ECLI:NL:PHR:2020:1256

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01836

Zitting15 december 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 28 maart 2019 door het Gerechtshof Den Haag wegens ‘kraken’ veroordeeld tot 20 uren taakstraf, subsidiair 10 dagen hechtenis.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/01813, 19/01801, 19/01802, 19/01803, 19/01804, 19/01805, 19/01806, 19/01814, 19/01815, 19/01816, 19/01817, 19/01854 en 19/01878. In eerstgenoemde zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste en het tweede middel zien op de verwerping van een verweer waarin een beroep wordt gedaan op een vormverzuim. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en ’s hofs overwegingen - voor zover relevant - weer.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en overwegingen

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 27 januari 2018 te 's-Gravenhage in een gebouw gelegen aan [a-straat 1] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd, wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 27 januari 2018 van de politie eenheid Den Haag, district Den Haag-West, basisteam Overbosch (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op 27 januari 2018 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben beheerder van het pand [a-straat 1] te Den Haag. Op zaterdag 27 januari 2018 omstreeks 16.10 uur hoorde ik dat het genoemde pand gekraakt zou zijn door diverse personen. In het pand bevindt zich in iedere ruimte een detectie melder. Deze melders staan in verbinding met een koffer die het signaal bewaakt. Mocht er een beweging worden waargenomen, dan zal een beveiligingsbedrijf daarvan op de hoogte worden gesteld. Dat bedrijf stelt mij dan in kennis. Het pand [a-straat 1] te Den Haag stond al enige tijd leeg en was afgesloten middels slot en sleutel. Omdat ik niet eerder een melding heb binnengekregen, moet het pand het afgelopen uur gekraakt zijn. Ik heb aan niemand toestemming verleend het pand binnen te treden.

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 27 januari 2018 van de politie eenheid Den Haag, district Den Haag-West, basisteam Overbosch (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op 27 januari 2018 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Ik werk voor [A] beveiliging. Ik werd gestuurd naar de [a-straat 1] te Den Haag. Ik zag in mijn app dat er op 27 januari 2018 om 15.41 uur diverse sabotage alarmen en lage accu spanning gemeld werd. Met zoveel alarmen is het meer dan aannemelijk dat er iemand in het pand is die het alarmsysteem manipuleert of dit heeft gedaan.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 januari 2018 van de politie eenheid Den Haag, district Zoetermeer - Leidschendam/Voorburg, basisteam Leidschendam - Voorburg (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op zaterdag 27 januari 2018 omstreeks 16:05 uur werd ik, verbalisant [verbalisant 1] , verzocht ter plaatse te komen op de [a-straat 1] te Den Haag. Alhier bleek genoemd pand gekraakt te zijn. Op de tweede woonlaag van dit pand werden negentien personen aangetroffen. Alle negentien personen heb ik aangehouden voor artikel 138A van het Wetboek van Strafrecht.

In het voornoemde pand zag ik dat er in het geheel geen meubilair aanwezig was.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 januari 2018 van de politie eenheid Den Haag, district Den Haag-Zuid, basisteam Laak (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik verbalisant [verbalisant 2] , was op 27 januari (het hof leest: 2018) werkzaam als officier van dienst. Omstreeks 15.30 uur werd ik ervan op de hoogte gesteld dat er vermoedelijk krakers bezig waren toegang te krijgen tot een pand aan de [a-straat 1] te Den Haag. Ter plaatse hoorde ik dat collega's toegang hadden gekregen tot het pand en dat de aanwezige krakers, 19 in totaal, waren aangehouden. Ik, verbalisant, hoorde van de collega’s die in het pand waren geweest dat er in het pand geen bedden of ander meubilair aanwezig was. Ik hoorde de collega's zeggen dat het pand, buiten het ontbreken van de bedden en meubilair, er ook niet uitzag alsof er al dagen mensen verbleven.

5. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 27 januari 2018 van de politie eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op zaterdag 27 januari 2018 hield ik, verbalisant [verbalisant 1] , op de locatie [a-straat 1] te Den Haag op heterdaad als verdachte van overtreding van artikel 138A van het Wetboek van Strafrecht aan: (
BFK: verdachte).’

