

4.6.

Eindoordeel feitelijke leidinggeven en bespreking overige standpunten

[verdachte] nam als feitelijk bestuurder het initiatief tot en gaf uitvoering aan het onttrekken van de partij ruiterkleding aan de boedel van [B] B.V. Zijn gedragingen en opzet kunnen aan [B] worden toegerekend. Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen en overwegingen komt het hof tot het eindoordeel dat verdachte opdracht heeft gegeven tot en feitelijke leiding heeft gegeven aan de hiervoor genoemde verboden gedraging van [B] B.V.. Het hof acht het onder 2 ten laste gelegde daarom wettig en overtuigend bewezen zoals hieronder bewezen is verklaard.

Het standpunt van de verdediging dat het faillissement van [B] B.V. uit de lucht kwam vallen en niet kon worden voorzien, maakt dit oordeel niet anders, aangezien verdachte heeft verzuimd de partij ruiterkleding bij de curator op te geven nadat het faillissement van [B] B.V. was uitgesproken. Daarmee heeft hij, en met hem [B] , gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de B.V.

7. Art. 341, aanhef en onder a, Sr (oud) luidde ten tijde van het tenlastegelegde:^[76]

‘Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;’^[77]

8. Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht, waarin art. 341 Sr zich bevindt, is met de inwerkingtreding van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude op 1 juli 2016 ingrijpend herzien.^[78]Art. 341 Sr is in de nieuwe regeling nagenoeg geheel herschreven. Van de hiervoor onder a sub 1 tot en met 4 omschreven gedragen zijn in de nieuwe bepaling twee gedragingen overgebleven; de strafbaarstelling van één daarvan is daarbij anders omschreven. De strafrechtelijke aansprakelijkheid in verband met het niet voldoen aan verplichtingen tot het voeren, bewaren en te voorschijn brengen van een administratie (onderdeel 4°) is, anders geformuleerd, vastgelegd in de artikelen 344a en 344b Sr. Het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ is in art. 341 Sr vervangen door de eis dat is gehandeld ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Bij de herziening zijn voorts de artikelen 340 en 341 Sr toegesneden op natuurlijke personen en de artikelen 342 en 343 Sr op rechtspersonen. Voorheen kon de natuurlijke persoon als feitelijke leidinggever of opdrachtgever aan door de failliet verklaarde rechtspersoon gepleegde bedrieglijke bankbreuk veroordeeld worden.^[79]In HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128,
NJ2020/156, m.nt. Jörg is aan Uw Raad de vraag voorgelegd of, met het oog op de toepasselijkheid van art. 1, tweede lid, Sr, deze wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit, nu de wet zelf niet in overgangsrecht voorziet. Uw Raad oordeelde dat ‘de enkele omstandigheid dat een rechtspersoon thans geen normadressaat is van de strafbaarstelling van art. 341, eerste lid onder 1°, Sr geen blijk (geeft) van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feitelijke leiding geven aan’ – kort gezegd – bedrieglijke bankbreuk door een rechtspersoon.^[80]

9. De verdachte is veroordeeld wegens feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd. Uw Raad heeft eerder vastgesteld dat in feitelijke leidinggeven ‘een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten (ligt). Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen’.^[81]In deze formulering ligt besloten dat bij misdrijven als de onderhavige de vaststelling dat de leidinggever het door de delictsomschrijving vereiste opzet heeft (in ieder geval) volstaat.^[82]Art. 341 Sr (oud) eiste dat de gefailleerde de delictsgedraging pleegde ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’. Daarvoor is naar het oordeel van Uw Raad de vaststelling van voorwaardelijk opzet voldoende, en daarvan is sprake als de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van zijn schuldeisers welbewust heeft aanvaard.^[83]

Het eerste middel

10. Het
eerstemiddel richt zich, mede gelet op de toelichting daarop, tegen de motivering van de bewezenverklaring van feit 2. In het bijzonder wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte opzet had op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de vennootschap [B] B.V. door een partij ruiterkleding aan de boedel van [B] B.V. te onttrekken, althans dat het oordeel dat de verdachte dit opzet had - en dat zich een dergelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [B] B.V. heeft voorgedaan - zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

11. De steller van het middel wijst in de cassatieschriftuur op een bij pleidooi inzake de ruiterkleding naar voren gebrachte ‘aannemelijke alternatieve gang van zaken’. Gedoeld wordt op het volgende betoog:

‘
Onttrekken ruiterkleding aan boedel [B]

Er was een overeenkomst tussen [H] B.V. en de familie [verdachte] / [C] d.d. 17 november 2010 (zie bijlage pleitnota eerste aanleg).