7. Het hof heeft daarbij naar aanleiding van gevoerde verweren het volgende overwogen:

‘De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - een en ander zoals verwoord in de overgelegde en voorgedragen pleitnotities - op het standpunt gesteld dat medeverdachten [verdachte] en [medeverdachte 2]
(BFK: verdachte [verdachte] en medeverdachte [medeverdachte 2] )sinds 25 januari 2018 in het gebouw aan de [a-straat 1] te ‘s-Gravenhage verbleven en aan hen - nu zij in de periode van 25 januari 2018 tot 27 januari 2018 aaneengesloten in het gebouw hebben verbleven en aldaar diverse huiselijke activiteiten hebben verricht - op 27 januari 2018 huisrecht toekwam. De andere aanwezigen in het gebouw aan de [a-straat 1] kwam op 27 januari 2018 naar mening van de verdediging een afgeleid huisrecht toe. De ontruiming was niet van tevoren aangekondigd, als gevolg waarvan [verdachte] en [medeverdachte 2] niet in de gelegenheid zijn geweest om de voorgenomen ontruiming aan de kort gedingrechter voor te leggen. De ontruiming is dan ook verricht in strijd met het Korpsvoorschrift van 13 december 2010 en in strijd met het beleid dat is gepubliceerd in de Staatscourant van 2 december 2010 (nr. 19 500). De ontruiming is derhalve onrechtmatig geschied, wat een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering vormt, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar ministerie moet leiden, aldus de verdediging. De verdediging stelt in dit kader voorts dat indien wordt overgegaan tot inhoudelijke behandeling van de zaak, de strafrechter op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1729) een belangenafweging moet maken waarvoor hij niet is geëquipeerd en waarvoor de wettelijke basis ontbreekt.
Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting, in die zin dat het aantreffen van verdachten in het gebouw wordt uitgesloten van bewijs, hetgeen dient te leiden tot vrijspraak. Meer subsidiair heeft de verdediging betoogd dat het vormverzuim dient te leiden tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof is uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk geworden dat [verdachte] en [medeverdachte 2] ,
als enigen,in de periode van 25 januari 2018 tot 27 januari 2018 aaneengesloten in het bewuste gebouw hebben verbleven en aldaar diverse huiselijke activiteiten hebben verricht, zoals betoogd.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

De verdediging heeft foto's en filmbeelden overgelegd ter onderbouwing van het betoog dat [verdachte] en [medeverdachte 2] , als enigen, in de periode van 25 januari 2018 tot 27 januari 2018 aaneengesloten in het gebouw hebben verbleven en aldaar diverse huiselijke activiteiten hebben verricht. Echter, de persoon of personen op de foto's en filmbeelden is of zijn onherkenbaar in beeld gebracht, zoals ook door het hof ter zitting naar voren is gebracht, en daaruit is dus niet af te leiden dat het [verdachte] en [medeverdachte 2] waren die als enigen aldaar hebben verbleven en dat hen op grond daarvan huisrecht zou toekomen zoals is betoogd.

Nu ook geen andere feiten en omstandigheden uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren zijn gekomen die naar het oordeel van het hof steun kunnen bieden voor een begin van aannemelijkheid voor die aanwezigheid/dit verblijf van [verdachte] en [medeverdachte 2] in de periode van 25 januari 2018 tot 27 januari 2018, faalt reeds op die grond het betoog van de verdediging dat er sprake zou zijn van huisrecht.

Van een afgeleid huisrecht, zoals door de verdediging aangevoerd, kan, gelet op het
(BFK: hetgeen)hiervoor is overwogen, dan geen sprake zijn.

De stelling van de verdediging dat aan krakers - evenals aan hotelgasten - direct bij het eerste binnentreden van een te kraken gebouw huisrecht toekomt, vindt geen steun in de wet noch het recht en berust dus op een onjuiste rechtsopvatting. Ook dit betoog faalt dan ook.

Het hof stelt voorts vast dat de politie op grond van een daartoe strekkende machtiging op 27 januari 2018 het gebouw aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage is binnengetreden ter aanhouding en niet - zoals door de verdediging aangevoerd - ter ontruiming van het gebouw.

Artikel 128 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat ontdekking op heterdaad plaats heeft, wanneer het strafbare feit wordt ontdekt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is en voorts dat het geval van ontdekking op heterdaad niet langer aanwezig wordt geacht dan kort na het feit van die ontdekking. In casu is sprake van een voortdurend delict (wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik is beëindigd). Daarbij geldt dat de ontdekking op heterdaad van het feit zo vaak plaatsvindt als wordt geconstateerd dat de verboden situatie (nog) bestaat (vgl. Hoge Raad 3 november 1992, NJ 1993, 291 en Hoge Raad 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8939).

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten tijde van de aanhouding van de verdachten (nog steeds) sprake was van een heterdaadsituatie. De aanhouding is dan ook rechtmatig geschied. Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Het verweer wordt verworpen.

De overige verweren - die allen tot uitgangspunt hebben dat door [verdachte] en [medeverdachte 2] huisrecht was gevestigd ten tijde van de aanhouding en dat aan de overige verdachten een afgeleid huisrecht toekwam - behoeven bij deze stand van zaken dan ook geen bespreking. Ook het ter terechtzitting in hoger beroep geformuleerde voorwaardelijk verzoek behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is besproken en de daaruit volgende omstandigheid dat het hof niet toekomt aan een proportionaliteitstoets, geen bespreking.’

Bespreking van de middelen

8. Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof op onjuiste en/of onbegrijpelijke gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] geen huisrecht hebben gevestigd en/of op onbegrijpelijke gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte en [medeverdachte 2] , als enigen, in de periode van 25 januari 2018 tot 27 januari 2018 aaneengesloten in het gebouw aan de [a-straat 1] te Den Haag hebben verbleven en aldaar diverse huiselijke activiteiten hebben verricht. Uit ’s hofs overweging zou blijken dat het hof het begrip
‘right to home’ in art. 8 EVRM te beperkt en derhalve onjuist opvat. Door de eis van permanent verblijf of voortdurende bewoning te stellen, zou het hof de lat in deze zaak te hoog hebben gelegd. Het hof had volgens de steller van het middel behoren te onderzoeken of de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] in het betreffende gebouw ‘op regelmatige basis leefden, dan wel voldoende en doorlopende banden met die woning hadden’. Het hof zou ook niet hebben onderzocht of de verdachte en [medeverdachte 2] ‘in de periode 25-27 januari 2018 ook een andere woning hadden’. En het hof zou ten onrechte niet als uitgangspunt hebben genomen ‘de stelling dat deze personen in genoemde periode aldaar woonden’. Aldus zou ’s hofs oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zou het hof zijn oordeel niet toereikend hebben gemotiveerd.

9. Achtergrond van de klacht zijn de rechtsregels die Uw Raad heeft ontwikkeld met het oog op ‘strafrechtelijke ontruimingen’. De civiele kamer van Uw Raad heeft aangegeven dat ‘ontruiming een zeer ernstige aantasting vormt van het huisrecht en dat eenieder die het risico loopt op een dergelijke zeer vergaande inmenging in de uitoefening van zijn huisrecht in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit van de maatregel te laten toetsen door een onafhankelijke rechter met het oog op beantwoording van de vraag of deze inbreuk in concreto voldoet aan de eisen van art. 8 EVRM’. En dat het de onafhankelijke rechter is ‘die zal dienen te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan’.’^[1]De strafkamer van Uw Raad heeft vervolgens overwogen dat de strafrechter in het geval hij tot het oordeel komt ‘dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan (…) een schending van art. 8 EVRM (kan) constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering (kan) verbinden’.^[2]Alleen ingeval van een ‘
home’ in de zin van art. 8 EVRM sprake is, kan – zo begrijp ik beide arresten – van een schending van het huisrecht als in deze rechtspraak bedoeld sprake zijn.

10. In EHRM 22 oktober 2009, Paulić v. Kroatië, nr. 3572/06 overwoog het Europees Hof het volgende over het begrip
‘home’:

‘33. The Convention organs' case-law is clear on the point that the concept of “home” within the meaning of Article 8 is not limited to those premises which are lawfully occupied or which have been lawfully established. “Home” is an autonomous concept which does not depend on classification under domestic law. Whether or not a particular premises constitutes a “home” which attracts the protection of Article 8 § 1 will depend on the factual circumstances, namely, the existence of sufficient and continuous links with a specific place (…). Thus, whether a property is to be classified as a “home” is a question of fact and does not depend on the lawfulness of the occupation under domestic law (…).’