Het ging om een partij overjarige ruiterkleding welke slechts een waarde had van circa € 39.000,-De familie [verdachte] of [C] / [B] zou als ruil bepaalde teakmeubels leveren.

Deze ruiltransactie is echter vanwege de inval van de FIOD/de blokkade van de voorraad middels beveiligers en het daarop volgend faillissement niet doorgegaan.

[B] heeft dan ook geen meubels aan [H] B.V. geleverd. In voormelde zin is er derhalve geen sprake van een onttrekking of benadeling van crediteuren.

[H] was ook boos op de curator waarbij ik verwijs naar de twee brieven van de curator welke naar [H] / [betrokkene 6] zijn gezonden (zie bijlagen pleitnota eerste aanleg). Uit de inhoud van de brieven blijkt dat [H] / [betrokkene 6] alsnog de levering van de meubels vordert en de curator niet bereid was om deze alsnog te leveren.

De oorspronkelijke overeenkomst van 17 november 2010 is ontbonden vanwege voormelde perikelen.

[H] B.V. heeft nadien de ruiterkleding geleverd aan de Belgische vennootschap [A] BVBA. Deze vennootschap heeft ook als tegenprestatie teakmeubels aan [H] B.V. geleverd.

Er zijn in deze ook geen getuigen die hebben kunnen verklaren dat [B] de betreffende meubels aan [H] / [betrokkene 6] heeft geleverd en zulks moet vaststaan om uit te gaan van opzettelijke onttrekking of benadeling van crediteuren.’

12. De steller van het middel wijst voorts nog op een door de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, in zoverre deze inhoudt:

‘Over het onttrekken van ruiterkleding aan de boedel verklaar ik dat ik die nooit heb geladen.’

13. De steller van het middel meent dat ‘s hofs weerlegging van het door de verdediging geschetste alternatieve scenario ‘scharniert’ rond het beweerdelijke ‘inbrengen’ door [B] B.V. van de ruiterkleding ‘in de boedel van [A] BVBA’. Die volgens de steller essentiële schakel zou door geen enkel bewijsmiddel worden ondersteund. Waar het ‘inbrengen’ uit zou moeten blijken wordt volgens de steller van het middel door het hof ‘geheel in het midden gelaten’.

14. Het hof wijst in par. 4.3 van de bewijsoverweging, die aan dit onderdeel van de bewezenverklaring is gewijd, eerst op de tekst van de overeenkomst die [B] B.V./ [C] op 17 november 2010 met [H] B.V. heeft gesloten. Die tekst houdt onder meer in: ‘Gekocht zoals gezien en geaccepteerd en geladen d.d. 17-11-2010.’ Vervolgens citeert het hof een verklaring van verdachte, onder meer inhoudend dat de handtekening onder dit document van hem is, en dat hij de ruiterkleding heeft doorverkocht aan zijn zoon [betrokkene 3] . Zoon [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij een ‘partij paardenkleding’ heeft gekocht van [A] BVBA die al een tijdje in Wijnegem lag. Het hof heeft op grond van een en ander vastgesteld dat de ruiterkleding op 17 november 2010 in de boedel van [B] B.V. is gekomen, vervolgens -blijkbaar- in de boedel van [A] BVBA is ingebracht en daarna is doorverkocht aan zoon [betrokkene 3] . Het hof heeft deze feitelijke gang van zaken ook uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden, in aanmerking genomen dat de overeenkomst bestond tussen [B] B.V. en [H] B.V., dat de ruiterkleding geruild zou worden voor teakmeubels van [B] B.V, dat de kleding volgens de overeenkomst is geaccepteerd en geladen, en dat de kleding nadien bij [A] BVBA in Wijnegem lag – en dus niet meer in het bezit van [H] B.V. was. Uit deze vaststellingen volgt dat de verklaring van verdachte, in zoverre deze heeft willen stellen dat de ruiterkleding niet door [H] B.V. zou zijn geleverd en in de boedel van [B] B.V. is gekomen, weerlegd wordt door de bewijsmiddelen. Hetzelfde geldt – zo geeft het hof ook aan - voor het alternatieve scenario, in zoverre daarin wordt gesteld dat de ruiterkleding zou zijn verkocht en geleverd aan [A] BVBA. Opgemerkt kan nog worden dat andere elementen van het door de verdediging geschetste scenario juist goed bij ’s hofs vaststellingen passen. Dat geldt in het bijzonder voor de boosheid van [H] B.V. op de curator van [B] B.V. vanwege het niet leveren van de meubels.