11. De Staat had in die zaak in 1997 de uitzetting van de klager uit de flat gevorderd (rov. 8). Het EHRM nam in aanmerking dat de klager en zijn familie sinds september 1991 in de flat woonden en dat zij ‘
have had no other home’. Tegen die achtergrond stelt het vast dat ‘
the applicant had sufficient and continuing links with the flat at issue for it to be considered his “home” for the purposes of Article 8 of the Convention despite the fact that he had no right under domestic law to occupy it’ (rov. 34). Ook uit andere rechtspraak blijkt dat de tijd gedurende welke het verblijf bewoond is en het niet hebben van een ander huis als relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen.^[3]Het niet hebben van een ander huis is ondertussen geen strikte voorwaarde om een woning als
‘home’te kunnen aanmerken.^[4]

12. Dat het enkele verblijf in een woning niet volstaat om de woning als
‘home’aan te merken, kan ook worden afgeleid uit EHRM 24 november 1986, Gillow v. het Verenigd Koninkrijk, nr. 9063/80. Gillow had in de jaren ’50 op Guernsey een huis laten bouwen en dat met zijn familie enkele jaren bewoond voordat zij Guernsey in 1960 verlieten. In 1979 keerde het echtpaar Gillow terug naar Guernsey en nam zijn intrek weer in het betreffende huis (rov. 10 e.v.). Het EHRM neemt in aanmerking dat het echtpaar ‘
had retained ownership of the house, to which they always intended to return, and had kept their furniture in it’. Het wijst er verder op dat ‘
the applicants had sold their former home in Lancashire and moved with their family and furniture to Guernsey (…). Furthermore, the Court is satisfied that they had not established any other home elsewhere in the United Kingdom. Although the applicants had been absent from Guernsey for almost nineteen years, they had in the circumstances retained sufficient continuing links with "Whiteknights" for it to be considered their "home"’(rov. 46). Het EHRM volstaat niet met de enkele vaststelling dat het echtpaar in 1979 zijn intrek heeft genomen in het huis. Daarbij sluit aan dat het Europees Hof in EHRM 26 juni 2001, O’Rourke v. het Verenigd Koninkrijk, nr. 39022/97, aangeeft: ‘
The Court has significant doubts over whether or not the applicant’s links with the hotel room were sufficient and continuous enough to make it his “home” at the time of his eviction.’

13. De steller van het middel stelt, onder verwijzing naar het commentaar van Gysels in het SDU-commentaar op het EVRM, art. 8, onder C.7.1, dat duur en intensiteit van de bewoning geen rol spelen ‘om een verblijfplaats als woning in de zin van artikel 8 EVRM aan te merken’.^[5]Gysels wordt op dit punt evenwel niet volledig geciteerd; zij schrijft: ‘Duur en intensiteit van het gebruik spelen geen rol, op voorwaarde dat men de betrokken ruimte als woning kan aanzien’. Zij verwijst daarbij naar de uitspraken van het EHRM in Gillow, waaruit kan worden afgeleid dat bij het aanmerken van de in 1979 betrokken woning de bestaande
continuing linksworden meegewogen, en naar Bjedov, waarin zich eveneens de situatie voordeed dat de klaagster na een jarenlang verblijf elders, deels in het buitenland, haar eerdere woning weer betrok. En Gysels omschrijft een ‘woning’ juist als ‘de plaats waar men op regelmatige basis leeft’.

14. Uit de bewijsmiddelen volgt dat dat de beheerder van het pand [a-straat 1] heeft verklaard dat zij op zaterdag 27 januari 2018 omstreeks 16.10 uur hoorde dat het pand ‘gekraakt zou zijn’. Zij vermeldt dat zich in het pand in iedere ruimte een detectiemelder bevindt, en dat een beveiligingsbedrijf op de hoogte wordt gesteld als een beweging wordt waargenomen. Zij had niet eerder een melding gekregen (bewijsmiddel 1). Een medewerker van [A] beveiliging verklaart dat op 27 januari 2018 om 15.41 uur (in het betreffende pand) diverse sabotagealarmen afgingen (bewijsmiddel 2). Op diezelfde dag omstreeks 16.05 uur wordt verbalisant [verbalisant 1] verzocht naar het pand te gaan; bij aankomst ‘bleek genoemd pand gekraakt te zijn’. Hij houdt alle negentien personen die hij op de tweede woonlaag aantreft aan op verdenking van overtreding van art. 138a Sr (kraken). De verbalisant ziet dat in het betreffende pand ‘in het geheel geen meubilair aanwezig was’ (bewijsmiddel 3). Een andere verbalisant ‘hoorde van de collega’s die in het pand waren geweest dat er in het pand geen bedden of ander meubilair aanwezig was’ en dat het pand er ook overigens ‘niet uitzag alsof er al dagen mensen verbleven’ (bewijsmiddel 4). De verdachte is aldaar aangehouden (bewijsmiddel 5).

15. Het hof heeft geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] , als enigen, in de periode van 25 januari 2018 tot 27 januari 2018 aaneengesloten in het bewuste gebouw hebben verbleven en aldaar diverse huiselijke activiteiten hebben verricht, zoals door de verdediging betoogd. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat de persoon of personen die op overgelegde foto’s en filmbeelden staan onherkenbaar in beeld zijn gebracht. En dat geen andere feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen die ‘steun kunnen bieden voor een begin van aannemelijkheid’ voor de aanwezigheid of het verblijf van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] in het betreffende pand in de periode van 25 januari 2018 tot 27 januari 2018. Het hof concludeert dat reeds op die grond ‘het betoog van de verdediging dat er sprake zou zijn van huisrecht’ faalt.

16. Anders dan de steller van het middel meen ik dat uit ’s hofs overwegingen niet volgt dat het hof aan de erkenning van een verblijf als woning de eis van permanent verblijf of voortdurende bewoning stelt. In zoverre berust het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, zodat het feitelijke grondslag mist. Ik wijs er hierbij op dat ’s hofs overweging inzake de onaannemelijkheid van het ‘aaneengesloten’ verblijf een respons vormt op het betoog van de verdediging.^[6]En uit ’s hofs overwegingen volgt dat het wel degelijk heeft onderzocht of de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] in het betreffende gebouw ‘op regelmatige basis leefden, dan wel voldoende en doorlopende banden met die woning hadden’. Uit de vaststellingen van het hof volgt inderdaad niet dat het heeft onderzocht of de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] in de periode van 25 tot en met 27 januari 2018 ook een andere woning hadden. Maar ook als zij geen andere woning hadden, betekent dat niet dat het betreffende pand als hun
‘home’zou moeten worden aangemerkt. Het hebben van een andere woning kan, zo begrijp ik de rechtspraak van het EHRM, vooral een rol spelen als de banden daarmee zoveel sterker zijn dat het een argument tegen kwalificatie van een verblijf als
‘home’vormt. Voorts gebood geen rechtsregel het hof als uitgangspunt te nemen ‘dat deze personen in genoemde periode aldaar woonden’.^[7]

17. ’ ’s Hofs oordeel dat de verdachte in relatie tot het in de bewezenverklaring genoemde pand geen huisrecht toekwam getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.^[8]

18. Het eerste middel faalt.

19. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat het hof op onjuiste, onbegrijpelijke althans ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat het gebouw aan de [a-straat 1] niet is ontruimd, en aldus ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer dat die ontruiming onrechtmatig was. Aangevoerd wordt dat de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid (art. 551a Sv) ziet op de feitelijke verwijdering van personen en voorwerpen uit een kraakpand. Omdat aannemelijk is te achten dat de kraker na een ontruiming niet meer naar zijn of haar woning zal kunnen terugkeren, maakt deze bevoegdheid volgens de steller van het middel inbreuk op het huisrecht van de kraker. Vanwege de ernst van die inbreuk is beleid van toepassing ‘dat erop neerkomt dat ontruimingen op basis van artikel 551a Sv in beginsel aan de bewoners van een kraakpand worden aangekondigd en dat in beginsel zal worden gewacht met ontruimen totdat de voorzieningenrechter zich over een voorgenomen ontruiming heeft uitgelaten, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.’ De aanhouding van een bewoner van een kraakpand valt volgens de steller van het middel samen met een ontruiming als deze een verwijdering bewerkstelligt als bedoeld in art. 551a Sv; daarvan zou sprake zijn indien de woning ‘nadien niet meer voor hem of haar toegankelijk is’. Het hof zou blijkens zijn overwegingen van oordeel zijn dat aanhouding ontruiming uitsluit. Daarmee zou het blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. En het hof zou ten onrechte niet nader zijn ingegaan op het verweer dat de ontruiming onrechtmatig was en dat dit – ten minste – tot strafvermindering moest leiden.

20. Art. 551a Sv luidt als volgt:

‘In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. De opsporingsambtenaar is bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.’