15. [B] B.V. is op 23 november 2010 failliet verklaard. Het hof is van oordeel dat van onttrekken aan de boedel sprake is ‘aangezien de geleverde partij ruiterkleding in de boedel van [B] B.V. viel en deze niet aan de curator is verantwoord’. Kennelijk gaat het hof ervan uit dat de ruiterkleding op het moment van faillissement nog in de boedel van [B] B.V. zat en eerst later in de boedel van [A] BVBA is ingebracht (zie ook par. 4.6). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk; ik wijs er daarbij op dat de overeenkomst met [H] B.V. een week voor 23 november 2010 is gesloten, en dat er kennelijk geen stukken zijn waaruit blijkt dat (en tegen welke tegenprestatie) de ruiterkleding voor 23 november 2010 aan [A] BVBA zou zijn overgedragen. Over dit onderdeel van ’s hofs vaststellingen wordt in cassatie ook niet geklaagd.

16. Uitgaande van deze vaststellingen heeft het hof de bewezenverklaarde gedragingen als het onttrekken van goederen aan de boedel kunnen aanmerken. Ik wijs er daarbij op dat Uw Raad heeft geoordeeld dat art. 341, aanhef onder a sub 1o Sr onder meer beoogt ‘alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, te treffen waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden’.^[84]

17. De steller van het middel klaagt ook dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte opzet had op de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers, althans dat ’s hofs oordeel over een en ander zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet aanstonds begrijpelijk is.

18. Het hof heeft in par. 4.3 van de bewijsoverweging uit de vastgestelde feiten en omstandigheden afgeleid dat, gelet op de positie van verdachte binnen [B] B.V. in het algemeen en bij het onttrekken van de ruiterkleding in het bijzonder, wettig en overtuigend bewezen kan worden dat [B] B.V. ruiterkleding heeft onttrokken aan de boedel, een en ander ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de B.V.. Uit deze overweging volgt dat het hof het opzet van de verdachte heeft toegerekend aan [B] B.V.. Dat komt niet onbegrijpelijk voor en daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd.

19. Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat het hof het voorwaardelijk opzet afleidt uit de enkele omstandigheid dat de partij ruiterkleding niet aan de curator is verantwoord. Het hof overweegt dat de partij ruiterkleding door de curator niet is aangetroffen in de boedel van [B] B.V. en dat de schuldeisers daardoor volgens de curator voor € 32.500,00 in hun verhaalsrechten werden verkort. En het verweer dat van benadeling van een schuldeiser geen sprake zou zijn omdat verdachte ‘later alsnog meubels zou hebben geleverd vanuit [A] BVBA en niet vanuit [B] B.V.’ doet aan ’s hofs oordeel niet af ‘aangezien de geleverde partij ruiterkleding in de boedel van [B] viel en deze niet aan de curator is verantwoord’.

20. Gelet op hetgeen onder randnummer 9 is vooropgesteld heeft het hof uit de vastgestelde feiten en omstandigheden ook kunnen afleiden dat verdachte, door de partij ruiterkleding van de B.V aan de boedel te onttrekken, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft gehandeld. In het niet aan de curator verantwoorden van dit vermogensbestanddeel ligt het vereiste opzet besloten. Het hof heeft de bewezenverklaring in zoverre ook toereikend gemotiveerd.

21. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

22. Het
tweedemiddel klaagt, ook gelet op de toelichting daarop, over de motivering van de bewezenverklaringen van zowel feit 1 als feit 2. 's Hofs oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, zou zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk zijn, mede in aanmerking genomen hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd omtrent zijn feitelijke positie binnen de vennootschappen [A] B.V. en [B] B.V..

23. De steller van het middel wijst daarbij op de volgende onderdelen van het in hoger beroep gehouden pleidooi:

‘ [verdachte] was arbeidsongeschikt en had als zodanig een uitkering.

(...)

[verdachte] stelde dat zijn echtgenote bij de ondernemingen bestuurster was en dat zij vele dure medebeslissers/adviseurs o. a. het accountantskantoor [K] in de personen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ; de boekhouder [getuige 9] ; de manager [betrokkene 1] etc. had aangesteld.

[verdachte] kwam wel regelmatig in de zaken. [verdachte] was dan veelal onder invloed en schreeuwde wat. (...) Als men immers niet luisterde tierde hij nog meer. Door zijn gedrag kan de indruk zijn ontstaan bij leveranciers, klanten en personeel dat hij de baas was, wat niet het geval was. (...)

[medeverdachte] betwistte ook dat [verdachte] leiding gaf. Ze gaf aan dat [verdachte] wel bemoeizuchtig was.

Ook de dochter [betrokkene 9] gaf aan dat haar vader niet de leiding had.

(...)

[verdachte] was ook niet een beleidsbepaler wat volgens het spraakgebruik een bestuurder behoort te zijn.

[verdachte] had in 2009 t/m 2012 ook een groot alcoholprobleem en nam dagelijks grote hoeveelheden alcoholische drank in terwijl hij ook drugs gebruikte. De getuige [getuige 4] bij de R.C.: " [verdachte] dronk alcohol en tierde alsdan".

Getuige [getuige 9] verklaarde ook bij de R.C. dat [verdachte] een alcoholprobleem had. [verdachte] was volgens hem doorlopend bezopen en nam zelfs alcoholische dranken in aanwezigheid van klanten.

[verdachte] had ook psychische problemen, er was o.a. sprake van een bipolaire stoornis en verslavingsproblematiek (cocaïne). (...)

[verdachte] had en heeft ook lichamelijke problemen. Er was o.a. sprake van:

a. HlV-besmetting.

b. Steven Johnson Syndroom.

(...)

[verdachte] was derhalve gezien voormelde problemen überhaupt niet in staat om leiding te geven.’

24. De steller van het middel wijst voort nog op het volgende onderdeel van de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd:

‘De verklaringen waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd dat ik beslissingen nam zijn onzin, ik nam geen beslissingen. Getuige [getuige 7] is rancuneus. Je gaat toch niet van iemand die dronken en in de war is opdrachten aannemen. Ik kan wel eens iets hebben geroepen, maar een halve gare hoefde ze niet serieus te nemen. Ik heb niet de leiding gehad’

25. Ingevolge art. 51, tweede lid, Sr kan in het geval een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de vervolging ook worden ingesteld ‘tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging’. Uw Raad heeft het beslissingskader inzake ‘feitelijke leidinggeven’ in het overzichtsarrest van 26 april 2016 als volgt toegelicht (met weglating van de voetnoten):^[85]

‘3.5.1. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

‘3.5.1. Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.