21. Het artikel is ingevoerd als onderdeel van de Wet kraken en leegstand.^[9]De bevoegdheid om personen te verwijderen is in het wetsvoorstel ingevoegd door de tweede nota van wijziging. Aan de toelichting kan het volgende worden ontleend:^[10]

‘Deze nota van wijziging heeft tot doel zeker te stellen dat woningen en gebouwen die zijn gekraakt op strafvorderlijke titel kunnen worden ontruimd. Deze bevoegdheid is thans niet uitdrukkelijk in de wet geregeld. Met deze nota van wijziging wordt daarin voorzien. De reden is dat verschillende gerechtshoven recentelijk verschillend oordeelden over de vraag of de wet thans voldoende basis biedt om het grondwettelijk en verdragsrechtelijk gewaarborgde huisrecht – dat ook toekomt aan personen die een niet in gebruik zijnde woning of gebouw hebben gekraakt – op strafvorderlijke titel te beperken. Zo beantwoordt het Gerechtshof Amsterdam deze vraag bevestigend (arrest van 31 maart 2009, LJN BH9173) en het Gerechtshof Leeuwarden ontkennend (arrest van 25 november 2008, LJN BG5205). Tegen het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden is cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen. De voorgestelde bevoegdheid heeft tot doel zeker te stellen dat de jarenlange praktijk van ontruimingen op strafvorderlijke titel onverkort kan worden gecontinueerd. Het betreft daarmee een technische wijziging waarmee staand beleid wordt voortgezet. Indien het pand met inzet van de bij deze nota van wijziging voorziene bevoegdheid is ontruimd, is daarmee het feitelijk gebruik van de woning beëindigd, en daarmee ook het huisrecht van de krakers.
Artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) bevat de bevoegdheid voor de opsporingsambtenaar om ter aanhouding van een verdachte elke plaats te betreden. De krakers worden, nadat de woning of het gebouw is betreden, aangehouden ten einde hen naar een plaats van verhoor te geleiden en waar nodig hun identiteit vast te stellen. Een gevolg van de toepassing van deze aanhoudingsbevoegdheid is dat de krakers uit het pand worden verwijderd, en dat het pand aldus feitelijk ontruimd raakt. Het voorgestelde artikel 551a Sv is naar artikel 55, tweede lid, Sv gemodelleerd en expliciteert dat opsporingsambtenaren die op strafvorderlijke titel optreden ook daadwerkelijk de bevoegdheid hebben om te komen tot een feitelijke verwijdering van de krakers uit het pand. De reden om deze bevoegdheid in de Achtste Titel van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering op te nemen, is dat deze titel bevoegdheden betreft die alleen van betekenis zijn voor een aantal specifieke strafbare feiten.’

22. Tegen het in deze toelichting genoemde arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden is beroep in cassatie ingesteld. De civiele kamer van Uw Raad heeft het ingestelde cassatieberoep verworpen en daarbij onder meer overwogen:^[11]

‘3.6 De tweede klacht, gericht tegen het oordeel van het hof dat de in art. 55 lid 2 Sv. voorziene bevoegdheid tot binnentreden ter aanhouding van de verdachte niet de bevoegdheid impliceert tot ontruiming, faalt omdat dit oordeel - evenals de daarvoor door het hof gebezigde redengeving, te weten: dat tijdelijke afwezigheid van de bewoner (…) als gevolg van diens aanhouding en daarop volgende overbrenging naar een plaats van verhoor niet leidt tot verlies van het huisrecht - juist is.’

23. Uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, die van na dit arrest dateert, kan worden afgeleid dat de indieners beide bevoegdheden als vergelijkbaar en zelfstandig ten opzichte van elkaar zagen. Uitgangspunt van art. 551a Sv was ‘dat de jarenlange praktijk waarin kraakpanden op strafvorderlijke titel werden ontruimd, voorzien van een adequate wettelijke grondslag, kan worden gecontinueerd.’ Uit de trias politica zou niet voortvloeien ‘dat dwangmiddelen die een beperking opleveren van een grondrecht alleen met voorafgaand verlof van een rechter mogen worden ingezet. Zo kan een verdachte op grond van artikel 55, tweede lid, Sv door opsporingsambtenaren (met machtiging van de (hulp)officier van justitie) worden aangehouden in diens woning, waarbij zowel het huisrecht als het recht op vrijheid in het geding zijn. Ook daarvoor is geen voorafgaand verlof door een rechter vereist.’ De indieners lezen in voornoemd arrest dat Uw Raad ‘een wettelijke grondslag voor de strafrechtelijke ontruiming (mist). Hierin is met dit wetsvoorstel voorzien.’^[12]

24. Eerder werd reeds aangegeven dat Uw Raad aanvullende rechtsregels heeft geformuleerd met het oog op de toepassing van de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid. Het is de onafhankelijke rechter ‘die zal dienen te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan.’^[13]De strafrechter kan in het geval hij tot het oordeel komt ‘dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan (…) een schending van art. 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering verbinden’.^[14]Deze aanvullende rechtsregels brengen mee dat beide bevoegdheden niet meer met vergelijkbare waarborgen omgeven zijn. En dat heeft tot gevolg dat zich situaties laten denken waarin de toepassing van de aanhoudingsbevoegdheid, bij een verdenking van kraken, op een wijze die feitelijk leidt tot verlies van het huisrecht, aanleiding kan geven tot het toepassen van de rechtsregels die Uw Raad met het oog op een strafrechtelijke ontruiming heeft geformuleerd.

25. Anders dan de steller van het middel, zo begrijp ik, komt het mij evenwel voor dat de toepasselijkheid van die rechtsregels in een dergelijke situatie niet bereikt dient te worden door elke aanhouding die een verwijdering bewerkstelligt tevens als een ontruiming aan te merken. Beide bevoegdheden hebben een eigen doel en legitimeren andere handelingen. Het verwijderen van personen is iets anders dan het aanhouden van personen. Het ligt meer in de rede de rechtsregels die Uw Raad met het oog op een strafrechtelijke ontruiming heeft geformuleerd (onder omstandigheden) analoog toe te passen in het – uitzonderlijke – geval waarin toepassing van de bevoegdheid tot aanhouding wegens verdenking van kraken feitelijk leidt tot verlies van het huisrecht. ‘s Hofs kennelijk oordeel dat het binnentreden ter aanhouding niet het binnentreden ter ontruiming insluit getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.

26. De steller van het middel betoogt voorts dat ’s hofs oordeel (dat in casu niet van binnentreden ter ontruiming sprake is) onbegrijpelijk is. Daarbij stelt hij dat door de raadslieden is aangevoerd dat uit processen-verbaal van bevindingen blijkt dat is binnengetreden ter ontruiming. Daaruit zou volgen dat ‘kennelijk vooraf het doel van het binnentreden door de opsporingsambtenaren niet enkel was het aanhouden van de bewoners’. Voorts zou moeilijk voorstelbaar zijn dat ‘enkel de aanhouding van bewoners in een kraakpand meer dan vijf uur duurde en dat daarbij al die tijd tientallen agenten en ME-ers, een BraTra-team uit Amsterdam, politieauto’s, politiebusjes, ME-busjes en een HTM-bus waren betrokken’. De steller van het middel voert ten slotte aan dat ‘volgens het College van burgemeester en wethouders sprake (was) van een strafrechtelijke ontruiming’. Daarbij wordt verwezen naar een bijlage bij de pleitnota in eerste aanleg van mr. Schuckink Kool.

27. Aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2019 kan het volgende worden ontleend:

‘Mr. Van den Brûle deelt - mede namens mr. Van Lunen en mr. Schuckink Kool - mede dat alle drie de raadslieden door alle verdachten gemachtigd zijn, dat alle door alle drie de raadslieden in het geding gebrachte stukken in alle zaken als processtuk hebben te gelden en dat alle door alle drie de raadslieden gevoerde verweren in alle zaken als verweer hebben te gelden.

De voorzitter stemt daarmee in (…).

(…)

Mrs. Van Lunen, Van den Brûle en Schuckink Kool voeren het woord tot verdediging overeenkomstig hun overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities.

De voorzitter deelt namens het hof mede dat het hof geen behoefte heeft aan het nogmaals voordragen van de pleitnotities uit eerste aanleg, die als herhaald en ingelast zullen worden beschouwd.’