3.5.2. Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.’^[86]

26. De steller van het middel voert aan dat het hof bij zijn overwegingen omtrent het feitelijk leidinggeven door verdachte ‘in doorslaggevende mate (heeft) gevaren op het kompas van medeverdachte [betrokkene 1] ’. Diens verklaringen over de rol van de verdachte zouden geen steun vinden in ‘de overige stukken van het geding’ of in door [betrokkene 1] ingediende schriftelijke stukken. De steller van het middel wijst op passages in het bestreden arrest waaruit zou volgen dat [betrokkene 1] ‘de manager’ was, die wist ‘hoe alles in elkaar steekt’. Hij attendeert er vervolgens op dat het hof heeft erkend dat verdachte geen formele positie had binnen de vennootschappen en meent dat uit de ‘door het hof gebezigde bewijsmiddelen, en uit hetgeen door de verdediging is aangevoerd’ blijkt dat dit ‘formele manco’ niet wordt gecompenseerd door ‘actief en effectief gedrag’ of ‘betekenisvolle beleidsbepalende invloed’. Verdachte zou veeleer een dysfunctionele factor zijn geweest binnen de vennootschappen. Al met al zou ’s hofs oordeel dat verdachte als feitelijk leidinggever aangemerkt moet worden zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk zijn.

27. Het hof verwijst in par. 1 van de bewijsoverweging (Beoordelingskader) naar voornoemd overzichtsarrest betreffende feitelijk leidinggeven. Vervolgens overweegt het hof inzake het onder 1 bewezenverklaarde (par. 3.1) dat verdachte ‘formeel geen positie of functie had binnen [A] B.V.’ en dat medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat de verdachte ‘zijn ding deed’ en als hij wat zag dat moest gebeuren dat oppakte, ook zonder met haar te overleggen. Het hof wijst voorts op verklaringen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 7] en [getuige 8] . [getuige 3] heeft verklaard dat de verdachte de baas was; [getuige 7] heeft verklaard dat zij binnen het bedrijf opdrachten kreeg van de verdachte; [getuige 8] heeft verklaard dat verdachte de feitelijke zeggenschap en leiding had. Het hof heeft uit deze verklaringen (onder meer) afgeleid dat de verdachte daadwerkelijk werkzaam was bij [A] B.V. en in feite optrad ‘als bestuurder, leidinggever, kortom als hoogste autoriteit binnen het bedrijf’.

28. Inzake het verplaatsen van een deel van de handelsvoorraad van [A] B.V. naar [B] B.V. (bewezenverklaring onder 1, eerste gedachtestreepje, par. 3.3 onder a) stelt het hof onder meer vast dat getuige [getuige 5] heeft verklaard dat de verdachte haar heeft benaderd voor het verzorgen van transporten van meubels van [A] B.V. naar [B] B.V., dat verdachte leiding gaf aan het overbrengen van de handelsvoorraad, dat de verdachte heeft gebeld over de omschrijving van het transport van de meubels op de factuur, dat hij deze wilde laten wijzigen in het pendelen van transporten van Wijnegem (België) naar Helmond in plaats van van Deurne naar Helmond en dat dit op zeer dwingende manier ging. Het hof wijst ook op een verklaring van getuige [getuige 6] inhoudend dat zij werd gebeld door de verdachte voor het uitvoeren van transporten voor [A] B.V..

29. Betreffende het in betaling geven van een deel van de handelsvoorraad van [A] B.V. voor de huurschuld bij [getuige 2] (bewezenverklaring onder 1, wederom eerste gedachtestreepje, par. 3.3 onder b) stelt het hof onder meer vast dat [getuige 2] heeft verklaard dat hij met verdachte heeft afgesproken dat de huurschuld kon worden voldaan door de overdracht van een partij meubels die bij [A] B.V. stonden opgeslagen. Verdachte had dit aangeboden. Het hof geeft aan dat deze gang van zaken wordt bevestigd door verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [betrokkene 1] .