28. De steller van het middel wijst niet op specifieke passages in de pleitnota’s die de raadslieden hebben overgelegd, en rept niet over een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waar het hof niet op zou hebben gereageerd. De steller van het middel verwijst wel naar de opmerking van mr. Van Lunen ter terechtzitting in hoger beroep bij dupliek dat ‘(u)it de processen-verbaal van bevindingen blijkt (dat) is binnengetreden ter ontruiming, niet ter aanhouding’. Deze enkele algemene, niet geconcretiseerde verwijzing naar ‘de processen-verbaal van bevindingen’, zonder de inhoud daarvan weer te geven, doet evenwel niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof en verplichtte het hof evenmin tot nadere motivering. Tegen die achtergrond meen ik dat aan de verwijzing naar de standpunten die de raadslieden in hoger beroep hebben betrokken voorbij kan worden gegaan. Anders dan de steller van het middel meen ik voorts dat de enkele omstandigheid dat toepassing van de aanhoudingsbevoegdheid feitelijk in een ontruiming resulteert, niet meebrengt dat art. 551a Sv is toegepast. Het hof heeft vastgesteld dat de politie op grond van een daartoe strekkende machtiging is binnengetreden ter aanhouding. De vaststelling dat de politie over een machtiging tot binnentreden ter aanhouding beschikte, is in cassatie niet bestreden. Uit de bewijsmiddelen kan voorts worden afgeleid dat de politie alle negentien in het pand aanwezige personen als verdachte van kraken heeft aangehouden en dat in het pand geen bedden of ander meubilair aanwezig was. In cassatie wordt niet gesteld dat (in feitelijke aanleg is aangevoerd dat) de politie personen uit het pand heeft verwijderd zonder deze personen aan te houden. ’s Hofs op genoemde vaststellingen gebaseerde kennelijk oordeel dat de politie niet is binnengetreden op grond van art. 551a Sv is niet onbegrijpelijk. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder getoetst worden.

29. Aan die begrijpelijkheid doet, in aanmerking genomen dat het gaat om negentien verdachten, niet af dat de aanhouding aanmerkelijke tijd in beslag zou hebben genomen en dat daarbij een groot aantal agenten betrokken zou zijn geweest. En aan die begrijpelijkheid doet ook niet af dat volgens het College van burgemeester en wethouders sprake zou zijn van een strafrechtelijke ontruiming.^[15]

30. Ten overvloede merk ik op dat (analoge) toepassing van de door Uw Raad geformuleerde aanvullende rechtsregels in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Voorwaarde voor toepassing van die rechtsregels is dat sprake is van een ‘
home’ in de zin van art. 8 EVRM, en van (dreigende) schending van het daarop gebaseerde huisrecht. Bij de bespreking van het eerste middel bleek dat het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak van een ‘
home’ en daarmee van een huisrecht geen sprake was. Een en ander brengt naar het mij voorkomt mee dat er ook in het geval – Uw Raad ervan uit zou gaan dat – de bevoegdheid van art. 551a Sv wel zou zijn toegepast, geen aanleiding was voor toepassing van de in de eerder vermelde arresten omschreven proportionaliteitstoets. Als geen ‘huisrecht van de kraker’ bestaat, behoeft de onafhankelijke rechter niet te onderzoeken of ‘het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden’ voorrang boven dat recht kon krijgen.^[16]

31. ’s Hofs oordeel dat in het onderhavige geval sprake was van toepassing van de bevoegdheid tot aanhouding en niet van toepassing van art. 551a Sv getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. En ‘s hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

32. ’ Het tweede middel faalt.

33. ’ Het
derdemiddel bevat de klacht dat het hof het verkort arrest niet tijdig heeft aangevuld en/of de stukken niet tijdig aan de Hoge Raad heeft ingezonden. De steller van het middel wijst erop dat op 11 april 2019 cassatieberoep is ingesteld, en dat het verkort arrest pas op 26 februari 2020 is aangevuld. Voorts wijst de steller van het middel erop dat de stukken van het geding eerst op 23 maart 2020 door Uw Raad zijn ontvangen.

34. ’ Op grond van art. 415 jo. art. 365a Sv had het verkort arrest uiterlijk vier maanden na 11 april 2019 moeten zijn aangevuld. Op niet-naleving van deze termijn is evenwel geen sanctie gesteld.^[17]

35. Het hof had de stukken van het geding uiterlijk acht maanden na 11 april 2019 aan Uw Raad moeten doen toekomen. Die termijn is in de onderhavige strafzaak met meer dan drie maanden overschreden. Het middel klaagt terecht dat hierdoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de hoogte van de opgelegde straf leidt dat niet tot strafvermindering. Uw Raad kan volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.^[18]

36. Het derde middel leidt niet tot cassatie.

37. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het derde middel leidt niet tot cassatie. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2020:1256

Beoordeling van de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachten in een kraakzaak en de toepassing van het huisrecht

Conclusie

Nummer 19/01836

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en overwegingen

Bespreking van de middelen

Voetnoten