30. Bij de administratieve verplichtingen (bewezenverklaring onder 1, tweede gedachtestreepje, par. 3.4) oordeelt het hof dat de verantwoordelijkheid voor het nakomen van die verplichtingen rust op de formele en feitelijke bestuurders van [A] B.V. en daarmee op [medeverdachte] en verdachte. Het hof stelt inzake het niet afgeven van de aanwezige administratie aan de curator vast dat de curator op 11 mei 2010 heeft getracht in contact te komen met [medeverdachte] , dat verdachte op 12 mei 2010 de secretaresse van de curator heeft laten weten dat de curator geen contact meer mocht opnemen met [medeverdachte] en dat [betrokkene 1] de boekhouding voerde en in zijn bezit had. Het hof heeft overwogen dat en waarom het ervan uitgaat dat niet [betrokkene 1] , maar de verdachte en [medeverdachte] de beschikking hadden over de administratie, en wijst in dat verband onder meer op een e-mailwisseling tussen [medeverdachte] en [betrokkene 1] . Het hof stelt voorts vast dat de verdachte op 27 mei 2010 een deel van de administratie heeft overlegd, dat op 8 juni 2010 een online administratie van [A] B.V. is ontvangen van Exact Software, en dat op 16 juni 2010 namens verdachte nog twee dozen met nadere administratie aan de curator zijn overgelegd. Het hof oordeelt vervolgens dat doordat de verdachte en [medeverdachte] na het verzoek daartoe de administratie niet onverwijld aan de curator hebben uitgeleverd zij de afgifteverplichtingen hebben geschonden en als feitelijk leidinggevers kunnen worden aangemerkt.

31. Ten aanzien van het niet voeren van een fatsoenlijke administratie leidt het hof uit verklaringen van [betrokkene 1] af dat de afgesproken gang van zaken inhield dat van contante betalingen een factuur werd gemaakt, dat het contante kasgeld door koeriers in kluizen werd gelegd waartoe alleen de koeriers, verdachte, [medeverdachte] en ene [betrokkene 5] toegang hadden, en dat de contante inkomsten door [betrokkene 5] bij de bank werden afgestort. De facturen werden geadministreerd en de stortingen konden worden gecontroleerd aan de hand van de bankafschriften. [betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat de verdachte en [medeverdachte] wisten wat er contant binnenkwam bij [A] B.V., dat er niets op papier stond en er geen kasboek was. Vanaf half november 2009 neemt hij waar dat helemaal geen contanten meer op de bankrekeningen van [A] B.V. werden gestort. Medeverdachte [medeverdachte] heeft, toen [betrokkene 1] dat ter sprake bracht, tegen hem gezegd dat al het contante geld ‘in het baby-bedje onder het matras van de toekomstige baby van [betrokkene 9] lag’.

32. Het hof stelt met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde onder meer vast (par. 4.2) dat verdachte formeel geen positie of functie had binnen [B] B.V., maar dat hij betrokken was bij het regelen van de locatie van [B] B.V. in Helmond en dat hij de startvoorraad meubels voor [B] B.V. regelde. Het hof leidt uit de verklaring van [medeverdachte] af dat verdachte bij [B] B.V. aanwezig was, op de hoogte was wat daar gebeurde, daar dingen heeft gedaan en ook wel eens wat heeft gezegd van zaken waarvan hij vond dat die anders moesten. [getuige 1] heeft verklaart dat sinds hij bij [B] B.V. kwam er weinig veranderd was en dat hij nog steeds contact had met verdachte en medeverdachte [medeverdachte] . [getuige 9] heeft verklaard dat de verdachte, medeverdachte [medeverdachte] en [getuige 10] de leidinggevenden waren bij [B] B.V.. [getuige 4] heeft verklaard dat verdachte ongeveer elke dag bij [B] B.V. binnen liep, onder meer ‘om rond te tieren, dat wil zeggen leiding te geven’. [getuige 10] heeft verklaard dat hij onder meer werkzaam is geweest bij [B] B.V. op verzoek van de verdachte. Het hof heeft hieruit afgeleid dat zowel [medeverdachte] als verdachte daadwerkelijk werkzaam waren bij [B] B.V. en dat zij beiden (in feite) optraden als bestuurder kortom als hoogste autoriteit binnen het bedrijf.

33. ’s Hofs overwegingen inzake de onttrekking van goederen aan de boedel door de ruil met ruiterkleding en de rol van verdachte daarbij is bij middel 1 reeds besproken; daar verwijs ik hier naar. Onder 4.6 tenslotte heeft het hof samenvattend het eindoordeel gegeven dat de verdachte op grond van ‘bovenstaande bewijsmiddelen en overwegingen’ opdracht heeft gegeven tot en feitelijke leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde verboden gedraging van [B] B.V..

34. Het hof heeft uit (onder meer) deze vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen afleiden dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [A] B.V. en [B] B.V. gepleegde verboden gedragingen. Uit ’s hofs bewijsvoering volgt immers dat, hoewel de verdachte formeel geen positie had in beide bedrijven, hij wel degene was die feitelijk de touwtjes in handen had. Het hof heeft niet met zoveel woorden vastgesteld dat het feitelijk leidinggeven door de verdachte heeft bestaan uit ‘actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt’; dat het hof (kennelijk) heeft geoordeeld dat daarvan bij het door beide rechtspersonen begaan van de verboden gedragingen sprake was is evenwel niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Ik teken daarbij aan dat blijkens de eerder geciteerde overwegingen in het overzichtsarrest ook bij minder directe betrokkenheid nog van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. In dit verband kan ook nog worden opgemerkt dat het voor het oordeel dat er sprake is van feitelijk leiddinggeven niet is vereist dat de verdachte de gedraging uitvoert, toezicht houdt of zich feitelijk met de gedraging bemoeit.^[87]

35. Uit ’s hofs bewijsvoering volgt voorts dat het hof niet in doorslaggevende mate heeft gevaren op het kompas van [betrokkene 1] . De rol van de verdachte binnen beide gefailleerde rechtspersonen en bij elk van de bewezenverklaarde gedragingen is op verklaringen van een groot aantal personen gebaseerd. Dat [betrokkene 1] ‘de manager’ zou zijn geweest, staat er voorts niet aan in de weg dat de verdachte als feitelijk leidinggever aan de bewezenverklaarde door de rechtspersoon gepleegde gedragingen kan worden aangemerkt. Ik wijs er in dit verband op dat feitelijk leidinggeven niet impliceert dat niet ook anderen – gelijktijdig - feitelijk leiding gegeven kunnen hebben.^[88]Het hof heeft het standpunt van de verdediging dat de verdachte geen leiding gaf en kon geven, verworpen met de overweging dat dit standpunt wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en de (eerder geciteerde) bewijsoverwegingen. Dat oordeel is gelet op hetgeen hiervoor is besproken niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

36. Ik teken bij het voorgaande nog aan dat sinds 1 juli 2016 – zoals aangegeven - onderscheid wordt gemaakt tussen strafbaarstellingen die van toepassing zijn bij het faillissement van een natuurlijk persoon en strafbaarstellingen die van toepassing zijn bij het faillissement van een rechtspersoon.^[89]In het laatste geval richt de strafbaarstelling zich tot de bestuurder en commissaris van de betreffende rechtspersoon. Daaronder worden mede begrepen ‘zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon’ (art. 348a Sr). Aandacht verdient dat niet elke betrokkenheid bij een faillissementsdelict die eerder het feitelijke leidinggeven daaraan opleverde, meebrengt dat de betrokkene pleger is van de in de artikelen 342, 343, 344a, tweede lid, 344b, tweede lid, en 347 Sr omschreven misdrijven. Niet iedereen die feitelijk leiding geeft aan een door de rechtspersoon gepleegd strafbaar feit treedt feitelijk op als bestuurder van de rechtspersoon.^[90]In het onderhavige geval is dat naar het mij voorkomt wel het geval. Het hof heeft (wellicht met een schuin oog kijkend naar de nieuwe wettelijke regeling) met zoveel woorden vastgesteld dat de verdachte optrad ‘als bestuurder, leidinggever, kortom als hoogste autoriteit binnen het bedrijf’. Mede in dat licht meen ik dat aan dit punt, waar ook niet over wordt geklaagd, in cassatie voorbij kan worden gegaan.^[91]

37. Het tweede middel faalt.

38. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81, eerste lid, RO. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2020:457

Bedrieglijke bankbreuk door feitelijke leidinggevers van failliete rechtspersonen met administratieve tekortkomingen

Conclusie

Nummer19/00558

Bewezenverklaring, bewijsoverweging, art. 341 Sr

Het eerste middel

Het tweede middel

Voetnoten